Определение понятия «альтернативное разрешение споров»
В отечественной правовой доктрине и законодательстве можно обнаружить ряд правовых институтов, таких как: третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж, посредничество и других, объединяемых общим понятием «альтернативное разрешение споров» (АРС), которые ученые по традиции относят либо к гражданскому процессуальному праву, либо арбитражному процессуальному праву, либо международному частному праву.
Современная отечественная доктрина не дает четкого представления о месте способов АРС в системе российского законодательства и права, а это обстоятельство может привести к искаженному представлению об их правовой природе и, в конечном итоге, негативно сказаться на практике применения и процессе развития способов АРС в России.
Представляется, что институты гражданского общества (третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж, посредничество и другие) являются вариантами общественного саморегулирования и рассматриваются как способы альтернативного разрешения споров (способы АРС). В то же время было бы принципиально неверным выводить АРС за границы правового поля.
Впервые понятие АРС стало употребляться в правовой доктрине Северной Америки. В настоящее время можно констатировать, что как в зарубежной, так и российской юридической литературе отсутствует единообразное определение АРС.
Всю палитру представлений о сущности категории «АРС» некоторые авторы, например, Г.В. Севастьянов, предлагают условно свести в три основные группы:
К первой группе может быть отнесено суждение о том, что «АРС» — это альтернатива государственному правосудию (судебной системе государства), «включающая в себя все негосударственные формы разрешения споров и урегулирования конфликтов (например, переговоры, посредничество, примирение, мини-суд, арбитраж и др.)».
Вторая группа: АРС — способы урегулирования конфликтов, основанные только на достижении компромисса (например, переговоры, посредничество, примирение). Этот вариант трактовки АРС является наиболее узким из числа рассматриваемых. К нему не относятся способы разрешения споров, основанные на применении норм права, а именно, третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж.
Здесь следует отметить принципиальное различие понятий «разрешение споров» и «урегулирование конфликтов», используемых для характеристики способов АРС. «Разрешение споров» представляет собой применение общественным юрисдикционным органом (например, третейским судом) норм позитивного права и вынесение обязательного для сторон решения, основанного на законодательстве.
В отличие от «разрешения спора», метод «урегулирования конфликта» основан на достижении компромисса путем ведения конструктивного переговорного процесса самими сторонами либо при содействии независимого специалиста (переговорщика, посредника и проч.). В результате «урегулирования конфликта» стороны вырабатывают соглашение об урегулировании конфликта, которое по своей природе является в большинстве случаев новым гражданско-правовым договором.
При «разрешении спора» защите подлежат права и законные интересы сторон, а в случае «урегулирования конфликта» стороны стремятся согласовать свои интересы и достичь взаимоприемлемого прекращения конфликта. Таким образом, «разрешение спора» и «урегулирование конфликта» являются принципиально различными методами, используемыми в альтернативном разрешении споров.
В третью группу можно включить мнения, согласно которым АРС —комбинирование способов или моделирование специального способа разрешения споров и урегулирования конфликтов исходя их конкретных обстоятельств и интересов сторон (например, переговоры-посредничество, посредничество-арбитраж, арбитраж-посредничество и т.п.). При этом отмечается принципиальная возможность разработки и последующего применения специального способа АРС для урегулирования конфликтов, возникающих в определенной сфере отношений сторон. Так, например, при Российском союзе промышленников и предпринимателей (РСПП) создана Комиссия по корпоративной этике, действующая на основе собственного процедурного Регламента и Хартии корпоративной этики, утвержденных РСПП.
Каждое из рассмотренных выше представлений лишь частично характеризует понятие АРС и не раскрывает его содержание в полном объеме.
По мнению Г.В. Севастьянова, «АРС» — это право выборалюбого не запрещенного законом способа разрешения спора и урегулирования конфликта самими субъектами спорного правоотношения, исходя из конкретной ситуации. Безусловно, это весьма широкий вариант трактовки понятия «альтернативного разрешения споров». Он подразумевает применение как государственных (используемых в судебной системе России и других правоохранительных органах), так и негосударственных (общественных) способов разрешения споров и урегулирования конфликтов. Вместе с тем, представляется, что этот вариант понимания АРС наиболее близок по смыслу п. 2 ст. 45 Конституции РФ, в соответствии с которым: «Каждый вправе защищать свои права и свободы любыми способами, не запрещенными законом».
АРС — это выбор из числа известных либо моделирование собственного (исходя из конкретной ситуации) наиболее эффективного негосударственного (общественного) способа разрешения спора и/или урегулирования конфликта, не запрещенного законом, и последующее его использование сторонами для защиты своих прав и/или интересов.
