Порядок (процедура) согласования договорных условий
Порядок заключения договора определяет процедуру действий по согласованию необходимых для заключения договора условий, а также ряд дополнительных действий, которые необходимо совершить для того, чтобы породить договор (придать ему юридическую силу).
Как и с определением набора договорных условий, требующих своего согласования при его заключении, имеются существенные отличия в процедуре заключения договора по российскому и международному праву, а также праву зарубежных стран.
Российское законодательство устанавливает довольно жесткую процедуру заключения договоров, которая выглядит следующим образом.
В соответствии с порядком, закрепленным в ст. 423-449 ГК РФ, заинтересованная в договоре сторона должна направить потенциальному контрагенту предложение о заключении договора (оферту). Это предложение обязательно должно быть оформлено в письменной форме и содержать все существенные условия договора, который предлагается заключить.
Соответствующее предложение о заключении договора может адресоваться и неопределенному кругу лиц. В таком случае оно также должно быть оформлено в виде письменного документа и содержать все существенные условия предлагаемого договора. При отсутствии существенных условий подобное обращение квалифицируется как деловая информация, реклама.
В международной и зарубежной договорной практике не требуется, чтобы заинтересованная в договоре сторона обязательно направляла потенциальному контрагенту письменное предложение (оферту). Договор может быть заключен путем совершения фактических действий сторон (ст. 2.1 Принципов УНИДРУА, ст. 2:101 ПЕДП, ст. 2-204 ЕТК США и др.), т.е. предложение о заключении договора также может выражаться в виде фактических действий. В частности, согласно п. 3 ст. 2:201 ПЕДП выставление профессиональным поставщиком товара с указанием его цены презюмируется офертой осуществлять продажу этого товара по такой цене до тех пор, пока не закончится товар.
Предложение о заключении договора, отвечающее критериям оферты, связывает давшую его сторону и налагает определенную юридическую ответственность, которая может состоять в обязанности возместить убытки при отказе от сделанного предложения о заключении договора, если другая сторона начала подготовку к заключению или исполнению договора и понесла определенные затраты.
Это общий подход и по российскому, и по зарубежному праву.
Письменное предложение о заключении договора (оферта) может делаться следующими способами:
1) путем направления другой стороне разработанного проекта договора. Российское законодательство не устанавливает требований по количеству экземпляров высылаемых проектов договоров, однако практика свидетельствует об удобстве и экономичности посылки экземпляров по количеству сторон заключаемого договора (если двусторонний договор - то два экземпляра, если трехсторонний - то три и т.д.);
2) путем направления иного письменного документа, в том числе письма или телеграммы, содержащих предложение о заключении договора. Предложение о заключении договора может даваться также в виде телетайпограммы, факсограммы, средствами электронной связи, если можно достоверно установить, что документ исходит от предприятия, учреждения, организации, сделавших его (ст. 434 ГК РФ).
Практика показывает, что самым эффективным способом является направление контрагенту подготовленного проекта договора. В данном случае можно не только успешно реализовать юридико-технические преимущества при разработке договора, но и минимизировать сопутствующие процессу обмена документами риски.
В частности, использование при заключении договора телефонограмм, факсограмм, электронных средств связи менее надежно по причине их возможной фальсификации. Для минимизации подобных рисков необходимо предварительно письменным соглашением предусмотреть саму возможность и порядок воспроизведения подписи полномочных представителей сторон в таком документе (п. 2 ст. 160 ГК РФ). Это означает, что с предполагаемым контрагентом следует предварительно заключить письменное соглашение, в котором определить соответствующий способ оформления договора и кодовое обозначение, подтверждающее принадлежность подписи уполномоченному лицу.
В письменном предложении о заключении договора целесообразно указывать время для ответа (акцепта). Особенно это важно в тех случаях, когда требуется ускорить заключение договора. Если в назначенный срок акцепт не поступил, то предложение считается не принятым и сделавшее предложение лицо вправе подыскать себе другого контрагента.
Если в предложении о заключении договора не указано время для ответа, то в силу ст. 441 ГК РФ ответ должен быть дан в течение нормально необходимого времени. Законодательство не определяет, какое время можно считать нормально необходимым для ответа, однако рекомендуется укладываться в рамки 30-дневного срока (по аналогии со ст. 445 ГК РФ), если, конечно, иной срок не указан в самом предложении.
Сторона, получившая проект или предложение о заключении договора, нередко соглашается заключить договор, но на иных условиях. Такие контрпредложения должны высказываться прямо и недвусмысленно. Если договор заключается путем подписания составленного проекта, то рекомендуется подписывать договор с отметкой перед подписью о наличии разногласий, т.е. перед подписью делается запись: "с разногласиями". К возвращаемому экземпляру договора прилагается протокол разногласий. Этот документ упоминается в ст. 445 и 528 ГК РФ. На практике он оформляется в виде сопоставительной таблицы текстов предложения и ответа либо как встречное изложение редакции условий договора.
