Вопрос 60. Источники (формы) права: понятие и виды

Понятие источник права используется в трех основных значениях: 1) в материальном смысле (это общественные отношения, которые нуждаются в их правовом регулировании);

2) в идеологическом смысле (это правосознание и, в первую очередь, правосознание субъектов правотворчества, от уровня развития которого зависит содержание норм права); 3) в формально-юридическом смысле (это форма внешнего выражения правовых норм).

Понятие форма права и источник права в формально-юридическом смысле тождественны. Они показывают, каким образом государство объективирует (фиксирует) нормы права и в каком виде нормы права доводятся до сознания членов общества.

Форма (источник) права – форма внешнего выражения, закрепления правовых норм.

Виды источников права:

1) Правовой обычай – это санкционированное и обеспечиваемое государством исторически сложившееся правило поведения, регулирующее общественные отношения.

Санкционирование государством обычаев осуществляется двумя способами: а) путем нормативной отсылки к обычаю (а не путем его текстуального закрепления в нормативном правовом акте); б) путем восприятия обычая правоприменительной практикой (в первую очередь, судебной), когда решения правоприменительных органов основываются на обычаях.

Совокупность правовых обычаев образует обычное право. Обычай становится правовым в случае его санкционирования государством. Правовыми становились не все обычаи, а только те, которые выражали положительную и единообразную общественную практику и соответствовали государственной политике.

Основные черты правовых обычаев: продолжительность существования; консервативность; постоянность соблюдения; локальный характер; множественность.

Правовой обычай – один из основных источником права в рабовладельческих и феодальных государствах. По мере развития общества, государства и права, с появлением других источников права сфера применения правовых обычаев быстро и резко сужается. Правовой обычай вытесняется другими источниками права и играет второстепенную роль в регулировании общественных отношений.

2) Нормативные правовой акт – это принятый уполномоченным субъектом правотворчества официальный правовой документ, устанавливающий, изменяющий или отменяющий нормы права. Правовые нормы, содержащиеся в нормативных правовых актах, иногда называют писаным правом.

В рабовладельческих и феодальных государствах нормативные правовые акты были немногочисленны. Они регулировали относительно узкий круг общественных отношений. По мере развития общества, государства и права нормативные правовые акты постепенно вытесняют другие источники права и становятся одним из основных источников права ( а в государствах Романо-германской правовой семьи – основным источником права).

3) Правовой прецедент – это конкретное судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, за которым государством признается общеобязательный характер.

Виды правовых прецедентов: а) судебный (создается судебными органами); б) административный (создается несудебными органами).

Судебный прецедент является обязательным для судов той же или низшей инстанции. При этом обязательным является не все решение или приговор, а только «сердцевина дела», т.е. суть правовой позиции судебного органа, на основе которой выносится решение.

Черты правового прецедента: казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Правовой прецедент – древнейший источник права. Путем создания правовых прецедентов право формировалось практически во всех странах. Однако роль и значение правового прецедента как источника права были неодинаковы в различных странах и в разные исторические эпохи. Правовой прецедент широко использовался в государствах древнего мира и в средние века. В настоящее время в странах англо-саксонской правовой семьи правовой прецедент по-прежнему является основным источником права.

В государствах Романо-германской правовой семьи на рубеже 18-19 вв. основным источником права становится нормативный правовой акт, а правовой прецедент перестает признаваться в качестве источников права. В 20 в. в некоторых Романо-германских странах прецедентный характер стал признаваться за решениями высших судебных инстанций.

Признание правового прецедента источником права означает признание наличия у суда правотворческой функции.

4) Нормативный договор – это двустороннее или многостороннее соглашение между субъектами права, устанавливающее, изменяющее или отменяющее нормы права.

Нормативный договор имеет много общих черт с нормативным правовым актом. Но есть у него и специфические черты: он представляет собой акт добровольного, взаимного волеизъявления сторон, в отличие от нормативного правового акта, который является актом одностороннего волеизъявления компетентного субъекта правотворчества.

Нормативный договор как источник права необходимо отличать от договора как индивидуального юридического акта, который выступает в качестве юридического факта и влечет наступление правовых последствий, т.е. возникновение, изменение или прекращение правоотношений.

Наибольшее значение нормативный договор как источник права имеет в международном праве, в конституционном, административном и трудовом праве (например, федеративный договор, коллективный договор и др.).

