Глава 2. виды форм сделок 6 страница

Однако было бы ошибкой считать, что эта проблема заинтересовала цивилистов лишь в последние несколько десятилетий. Уже в конце XIX - начале XX в. правоведы обращали внимание на то, что развитие техники существенным образом влияет на развитие права. В.М. Цвингман писал: "...успехи техники обязательно отражаются и на трудах юристов, заставляя их подвергать новым исследованиям превратившиеся в юридическую догму теории, отказываясь от учений, оказавшихся несостоятельными, и сообразовываться с нарождающимися благодаря прогрессу техники новыми воззрениями" <1>. Действительно, изобретение телефона и телеграфной связи, давшие возможность заключать сделки в гораздо более короткие сроки, и поэтому нашедшие широкое применение, особенно в коммерческой среде, не могли остаться без оценки юристов <2>.

--------------------------------

<1> Цвингман В.М. О влиянии техники на развитие договорного права // Журнал Министерства юстиции. 1902. N 8. С. 173.

<2> См., например: Катков В. Заключение договора при посредстве электричества // Журнал Санкт-Петербург. юрид. сообщества. 1896. Кн. 7. С. 78 - 79.

Правовое регулирование волеизъявлений, совершаемых при помощи современных технических средств, осложняется многообразием последних. В настоящее время субъекты гражданского оборота могут использовать для совершения сделок не только телефон и телеграф, но и факс, Интернет, иные коммуникационные системы связи. Стороны могут обмениваться волеизъявлениями, участвуя в видеоконференциях, направляя друг другу SMS-сообщения <1>. Широкое распространение новых способов волеизъявления в обороте делает вопрос об их правовом и доказательственном значении очень актуальным. Поэтому не удивляет множество опубликованных в последнее время как в России, так и за рубежом <2> исследований в виде монографий и научных статей по этой тематике.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья В.В. Артемова "SMS-бизнес и закон" включена в информационный банк согласно публикации - "Адвокат", 2007, N 6.

<1> По вопросу использования SMS для заключения сделок см.: Артемов В. SMS-бизнес и закон // Хозяйство и право. 2007. N 7. С. 110 - 114; Артемов В. SMS-бизнес. Правовое регулирование // Право и экономика. 2007. N 5. С. 40 - 43.

<2> См. по немецкому гражданскому праву: Wiebe A. Die elektronische Willenserklarung. Kommunikationstheoretische und rechtsdogmatische Grundlagen des elektronischen Geschaftsverkehr. Tubingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 2002. 585 S.; Lenz J.-M., Schmidt Ch. Die elektronische Signatur. Eine analogie zur eigenhandige Unterschrift? Berlin: Deutscher Sparkassen-und Giroverband e.V., 2001. 162 S.; Rapp Ch. Rechtliche Rahmenbedingungen und Formqualitat elektronischer Signaturen. Munchen: Beck Verlag, 2002. 202 S.; Jungermann S. Die Beweiswert elektronischer Siganturen. Frankfurt am Mein: Europaischer Verlag der Wissenschaften, 2002. 151 S.; Sanner M. Die Digitale Signatur. Regensburg: S. Roderer Verlag, 2001. 270 S.; Miedbrodt A. Signaturregulierung im Rechtsvergleich. Ein Vergleich der Regulierungskonzepte in Deutschland, Europa und in den Vereinigten Staaten von Amerike. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2000. 221 S.; Scheuerer D. Die Willenserklarung im elektronischen Rechtsverkahr. Greifswald, 1999. 131 S. См.; по гражданскому праву Австрии: Steininger K. Elektronische Signaturen. Linz: Johanes-Kepler-Universitat Linz, 2006. 159 S.; Menzel T. Elektronische Signaturen. Wien: Verlag Osterreich, 2000. 261 S.; по гражданскому праву Швейцарии: Schlauri S. Elektronische Siganuren. Zurich: Schulthess Juristische Medien AG, 2002. 269 S.

