Понятие основной нормы

Акт и его правовое значение. Кельзен признавал, что право трудно отделить от царства природы. «...В существовании права есть чисто природная сторона» (1, 8). В любом феномене, относящемся к праву, можно различить два элемента: 1) происходящие во времени и пространстве чувственно воспринимаемые акты (внешний ход чело­веческого поведения); 2) правовое значение этих актов.

Внешнее действие, которое по своему объективному значению составляет правовой акт, — это всегда протекающеево времени и пространстве чувственно воспринимаемое событие, т. е.природ­ное, по мнению Кельзена, явление, определенноезаконом причин­ности. Но именно в таком своем качестве оно, полагает мыслитель, и не составляет предмета специфического юридического познания и вообще не относится к праву.

Это действие превращается в правовой акт благодаря не фак­тичности, нообъективному смыслу, связанному с этим актом. По­этому, если, например, некое преступное сообщество, предавая казни одного из своих членов за нарушение воровского закона, убеждено, что оно действует по праву, к подлинному праву, подчеркивал уче­ный, это отношения иметь не будет, ибо такие действия имеют лишь субъективный, но не объективный правовой смысл.

Конкретное действие, по мнению Кельзена, получает свой спе­цифический юридическийсмысл в силу существования некоторой нормы, которая по содержаниюсоотносится с этим действием,наделяя егоправовым значением, так что акт может быть истолко­ван согласно этой норме. «Норма функционирует в качестве схемы истолкования» (1, 10). Ученый исходил из весьма примечательной посылки, согласно которой любой акт, получающий смысл правового акта, предстает как результат специфического нормативного толко­вания (интерпретации).

Но сказать, что любой правовой акт основывается на норме, недостаточно.

Действительность нормы. Основная норма. Для всех разно­видностей нормативизма важнейшей задачей является обоснование действительности нормы, т. е. наличия у нее обязывающей силы, в соответствии с которой нечто должно или не должно совершаться. Кельзену нужно было дать обоснование «необходимости» следовать норме, исходя из принятой им неокантианской методологии, т. е.неприбегая при этом к относительным моральным ценностям и не сме­шивая должного с сущим.

При этом действительность нормы нельзя было связывать с "ростым фактом наличия или отсутствия санкции. Кельзен соглашался o наказание как реализация санкции само не определяется нкцией. «Последняя санкция», признавал ученый, всегда основана ^а «правомочии», а не на обязанности. Поэтому действительность ормы не может определяться таким путем. Единственно возможный вариант для неокантианца — этообоснование действительности нормы через действительность другой нормы. Ученый рассуж­дал следующим образом: норма, «доставляющая акту значение пра­вового (или противоправного) акта, сама создается посредством пра­вового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы». Поэтому содержание реальных событий в праве всег­да «согласуется с содержанием некоей нормы, которая признается действительной» (1, 11). В этом заключаласьосновная посылкачистого учения о праве и нормативизма.

Право, полагает Кельзен, это нормативный порядок человеческого поведения, но не само поведение. Право естьсистема регулирующих человеческое поведение норм. Однако эти нормы подразумевают, что нечто должно быть и что человек должен действовать определенным образом. Такие нормы представляют собой смысл актов, интенциональ-но направленных на поведение других, поскольку они предписывают это поведение, дозволяют или уполномочивают

Кельзен особо выделял актыуполномочивания, т. е. предо­ставления другому определеннойвласти, в особенности власти са­мому устанавливать нормы. Человеческие акты, предписывающие поведение, Кельзен называетактами воли. «Если один человек выра­жает волю, чтобы другой поступал определенным образом, если он приказывает, позволяет или уполномочивает другого действовать таким образом, то смысл его акта состоит не в том, что другой будет так поступать, но лишь в том, что другой должен так поступать. Тот, кто приказывает, позволяет или уполномочивает, изъявляет волю; тот, кто получает приказание, позволение или полномочие, должен» (1, 12).

При этом, следуя неокантианству, Кельзен подчеркивал, что норма как специфический смысл акта, интенционально направлен­ного на поведение других, — не то же самое, что акт воли, смысл которого она составляет.Норма естьдолженствование, а акт воли,смысл которого она составляет, —бытие. Для Кельзена как неокан­тианца очевидно, что «из того, что нечто есть, не может следовать, что нечто должно быть, равно как из того, что нечто должно быть, не может следовать, что нечто есть» (1, 13).

Признаваядуализм бытия и долженствования, Кельзен вовсе не отрицал возможности их взаимного соотнесения. Должное поведение может обозначать поведение, которое предусмотрено нормой; оно оста­ется должным, даже не будучи сущим. Но оно может также обозначать фактическое, сущее поведение, соответствующее содержанию нормы.