5) Религиозные тексты и акты органов управления религиозных организаций. Источниками права в некоторых государствах являются своды религиозных правил, содержащихся в священных книгах, а также в актах, принятых органами управления религиозных организаций. Их юридическая сила может превосходить юридическую силу актов, принятых государством.

Во всех рабовладельческих и феодальных государствах роль религии была велика. Она оказывала су4щественное влияние на право конкретного государства. Государство, соприкасаясь с религиозной властью и не желая вступать в противостояние с ней, придавало юридическую силу религиозным нормам. Таким образом, получая государственную поддержку, религиозные тексты и акты, принятые органами управления религиозных организаций, приобретали характер источника права.

Религиозные тексты и акты, принятые органами управления религиозных организаций, являются источниками права и в некоторых современных государствах, которые входят в семью религиозного права (например, в мусульманских государствах основной источник права – Коран; в индуистских странах – Шастры, Веды). Но и в этих странах в последние десятилетия все большее распространение в системе источников права получает нормативный правовой акт.

6) Юридическая наука (правовая доктрина). Правовая доктрина – это правовые позиции ведущих ученых-юристов, содержащиеся в их научных трудах, на основе которых правоприменительные органы принимают решения по конкретным юридическим делам.

Юридическая наука призвана вырабатывать наиболее рациональные и эффективные правила принятия, толкования и реализации норм права, давать систематические глубокие знания обо всех сторонах юридической действительности. Однако на отдельных этапах развития общества и государства юридическая наука выступала и выступает в качестве источника права. В Древнем Риме в период республики аргументы из сочинений ведущих юристов часто фигурировали в судах и были для них обязательными.

В 19-20 вв. значение юридической науки как источника права падает, и в большинстве стран она уже не признается в качестве источника права. Однако в некоторых странах при вынесении судебных решений иногда ссылаются на труды ученых-юристов, используя их в качестве дополнительной аргументации, а не источника права. В большинстве государств Романо-германской (за исключением Швейцарии) и англо-саксонской правовой семьи юридическая наука не является источником права.

В государствах религиозной правовой семьи (в первую очередь, в мусульманских) она является одним из основных источников права, так как в основу решений по конкретным делам кладутся не положения Корана непосредственно, а их разъяснения и конкретизация, которые даны ведущими мусульманскими учеными-юристами и богословами. При разрешении конкретного дела суд практически никогда не обращается к Корану и Сунне. Он ссылается на мнение ученого-юриста по данному вопросу, авторитет которого общепризнан.

В России до 1917 года в решениях судов иногда использовались научная аргументация, однако она имела бессистемный, случайный характер. Сейчас в Российской Федерации юридическая наука не является источником права, однако она имеет большое значение в процессах правотворчества, толкования и реализации права.

7) Правосознание – это правовые позиции субъектов правоприменительной деятельности, которые кладутся в основу решений по конретным делам. Правосознание не является источником права, хотя играет существенную роль в правоприменительной деятельности. Однако на отдельных этапах исторического развития правосознание может выступать в качестве источников права (после Октябрьской революции 1917 г. в России правосознание признавалось источником права).

Из всех перечисленных источников права в Российской Федерации в качестве таковых признаются нормативный правовой акт, нормативный договор и правовой обычай. Однако основную роль в регулировании общественных отношений играет нормативный правовой акт, являющийся в силу этого основным источником права.

Дополнение:

Про правовой обычай

Обычно выделяют следующие виды правовых обычаев: прогрессивные, консервативные, реакционные (например, принципы талиона). Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат проводимой им политике, а также сложившимся нравственным основам образа жизни.

Термин "обычай" в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ним используется понятие "обыкновение". Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяет, как правило, сложившиеся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактические отношения, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений.

Р. Давид различает три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе. Обычай secundum legem (в дополнение к закону), призванный облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значения (например, злоупотребление правом, разумная цена, и т.д.). Такие обычаи, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов в праве. Однако прогресс законодательства и развития судебного правотворчества весьма ограничивают сферу их действия. Также незначительная роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону.

По мнению Р. Давида, действие правового обычая возможно при наличии следующих трех условий: признание его в качестве правового общностью, в которой он сложился; наличие определенного "возраста" обычая; обычай не должен противоречить публичному порядку и добрым нравам либо должен быть разумным.