Важную роль в разрешении указанных проблем приобретают международно-правовые акты. Отрадно, что за последнее десятилетие увидели свет немало нормативных актов международного уровня, призванные регулировать правоотношения по оформлению договоров с применением современных технических средств. Так, Комиссией ООН по праву международной торговли (UNCITRAL) в 1995 - 1998 гг. разработан Типовой закон "Об электронной торговле"; позднее на 40-й сессии UNCITRAL в октябре 2002 г. представлен проект Международной конвенции "О заключении договоров в электронной форме" <1>. Вопросам применения современных технических средств в правовых отношениях сторон большое внимание уделяет также Европейский союз, о чем свидетельствуют акты, изданные его правотворческими органами. В 1999 г. была принята Директива Европейского Парламента и Европейского Совета, регламентирующая общие условия применения электронно-цифровой подписи (далее - Директива об ЭЦП) <2>, в 2000 г. Директива "Об электронной торговле" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Соловяненко Н. Правовое регулирование электронной торговли и электронной подписи (международный опыт и российская практика) // Хозяйство и право. 2003. N 1. С. 30.

<2> См.: Borges G. Vertrage im elektronischen Geschaftsverkehr. Munchen: Verlag C.H. Beck, 2003. S. 99.

<3> См.: Borges G. Ibid. S. 92.

В настоящем параграфе сознательно не рассматриваются подробно отдельные способы изъявления воли при помощи современных технических средств, как это делают большинство авторов. Более важным представляется сосредоточить внимание на общем анализе существующих в Гражданском кодексе и иных нормативных правовых актах России правил, регулирующих современные формы сделок, а также на порядке их включения в систему иных форм сделок.

В России нормы, регулирующие современные способы волеизъявления, содержатся как в ГК РФ (п. 2 ст. 160, п. 2 ст. 434), так и в специальных законах <1>. Вопросы об использовании технических средств при оформлении доказательств разрешаются в ГПК РФ (п. 1 ст. 71) и АПК РФ (п. 1, п. 3 ст. 75). При этом в литературе неоднократно справедливо отмечалось недостаточное законодательное регулирование в этой области, что отрицательно сказывается на применении современных технических средств при заключении гражданско-правовых сделок <2>. Еще одним фактором, сдерживающим применение технических средств в гражданском обороте, признается отсутствие разработанного понятийного аппарата <3>. В разных нормативных актах одинаковые явления часто определяются по-разному <4>.

--------------------------------

<1> ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" от 27.07.2006 // СЗ РФ. 31.07.2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3448; ФЗ "Об электронной цифровой подписи" от 10.01.2002 // СЗ РФ. 14.01.2002. N 2. Ст. 127.

<2> См.: Соловяненко Н. Заключение договоров с использованием электронных документов в системах электронной торговли // Хозяйство и право. 2005. N 3. С. 50; Нагаева А. Актуальные вопросы гражданско-правовой ответственности в условиях электронного взаимодействия участников договорных отношений // Хозяйство и право. 2006. N 1; Нагаева А.А. Особенности договорных отношений в условиях электронного взаимодействия их участников: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 59; Паперно Е.П. Правовое регулирование электронной торговли в России, Германии и США: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 28.

<3> См.: Казанцев Е.А. Гражданско-правовое регулирование договорных отношений, осложненных электронным элементом: Дис. ... канд. юрид. наук. Барнаул, 2007. С. 115.

<4> Например, в ст. 3 ФЗ "Об электронной цифровой подписи" электронный документ определяется как документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме, в то время как п. 2 ст. 11 ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" под электронным документом подразумевает "электронное сообщение, подписанное электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, признается электронным документом, равнозначным документу, подписанному собственноручной подписью, в случаях, если федеральными законами или иными нормативными правовыми актами не устанавливается или не подразумевается требование о составлении такого документа на бумажном носителе".

Две нормы первой части ГК РФ имеют отношение к оформлению волеизъявления при помощи современных технических средств: п. 2 ст. 160 и п. 2 ст. 434. Первая касается использования аналогов собственноручной подписи. П. 2 ст. 160 ГК РФ предусматривает, что использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Правовое значение этой нормы состоит в том, что она разрешает использование аналогов собственноручной подписи при совершении сделок.

ГК РФ не содержит легального определения аналога собственноручной подписи. В п. 2 ст. 160 лишь перечисляются допускаемые законом аналоги (электронно-цифровая подпись, факсимильное воспроизведение подписи), однако этот перечень остается открытым. Законодатель допускает возможность существования аналогов собственноручной подписи, не указанных в ГК РФ.