При заключении договоров путем обмена письмами, телеграммами, факсограммами в даваемых ответах рекомендуется указывать вносимые контрпредложения, выделять их в тексте ответа. Во избежание осложнений работники фирмы, закрепленные за соответствующим направлением договорной работы, должны сравнивать, сопоставлять тексты посланного предложения и полученного ответа.
Российское законодательство устанавливает жесткое правило о недопустимости каких-либо расхождений в содержании предложения о заключении договора (оферте) и согласии на заключение договора (акцепте). Акцепт должен быть полным и безоговорочным, не допускать никаких расхождений с текстом предложения. В силу ст. 443 ГК РФ ответ, содержащий иные условия по сравнению с предложением, не считается согласием заключить договор. Он квалифицируется как встречное предложение заключить договор на новых условиях (новая оферта).
В международном и зарубежном договорном праве сложился менее жесткий подход к определению содержания оферты и акцепта. Считается, что ответ на оферту, который содержит дополнительные или отличающиеся условия, не меняющие существенно условий оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит против этих расхождений*(16).
Непригодность закрепленного в российском законодательстве жесткого подхода к содержанию оферты и акцепта подтверждается практикой: многие недобросовестные субъекты хозяйствования используют малейшие расхождения в этих документах для предъявления исков о признании договоров незаключенными в целях последующего уклонения от исполнения договорных обязательств. Намечающиеся изменения в гражданском законодательстве могут изменить ситуацию в лучшую сторону, так как планируется воспринять сложившийся за рубежом подход к содержанию оферты и акцепта.
Сторона, получившая ответ о согласии заключить договор, но на иных условиях, может выбрать один из вариантов действий:
1) принять меры к урегулированию разногласий. Обычно рассмотрение разногласий проводится уполномоченными на то должностными лицами компании. В некоторых случаях, особенно тогда, когда заключение договора крайне необходимо, а поступившие контрпредложения неприемлемы, в целях достижения взаимоприемлемого компромиссного решения рекомендуется не заниматься перепиской, а попытаться провести переговоры по заключаемому договору.
Результаты рассмотрения разногласий рекомендуется оформлять либо в виде протокола урегулирования разногласий, который должен являться приложением к договору, либо путем составления нового текста договора. В случае невозможности переговоров, в случае отдаленного нахождения контрагентов рекомендуется направить другой стороне письмо с мотивированным изложением своей позиции. Во многих случаях такие действия ведут к корректировке позиции контрагента, способствуют установлению договорных отношений;
2) дать письменное подтверждение на включение контрпредложений в договор. Сообщение о таком согласии влечет признание договора заключенным на условиях, заявленных в качестве разногласий;
3) рассмотреть поступившие предложения в качестве предложений заключить договор на новых условиях;
4) передать спор по условиям заключаемого договора на разрешение арбитражного или третейского суда.
Возможность передачи разногласий по заключаемому договору на разрешение суда крайне ограничена. Подобный вариант действий по российскому праву допустим в следующих случаях.
Во-первых, когда сами стороны заключили соглашение о передаче спора по условиям заключаемого договора на разрешение суда. На практике подобная ситуация встречается крайне редко.
Во-вторых, когда договор заключается в обязательном порядке. Подобные обращения, как показывает практика, возможны при уклонении стороны по предварительному договору от заключения основного договора либо при отступлении от согласованных условий (ст. 429 ГК РФ), при дискриминационных условиях публичного договора (ст. 426 ГК РФ), при возникших разногласиях по обязательно заключаемому договору, а также договору по поставке для государственных нужд, заключаемому на основании контракта и извещения о прикреплении, и еще в ряде случаев.
Если законом или соглашением сторон предусмотрена передача возникших разногласий в арбитражный суд, то исковое заявление по преддоговорному спору необходимо направить в суд по месту нахождения ответчика не позднее 30 дней с момента получения разногласий. Необращение в суд с иском об урегулировании возникших разногласий влечет признание договора незаключенным.
Таким образом, если сторона, получившая ответ с разногласиями, не смогла или не пожелала их урегулировать, либо не обратилась в суд с иском об обязании заключить договор, когда имела право или обязана была это сделать, договор считается незаключенным.
Для отдельных договоров могут устанавливаться дополнительные требования к процедуре заключения договоров.
По российскому праву эти требования сводятся к:
1) представлению договора на государственную регистрацию.