Акты, смысл которых есть норма, могут выражаться по-разному. Кельзен не связывал смысл нормы с общим правилом поведения. Обя­зательно лишь ее знаковое выражение. Это могут быть и жест регули-оовщика, и символы (например, красный свет светофора), и произне­сенные или написанные слова. Различая понятия нормы и ее знакового выражения, ученый имел все основания утверждать, чтонорма не создается актом законодательства. Когда говорят, что посредством законодательных актов «создается» или «устанавливается» норма, подчеркивал мыслитель, то это означает лишь использование образ­ного выражения, указывающего, что смысл или значение актов, со­ставляющих законодательную деятельность, есть норма.

Кельзен подчеркиваетобъективный смысл правовой нормы. В отличие от субъективного смысла, такой смысл не исчезает вместе с волей, он остается долженствованием и с точки зрения третьего, незаинтересованного лица и даже тогда, когда адресат нормы ничего о ней не знает. Такой смысл норме придается другой, более «высо­кой» нормой.

В наличии такого нормативного обоснования Кельзен видел основное отличие между требованием, например, грабителя и требо­ванием налогового инспектора. Требование налогового инспектора представляет собой акт, устанавливающий норму. Этот акт уполно­мочен налоговым законодательством, в то время как акт грабителя не основан ни на какой уполномочивающей его норме (1,17). Кельзен не считал «воровской закон» таким управомочивающим актом, по­скольку он сам не основан ни на какой более общей норме должен­ствования.

Ученый распространял принцип нормативного долженствования не только на право, но на все виды нормативного регулирования. Кельзен поясняет свою мысль следующим образом: «...Если чело­век, попавший в беду, требует от другого помощи, то субъективный смысл его требования состоит в том, что этот другой должен ему помочь. Но объективно действительная, обязывающая другого нор­ма существует лишь в том случае, если действует общая (например, Установленная основателем религии) норма, предписывающая любить лижнего. А она действует как объективно обязывающая норма лишь том случае, если вводится допущение (постулат), согласно которо-У должно вести себя так, как предписывает основатель религии. кое допущение, обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой (Grundnorm)» (1, 18).

Кельзен не пытается связать действительность нормы непо­средственно с волей государства, как это делали этатисты. Ведь это означало бы выведение должного из сущего. Для Кельзена прием­лем лишь один вариант: выведение должного из должного же. По­этому основная норма — это лишь норма долженствования, из кото­рой следует действительность других норм. Она не есть акт воли Она—постулат юридического мышления (1, 37). Пользуясь кан-товской терминологией, Кельзен называет основную норму «транс­цендентально-логическим постулатом».

Следует отметить, что Кельзен различалстатичные и динамич­ные нормативные системы. Статичная система — это такая система норм, основание и содержание действительности которых выводится из единой нормы, постулируемой в качестве основной. Так, напри­мер, из нормы, предписывающей сохранять гармонию с мирозданием, можно вывести все другие моральные нормы: необходимость помо­щи ближнему, необходимость исполнять обещания, запрет на ложь и т. д. Динамический принцип характеризуется тем, что в содержание постулируемой основной нормы входит лишь определение некото­рого нормотворческого фактора, уполномочивание нормоустанавли-вающей инстанции или (что тоже самое) правило, определяющее, как должны создаваться общие и частные нормы порядка, конституи­руемого этой основной нормой. Кельзен приводит следующий при­мер: «Отец приказывает ребенку идти в школу. На вопрос ребенка, почему он должен идти в школу, можно ответить: "Потому что так приказал отец, а ребенок должен выполнять приказания отца". Если же далее ребенок спросит: "А почему я должен выполнять приказа­ния отца?", ему должно ответить, что Бог приказал слушаться роди­телей, а приказания Бога должно выполнять. Если же ребенок спро­сит, почему должно выполнять приказания Бога, т. е. поставит под вопрос действительность этой нормы, то в ответ можно лишь ска­зать, что эта норма не может ставиться под вопрос, т. е. что невоз­можно искать основание ее действительности, что эту норму можно лишь постулировать. Но содержание нормы, послужившей в нашем примере исходным пунктом ("Ребенок должен идти в школу"), не­возможно вывести из этой основной нормы» (1, 72).

Из того обстоятельства, что право рассматривалось Кельзеном как динамическая система, вытекала необходимость его постоянно­го движения, развития, совершенствования.Процесс динамики права идет у Кельзена отобщих норм киндивидуальным, созда­ваемых судами и администрацией.

Действенность нормы. Кельзен различалдействительность

(Geltung) идейственность (Wirksamkeit) правовой нормы. Действи­тельность нормы означает, что нечто должно или не должно совер­шаться. «Поскольку действительность нормы есть долженствование, а не бытие, следует отличать действительность нормы от ее действен­ности... т. е. от того факта, что норма на самом деле применяется и соблюдается и что люди на самом деле действуют в соответствии с этой нормой. То, что норма действительна, не равнозначно тому, что она фактически применяется и соблюдается» (1, 72).