Впервые в отечественном законодательстве определение аналога собственноручной подписи приводилось во Временном положении Центрального Банка РФ "О порядке приема к исполнению поручений владельцев счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи, при проведении безналичных расчетов кредитными организациями" N 17-П от 10.02.1998 <1>. В п. 1.6 Временного положения установлено, что аналог собственноручной подписи - это персональный идентификатор кредитной организации либо клиента кредитной организации, являющийся контрольным параметром правильности составления всех обязательных реквизитов платежного документа и неизменности их содержания. Несмотря на то что Временное положение является специальным актом, направленным на регулирование расчетных отношений между кредитными организациями и их клиентами, представляется, что приведенное в нем определение обозначило правильный подход к пониманию того, что является аналогом собственноручной подписи.

--------------------------------

<1> Временное положение Центрального Банка РФ "О порядке приема к исполнению поручений владельцев счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи, при проведении безналичных расчетов кредитными организациями" N 17-П от 10.02.1998 // Вестник Банка России. 18.02.1998. N 10 // СПС "КонсультантПлюс".

Аналог (от греческого analogos - соответствующий) <1> собственноручной подписи заменяет собой личную подпись. Поэтому он должен выполнять те же функции, которые реализует собственноручная подпись (идентификация подписавшегося субъекта и фиксация целостности, неизменности скрепленного подписью документа) <2>. Справедливо будет определить аналог собственноручной подписи, указывая его функции. Аналог собственноручной подписи - это подобие собственноручной подписи, выполненное при помощи механических и/или технических средств, с целью обеспечения целостности/неизменности документа и идентификации лица, его подготовившего (подписавшего).

--------------------------------

<1> Аналог - нечто представляющее соответствие, подобие, сходство с чем-нибудь. См.: Толковый словарь русского языка. В 4 т. [Электронный ресурс] / Под ред. Д.Н. Ушакова. М.: Гос. инт-т "Сов. энцикл.", 1935 - 1940 гг. // URL: http://slovari.yandex.ru/dict/ushakov, свободный.

<2> Подробнее о функциях собственноручной подписи см. п. 2.1.2.

Случаи и порядок применения аналогов собственноручной подписи в соответствии с п. 2 ст. 160 ГК РФ должны определяться законом, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон. Действующие законы и иные нормативные правовые акты лишь в редких случаях непосредственно устанавливают возможность применения аналогов собственноручной подписи <1>, поэтому решающее значение приобретает соглашение сторон, которое легитимирует использование аналога собственноручной подписи.

--------------------------------

<1> Например, ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" допускает подачу заявки на участие в конкурсе и аукционе в электронной форме (п. 2 ст. 25, п. 4 ст. 35 соответственно). При этом закрепляет, что заявки, поданные в электронной форме, должны быть подписаны в соответствии с нормативно-правовыми актами РФ (п. 6 ст. 7). Обоснованно считать, что в данном случае речь идет о подписании заявок при помощи такого аналога собственноручной подписи, как электронно-цифровая подпись. См.: Комментарий к Федеральному закону "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" [Электронный ресурс] / Под ред. Ю.А. Тихомирова. М.: ЗАО "Юстицинформ", 2007 // СПС "КонсультантПлюс". В сфере безналичных расчетов применение электронно-цифровой подписи предусматривает Положение ЦБ РФ "О правилах обмена электронными документами между Банком России, кредитными организациями (филиалами) и другими клиентами Банка России при осуществлении расчетов через расчетную сеть Банка России" N 20-П от 12.03.1998 [Электронный ресурс] // Вестник Банка России. 27.04.2000. N 22 // СПС "КонсультантПлюс".

Однако аналог собственноручной подписи может применяться не только при заключении договора, но и при совершении односторонней сделки. Указание в законе, что случаи и порядок применения аналога собственноручной подписи определяются "соглашением сторон", нельзя понимать в том смысле, что это положение применимо только к двух- и многосторонним сделкам. Расположение ст. 160 в гл. 9 "Сделки" ГК РФ свидетельствует о том, что ее правила применимы также и к односторонним сделкам. Односторонняя сделка содержит волеизъявление только одной стороны, которая вправе определять содержание и форму такой сделки, поэтому для применения аналога собственноручной подписи достаточно выраженной воли участника сделки. Использование законодателем понятия "соглашение сторон" говорит о неточной формулировке, но не отрицает возможность принятия участником односторонней сделки решения об оформлении своего волеизъявления с применением аналога собственноручной подписи.