Правовым последствием несоблюдения требования о государственной регистрации является незаключенность договора (п. 3 ст. 433 ГК РФ);
2) передаче имущества в тех случаях, когда закон связывает факт заключения договора с необходимостью таковой. Договор считается заключенным только после передачи соответствующего имущества (п. 2 ст. 433, ст. 224 ГК РФ).
Следует отличать порядок заключения договора от способов заключения договора. Под способами заключения договора понимают различные приемы и методы установления договорных отношений.
На практике применяются следующие способы заключения договора:
1) путем составления одного письменного документа, подписанного сторонами (п. 2 ст. 434 ГК РФ), в том числе в результате проведенных переговоров;
2) путем обмена письменными документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что договор исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ);
3) путем совершения конклюдентных действий, т.е. совершения лицом, получившим оферту в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора, в том числе по отгрузке товара, предоставлению услуг, уплате денежной суммы и т.д. (п. 3 ст. 438 ГК РФ);
4) путем присоединения к договору (ст. 429 ГК РФ);
5) путем принятия заказа, т.е. совершения действий в срок, указанный в заказе;
6) путем выдачи установленного документа (ст. 887, 940 ГК РФ и др.);
7) путем проведения торгов;
8) в сети Интернет.
В некоторых случаях законодательство устанавливает обязательные способы заключения некоторых договоров, несоблюдение которых влечет недействительность договора (заключение договора на торгах, путем составления одного документа и т.д.).
В настоящее время все большее количество договоров заключается через коммуникационные сети Интернет. Согласно публикуемым данным, ежегодный рост объемов товарооборота через электронный рынок составляет около 30%.
Основными достоинствами этого способа заключения договоров, именуемого термином "электронная торговля", являются оперативность, простота, доступность необходимой коммерческой информации, достаточная надежность. Договоры в сети Интернет заключаются по стандартизированной форме, изложенной на сайте в виде так называемой веб-формы. Они не являются договорами присоединения, поскольку покупатель индивидуально определяет ассортимент и количество товара, может согласовать с продавцом изменение цены, предусмотреть желаемые сроки доставки и т.д.
Для использования данного способа заключения договоров сторона, предлагающая к реализации товары (работы, услуги), должна заключить с провайдером договор на обеспечение доступа к серверу и оказание информационных и сервисных услуг. На сайте продавца формируется "электронный магазин" как совокупность (сборник) текстовых документов, посредством использования которых и заключаются договоры.
Важнейшим моментом рассматриваемой стадии договорной работы является проверка полномочий представителя контрагента на заключение договора. На практике имеется масса примеров, когда заключенные договоры в последующем оспариваются по мотиву их заключения неуполномоченными лицами.
Правовыми последствиями подобного оспаривания являются:
- признание договора недействительным в порядке ст. 168 или 174 ГК РФ*(17);
- возникновение прав и обязанностей по договору не у фирмы-контрагента, а у заключившего от ее имени договор лица в порядке ст. 183 ГК РФ*(18).
Проверку полномочий представителя целесообразно осуществлять следующим образом:
1) прежде всего необходимо проверить, как закон определяет (ограничивает) полномочия законного или уполномоченного представителя фирмы-контрагента на заключение от ее имени договора. В случае превышения представителем ограниченных законом полномочий на заключение договора такой договор может быть признан недействительным в порядке ст. 168 ГК РФ;
2) если закон устанавливает подобные ограничения, следует проследить за соблюдением процедуры принятия решения о заключении договора уполномоченным на то законом органом фирмы-контрагента;
3) уточнить у контрагента, имеются ли иные ограничения полномочий его представителей на заключение договоров по сравнению с тем, как они определены в законе. При этом следует изучить учредительные документы потенциального контрагента на предмет выявления подобных дополнительных ограничений. Если такие ограничения существуют, необходимо проследить за тем, чтобы решение о заключении договора принималось тем органом, который наделен правом на принятие соответствующего решения учредительными документами;
4) после проверки полномочий представителя на заключение договора необходимо убедиться в том, что физическое лицо, выступающее в качестве законного или уполномоченного представителя контрагента, действительно является таковым.
В данном случае следует прежде всего убедиться в том, что на момент заключения договора это лицо занимает соответствующую должность, имеет неаннулированную доверенность и т.д. Для этого необходимо обратиться к контрагенту и перепроверить соответствующие сведения.
Помимо этого необходимо сверить личность человека, представляющегося законным или уполномоченным представителем контрагента, с его паспортными данными, проверить, действующий ли это паспорт. На практике имеется масса примеров заключения договоров по чужим, недействующим, поддельным паспортам, а также подставными лицами. Несоблюдение вышеперечисленных мер предосторожности влечет серьезные правовые риски оспаривания договора и применения к компании санкций публично-правового характера (налоговых и др.).