Самое интересное заключается в том, что Кельзен считал такую связь между действительностью нормы и ее действенностью, т. е. между долженствованием нормы и ее бытием, необходимой. «Пра­вовая норма, — утверждает Кельзен, — считается объективно дей­ствительной лишь в том случае, если поведение, которое она регу­лирует, хотя бы в некоторой степени фактически соответствует ей. Норма, которая никем и никогда не применяется и не соблюдается, т. е., как принято говорить, не действенна ни в какой, даже самой малой степени, не считается действительной правовой нормой... Правовая норма перестает считаться действительной, если в тече­ние продолжительного времени она оставалась бездейственной. Дейст­венность есть условие действительности в том смысле, что действен­ность должна наступить вслед за установлением правовой нормы, чтобы она не утратила своей действительности» (1, 21-22).

Такая позиция Кельзена не вполне согласуется с самим норма­тивизмом. Ведь в этом случае норма должного зависит не только от Другого должного, но и от сущего (поведенческих актов). «Чистая теория» оказывается связанной с социологией и на поверку является не такой уж и «чистой».

Норма и ценность. Кельзен не отрицал связи правовых норм с Ценностями. Более того, он считал, что все правовые нормы отража­ют определенные ценности. Но в норме, следуя логике ученого, сле-Дует различатьобъективные и субъективные ценности. Если нормы, лежащие в основе оценочных суждений, установлены актами челове­ческой, а не надчеловеческой воли, то выразившиеся в этих нормах Ценности произвольны. Другими актами могут быть созданы другие нормы, противоречащие первым и конституирующие другие ценно-и, противоположные первым. Поэтому нормы, установленные людьми, а не надчеловеческой властью, Кельзен относил к относи­тельным и субъективным ценностям

Но правовые нормы обладают иобъективной ценностью, так как определяют должное поведениевсех людей, чье поведение в ка­честве должного определяется объективно действительной нормой. В отличие от субъективной ценности объективные ценности право­вой нормы не знают ценностной градации, так как поведение может либо соответствовать, либо не соответствовать норме, но не может соответствовать или не соответствовать в большей или меньшей сте­пени. Таким образом, признавая ценность правовой нормы, Кельзен видел ее в самой норме как объективном правиле должного, распрост­раняющемся на всех, а не в каком-либо ее конкретном содержании. Можно сказать и то, что ученый признавалформальную ценностьправовой нормы.

Основная норма международного права. Кельзен уделял большое внимание проблемам международного права, что также отличало его от ученых-этатистов, вынужденных международное право вообще игнорировать, поскольку оно плохо вписывалось в теорию права как приказов государства.

В отличие от этатистов ученый признавал, что основанием дейст­вительности отдельного государственного правопорядка может быть «позитивная норма международного права в ее применении к госу­дарственной конституции» (2, 95). При этом он полагал, что основа­нием действительности международного правопорядка может быть лишь основная норма международного права, которая тем самым служит опосредованным основанием действительности государ­ственного правопорядка.

Как и всякая подлинная основная норма, подчеркивает мысли­тель, это не установленная, нопостулируемая норма. Она представ­ляет собой предпосылку, позволяющую рассматривать так называе­мое общее международное право, т. е. «в общем и целом действенные нормы, регулирующие поведение всех государств по отношению дрУ¹' к другу», как правовые нормы, обязывающие государства. Эти нормы создаютсяобычаем, который конституируетсяфактическим пове­дением государств, т. е. поведением людей, действующих согласно государственным правопорядкам в качестве правительств. Если они истолковываются как обязательные для государств правовые нормы, то это происходит потому, подчеркивает Кельзен, что постулируется основная норма, вводящая обычай межгосударственных отношений в качестве правотворческого фактора.

Эта основная норма гласит: «Государства, т. е. их правитель­ства в своих взаимоотношениях должны вести себя в соответствии с существующим в международных отношениях обычаем» или «При­нуждение одного государства по отношению к другому должно осу­ществляться при таких условиях и таким образом, которые соответ­ствуют существующему в международных отношениях обычаю» (2,96).

Эти нормы Кельзен называл«логико-правовой конституцией международного права». Из данных норм обычая мыслитель выводил последующие нормы, в частности, норму, уполномочивающую госу­дарства регулировать свои взаимоотношения посредством договоров.

Следует отметить, что те нормы международного права, о ко­торых говорит Кельзен, имели и имеют мало общего с правовыми нормами как порядком принуждения. Представляется, что и в этом теоретическом аспекте Кельзен не смог до конца согласовать основные посылки собственного правового учения.