Важность применения аналога собственноручной подписи при совершении односторонней сделки можно проиллюстрировать на примере банковской гарантии <1>. Этот способ обеспечения обязательств как достаточно эффективный получил широкое распространение в предпринимательской деятельности. Для бенефициара существенное значение имеет факт реального получения банковской гарантии, так как с этого момента он имеет доказательство выданной гарантии. Очевидно, что при нахождении гаранта и бенефициара в разных городах оформление банковской гарантии в виде электронного документа имеет ряд преимуществ. Во-первых, передача такого документа совершается за несколько минут, а во-вторых, потеря бумажной корреспонденции более вероятна по сравнению с электронной <2>. В литературе представлена точка зрения, что из-за отсутствия в законе прямого указания на возможность выдачи банковской гарантии в электронном виде ее оформление возможно исключительно на бумажном носителе <3>. Такое мнение видится ошибочным. Включение в ст. 160 ГК РФ пункта 2 говорит о том, что законодатель допускает возможность замены собственноручной подписи аналоговой, а документ, подготовленный с использованием аналога подписи, приравнивается по своему правовому значению к простой письменной форме. Специального указания закона о возможности заключать одностороннюю сделку с использованием аналога собственноручной подписи не требуется, так как ГК РФ содержит общее правило на этот счет.

--------------------------------

<1> Согласно господствующему в литературе мнению, банковская гарантия является односторонней сделкой. См.: Гражданское право: Учеб. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2002. С. 730; Гражданское право: Учеб. Т. 1 / Под ред. О.Н. Садикова. Гл. 24. § 7. Банковская гарантия [Электронный ресурс] // СПС "Гарант"; Гражданское право. В 4 т. Т. 3 Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2008. Гл. 37. § 5.1. Понятие и сущность банковской гарантии [Электронный ресурс] // СПС "Гарант". Однако в литературе высказывается и иное мнение: банковская гарантия является договором. См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Фактический состав гарантийного обязательства [Электронный ресурс] // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. N 8 // СПС "Гарант".

<2> См.: Анциферов О. Проблемы выдачи банковской гарантии в форме электронного документа // Хозяйство и право. 2006. N 6. С. 103.

<3> См.: Там же. С. 109.

Существует мнение, что соглашение участников о применении аналогов собственноручной подписи должно быть заключено в простой письменной форме, на бумаге <1>. Эту точку зрения разделяет Высший Арбитражный Суд РФ, который неоднократно поддерживал позицию нижестоящих судов, признававших незаключенными договоры, если они подписаны с использованием аналога собственноручной подписи при отсутствии письменного соглашения сторон об этом <2>. Такой подход представляется ограниченным: при необходимости письменного оформления соглашения о применении аналогов собственноручной подписи во многом теряются преимущества, которые дает возможность заключения договора с использованием аналогов собственноручной подписи субъектами, территориально отдаленными друг от друга. Необходимость подписания соглашения на бумажном носителе ведет к дополнительным затратам времени, необходимого для пересылки корреспонденции, а также средств, если необходимо организовать и провести личную встречу. Думается, что согласованное волеизъявление сторон относительно применения в их отношениях аналога собственноручной подписи может быть выражено не только в простой письменной форме, непосредственно на бумаге, но и конклюдентным способом. В п. 2 ст. 160 ГК РФ не устанавливается требование относительно формы соглашения о применении аналогов собственноручной подписи. В соответствии с принципом свободы формы сделки такое соглашение может быть заключено в любой возможной форме (устной, письменной или конклюдентной). Например, если стороны не обсуждали возможность использования аналога собственноручной подписи либо в случае возникновения спора не сохранилось доказательств такого соглашения, достигнутого устно, то о наличии согласованного волеизъявления на этот счет может свидетельствовать тот факт, что в ответ на оферту, которая была направлена по электронной почте и заверена электронно-цифровой подписью, акцепт был отправлен в том же порядке: с применением ЭЦП по электронной почте. Очевидно, что если участники не возражали против применения аналога собственноручной подписи при заключении договора, то они допускают и применение его в дальнейшем (при необходимости внесения изменений, дополнений или прекращения договорных отношений).

--------------------------------

<1> См.: Петровский С. Правовой статус электронных документов: возникновение и современное развитие [Электронный ресурс] // Хозяйство и право. 2001. N 12. С. 19; Блинова С. Факс значит копия? [Электронный ресурс] // Расчет. 2007. N 6 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> См.: Определение ВАС РФ от 04.08.2008 N 9740/08; Определение ВАС РФ от 07.02.2008 N 653/08; Определение ВАС РФ от 28.05.2009 N ВАС-662/09 [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".