В отечественной литературе весьма часто понятие АРС критикуется. Так, М.А. Рожкова предлагает несколько видоизменить само понятие «альтернативное разрешение споров», ссылаясь на то обстоятельство, что оно не совсем точно отражает сущность рассматриваемых процедур, в целом направленных на окончание спора, и предлагает использовать другой термин — «внегосударственное разрешение споров и урегулирование конфликтов». Аргументируя свою позицию, она отмечает, что понятие «альтернативное разрешениеспоров» не охватывает процедуры, связанные с урегулированием споров, например, посредничество, а также принимает во внимание то обстоятельство, что далеко не во всех случаях процедуры, предусматривающие урегулирование спора, представляют собой альтернативу государственному правосудию и могут «соседствовать» с государственным судебным разбирательством.
Порядок применение способов АРС в действительности может быть различным — либо «внесудебным» (без обращения в органы государственной юрисдикции, т.е. «внеюрисдикционным»), либо «досудебным» («доюрисдикционным»).
В случае «внесудебного» применения стороны самостоятельно осуществляют свой выбор и применяют способы АРС. Досудебное применение способов АРС может носить рекомендательный либо обязательный характер. Так, государственный суд (судья), в соответствии с АПК РФ, должен рекомендовать сторонам реализовать свое право на выбор способа АРС указанием на возможность обращения в третейский суд или к посреднику за разрешением спора или урегулированием конфликта. Обязательное применение способов АРС до разрешения спора судом по существу, как бы «вписывает» определенный законом способ АРС в процесс осуществления государственного правосудия в качестве некой «дополнительной стадии». На сегодня эти случаи исчерпываются обязательным претензионным порядком, установленным по определенным категориям споров в российском законодательстве.
Представляется, что понятие «альтернативное разрешение споров» уже достаточно известно и признано в российской и зарубежной правовой доктрине и характеризует способы АРС в самом широком смысле.
В рамках исследования вопроса о терминологии важно установить и соотношение между такими понятиями, как «согласительные процедуры», «примирительные процедуры», «примирительная процедура с участием посредника (посредничество)».
В ходе подготовки проекта Федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)» между разработчиками возникла дискуссия о наименовании законопроекта и, как следствие, о соотношении понятий «согласительные» и «примирительные» процедуры.
В виду того, что разработка законопроекта изначально велась на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре», предлагалось закрепить аналогичное название и за отечественным законопроектом. В Руководстве по принятию и применению Типового закона разработчики Типового закона указывали, что термин «согласительная процедура» используется в качестве обобщающего понятия, охватывающего процедуры, в которых лицо или коллегия лиц оказывает сторонам независимую и беспристрастную помощь в их попытке достичь мирного урегулирования спора. На практике такие процедуры могут именоваться примирительными, посредничеством и т.д. В Типовом законе термин «согласительные процедуры» применяется как синоним всех подобных процедур.
В АПК РФ содержится указание на возможность обращения к посреднику с целью урегулирования спора. Кроме того, арбитражное процессуальное законодательство использует и термин «примирительные процедуры». Так, глава 15 называется «Примирительные процедуры. Мировое соглашение». В ч. 2 ст. 138 АПК РФ указывается, что стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение, или использовать другие примирительные процедуры. Из этого можно сделать вывод о том, что примирительные процедуры могут быть различными (в том числе, с участием посредника или без него, например, претензионный порядок урегулирования спора, непосредственные переговоры между сторонами).
По мнению разработчиков законопроекта о посредничестве, обозначение «примирительная процедура с участием посредника» представляется наиболее точным. Оно отражает суть процедуры и позволяет отграничить ее от других возможных процедур урегулирования споров. Использование в скобках термина «посредничество» означает краткое понятие указанной процедуры.
Следует кратко остановиться на характеристике выражений «посредничество» и «медиация», которые в отечественной доктрине обычно представляются как слова-синонимы. Однако существует и другой подход к установлению соотношения между «медиацией» и «посредничеством». Так, С.С. Трутников отмечает, что понятия «медиация» и «посредничество» являются крайне близкими. Медиация представляет собой «самостоятельное разрешение конфликта его сторонами при поддержке нейтрального третьего лица, не обладающего полномочиями по разрешению спора». Отличие медиатора от посредника состоит в том, что посредником представляется проект соглашения, который стороны конфликта принимают либо отклоняют. Задача же медиатора состоит прежде всего в оказании помощи при самостоятельном поиске сторонами решения. Данное решение при участии медиатора ориентировано не столько на их требования, сколько на интересы сторон. По мнению медиаторов, предъявленное требование является лишь переходом из проекции интересов в проекцию права.