Интересным в этой связи представляется законодательный опыт Франции, где современные технические средства широко используются не только для оформления гражданско-правовых отношений, но и для обмена информацией в ходе судебных разбирательств. Так, Декретом от 28.12.2005 внесены изменения в Новый кодекс гражданского процесса, которые направлены на дематериализацию документального обмена участников судебных разбирательств. По общему правилу с 1 января 2009 г. во Франции допускается передача электронным образом совокупности процессуальных документов и актов. В электронной форме можно подать исковое заявление, получить уведомление о назначении судебного разбирательства и ознакомиться с материалами дела. Однако к электронной коммуникации можно прибегать только с согласия адресата сообщения. Считается, что сторона согласилась на электронный обмен, если, например, истец в электронной форме направит исковое заявление либо ответчик ответит на бумажное отправление электронным сообщением <1>. Для одобрения электронного способа обмена не требуется специального заявления сторон, достаточно их конклюдентного волеизъявления. Если поведение участников разбирательства будет свидетельствовать о согласии обмениваться документами в электронной форме, такая форма обмена будет считаться одобренной.

--------------------------------

<1> См.: Мари-Софи Лустало-Форе. Адаптация французского права к стремительному развитию использования письменных документов и электронной подписи // Использование новых информационных технологий в арбитражном процессе и при осуществлении нотариальной деятельности: Материалы междунар. семинара / Под ред. И.Ш. Файзутдинова, В.В. Яркова. М.: ФРПК, 2007. С. 16 - 18.

Введение системы электронного обеспечения правосудия уже на протяжении нескольких лет обсуждается и в отечественной юридической литературе <1>. О необходимости этого говорится также и в Федеральной целевой программе "Развитие судебной системы в России на 2007 - 2012 годы" <2>. В настоящее время с постановлениями арбитражных судов можно познакомиться на официальном сайте Высшего арбитражного суда в Интернете <3>. Думается, что данное направление реформирования судебной системы является крайне важным и позволит ускорить ход судебных разбирательств, сделает судопроизводство более доступным для населения.

--------------------------------

<1> См.: Ярков В.В. Электронное правосудие [Электронный ресурс] // ЭЖ-Юрист. 2006. N 41; Иванов А. Электронное дело [Электронный ресурс] // ЭЖ-Юрист. 2008. N 45; Федосеева Н.Н. Электронное правосудие в России: сущность, проблемы, перспективы [Электронный ресурс] // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. N 9 // СПС "КонсультантПлюс". См. также: Интернет-интервью с А.А. Ивановым, председателем ВАС РФ "Итоги работы и перспективы развития системы арбитражного судопроизводства в России" [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/ law/ interview/ ivanov1.html, свободный (по состоянию на 20.06.2009).

<2> Федеральная целевая программа "Развитие судебной системы в России на 2007 - 2012 годы" (утверждена Постановлением Правительства РФ от 21.09.2006 N 583) // СПС "КонсультантПлюс".

<3> См.: http://www.arbitr.ru.

Вернемся, однако, к вопросу оформления сделок. Согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть также заключен не только в виде одного документа, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

При этом следует помнить, что существенным элементом простой письменной формы сделки является наличие подписи лица (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Без подписи участников письменная форма сделки не является соблюденной. Стороны могут обмениваться документами, содержащими как собственноручную подпись (например, при передаче корреспонденции по почте), так и аналог собственноручной подписи (например, при передаче документов по факсу или электронной почте). Как отмечалось выше, аналог собственноручной подписи может применяться, если стороны согласовали такую возможность либо если это установлено законом или иным нормативным правовым актом. Как отмечалось, в нормативных актах применение аналога собственноручной подписи устанавливается крайне редко. При разрешении споров суды часто ссылаются на п. 2 ст. 434 ГК РФ, не исследуя, к сожалению, вопрос о наличии соглашения сторон о применении аналога собственноручной подписи <1>. Однако если спор вытекает из договорных отношений, то применяться должен как п. 2 ст. 434, так и п. 2 ст. 160 ГК РФ, поскольку при обмене документами (за исключением использования почтовой связи) собственноручная подпись заменяется аналоговой. Поэтому обмен документами при помощи телетайпной, телефонной, электронной или иной связи при заключении договора возможен только при условии наличия соглашения сторон о замене собственноручной подписи участников сделки ее аналогом <2>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19.06.2007 дело N Ф04-3802/2007(35217-А45-4); Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.03.2005 дело N А17-84/13 [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Более правильной поэтому видится позиция тех судов, которые, рассматривая вопрос о заключении договора в порядке, предусмотренном в п. 2 ст. 434 ГК РФ, выясняют, было ли сторонами согласовано применение этого способа заключения договора и применение аналога собственноручной подписи, как того требует п. 2 ст. 160 ГК РФ. См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.05.2007, дело N Ф04-2412/2007(33624-А45-10); Постановление ФАС Дальневосточного округа от 14.03.2007, дело N Ф03-А51/07-2/295; Постановление ФАС Поволжского округа от 21.03.2007, дело N А12-25353/05; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.07.2005, дело N Ф03-А80/05-1/1890 [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".

Спорной представляется обоснованность включения в п. 2 ст. 434 ГК РФ способа обмена сообщениями по телеграфу, телеграммами. В дореволюционной российской юридической науке по этому вопросу единого мнения не сложилось. Некоторые авторы полагали, что "письменно юридическая сделка может быть совершена... обменом телеграмм" <1>. Другие, напротив, полагали, что обмен телеграммами не отвечает требованиям письменной формы, так как получатель отправления не может знать наверняка, кто его отослал, и на получаемом документе отсутствует собственноручная подпись, требуемая для оформления письменного волеизъявления <2>. Такую позицию до настоящего времени занимают немецкие цивилисты <3>. В современной отечественной литературе можно встретить утверждения, что обмен телеграммами, наравне с обменом письмами, является письменной формой договора <4>. Думается, что обмен телеграммами не может быть приравнен к письменной форме договора, так как не обеспечивается требование закона о наличии собственноручной либо аналоговой подписи.

--------------------------------

<1> См.: Синайский В.И. Указ. соч. С. 161.

<2> См.: Цвингман В.О. Указ. соч. С. 156 - 157.

<3> См.: Cordes A. Telefax und bereillungsschutz. NIW. 1993. Heft 38, 2427 [Electronic resource]. URL: www.beck-online.de, Universitat Passau.

<4> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. Ст. 434 [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".

Необходимо отметить, что не все аналоги собственноручной подписи, а также не все способы заключения договора, приведенные в п. 2 ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК РФ, в одинаковой мере могут гарантировать, что в скрепленный при их помощи документ не вносились изменения и документ действительно был составлен и подписан лицом, которое в нем указано.

Наиболее надежным аналогом собственноручной подписи, позволяющим не хуже собственноручной подписи обеспечить аутентичность документа, является электронная цифровая подпись (далее - ЭЦП) <1>. Порядок ее использования урегулирован ФЗ "Об электронной цифровой подписи", определяющим условия признания электронной цифровой подписи в электронном документе равнозначной собственноручной подписи на бумажном носителе (п. 1 ст. 4 Закона). Не вдаваясь в технические подробности, следует отметить главное: применение ЭЦП при условии соблюдения требований по обращению с ней (таких, как сохранение в тайне закрытого ключа ЭЦП, - п. 1 ст. 9, п. 1 ст. 12 Закона, заботливое и осмотрительное использование ЭЦП) позволяет однозначно установить, кем документ был подписан и изменялся ли он после подписания <2>.

--------------------------------

<1> См.: Паперно Е.Л. Указ. соч. С. 73; Bieser W., Karsten H. Elektronisch unterschrieben. Die digitale Signatur in der Praxis. Heidelnerg: Huthig Verlag, 1999. S. 20; Palandt O. Ibid. S. 106; Anwaltkommentar BGB. Band 1: Allgemeiner Teil mit EGBGB. Bonn: DeutscherAnwaltVerlag, 2005. S. 562.

<2> Подробнее об ЭЦП см.: Бачило И.Л., Семилетов С.И. Комментарий к Федеральному закону "Об электронной цифровой подписи", постатейный. Подготовлен специально для системы "КонсультантПлюс", 2002 [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс"; Ильиных Е.В., Козлова М.Н. Комментарий к Федеральному закону от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи". М.: Юстицинформ, 2005 [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс"; Лебедева Н., Дацюк О. Проблемы обеспечения подлинности электронной цифровой подписи // Российская юстиция. 2006. N 4. С. 56 - 57; Чибинев В.М., Кузьмин А.П. Проблемы соблюдения законности при применении электронной цифровой подписи // Юрист. 2006. N 6. С. 32 - 34; Соловяненко Н. Правовое регулирование электронной торговли и электронной подписи (международный опыт и российская практика) // Хозяйство и право. 2003. N 1. С. 27 - 51.