Для правовой системы России наиболее архаичным из всех источников права является правовой обычай. Достаточно сказать, что первый отечественный правовой кодекс - Русская Правда Ярослава Мудрого (1037 г.) - представлял собой сборник правовых обычаев.

В России область действия правовых обычаев или обычного права была чрезвычайно велика вплоть до 1917 г. Этого нельзя сказать о сфере, отведенной обычному праву на Западе, где уже к началу XX в. среди источников права превалировали нормативные акты, юридические прецеденты, доктрина.

Профессор Г.Ф. Шершеневич в 1910 г. отмечал: "В России... сфера применения правовых обычаев к гражданским отношениям весьма обширна. Крестьянская масса и до сих пор, несмотря на разрушение обособлявших ее общинных начал, продолжает оставаться под действием обычного права в делах, подлежащих ведомству волостных судов, - по всем предметам, а в делах, подведомственным другим судам, - в порядке наследования. Правовые обычаи по торговым делам имеют применение во всех судах. Наконец, в делах, подлежащих ведомству мировых судей, городских судей и земских начальников, дозволяется руководствоваться правовыми обычаями, впрочем, не иначе как по ссылке сторон и в случаях: а) положительно законами не разрешаемых и b) когда применение обычаев дозволяется именно законом".

Пожалуй, лишь в одной отрасли российского права, а именно в уголовном праве, официально не допускалось применение правовых обычаев.

Обычай становился правовым лишь в том случае, когда он санкционировался государством в лице тех или иных его органов. Чаще всего таким органом в царской России выступал суд. Так, известный русский цивилист Н.Л. Дювернуа писал: "Громадная масса норм неписаного права допущена законодателем к применению в низших судебных инстанциях, где и кончается их неизвестность. Эти обычные нормы не собраны, не записаны, за незначительными исключениями, не приведены к единству; между тем несомненно, что ими руководствуется самая значительная часть низших слоев русского народа".

В советской юридической системе правовым обычаям отводилась весьма скромная роль. Они действовали лишь в порядке исключения. В тот период при плановой организации всей жизни общества и в первую очередь народного хозяйства законодатель пытался урегулировать все социальные отношения с помощью нормативных правовых актов. Во многом это ему удалось сделать.

Более того, многие обычаи были объявлены пережитками феодально-буржуазного прошлого и велась целенаправленная работа по их вытеснению. Следование обычаям не поощрялось советской идеологией. Как исключение, были санкционированы государством некоторые обычаи в области торгового мореплавания, пользования имуществом крестьянского двора, наследования имущества крестьянского хозяйства. Консульский устав СССР разрешал использование ряда международных обычаев.

Однако правовые обычаи не исчезли, несмотря на безразличное, а то и откровенно нигилистическое отношение к ним в недавнем прошлом. Но они, как правильно подметил В.И. Червонюк, видоизменились и приобрели иные формы.

Сегодня в России допускается применение обычая как источника права, но в основном в сфере частного права, где у субъектов правоотношений имеется определенная свобода выбора. Так, в ст. 5 Гражданского кодекса РФ дается определение обычая делового оборота как сложившегося и широко применяемого в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренного законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Такая формулировка позволяет сделать вывод о том, что в частноправовой сфере закон разрешает использовать, как правило, абстрактные обычаи без их конкретизации.

Иной подход к правовым обычаям сложился в сфере современного отечественного публичного права (конституционного, административного, финансового).

Во-первых, они, как правило, формулируются и понимаются четко и конкретно. Например, Конституция РФ закрепляет обычай, в соответствии с которым первую сессию вновь созванной Государственной Думы РФ открывает и ведет старейший по возрасту депутат.

Во-вторых, публично-правовые обычаи часто не обладают признаком формальной определенности, т.е. относятся к числу неписаных, однако с течением времени могут быть законодательно оформлены. Так, долгое время законодательно закрепленная свобода манифестаций не содержала юридически оформленного права на пикетирование, которое все это время оставалось обычной нормой. И только Конституция РФ закрепила это право.

Справедливости ради следует отметить, что не все публично-правовые обычаи требуют специального четкого и конкретного законодательного оформления, соответственно, оставаясь де-юре и де-факто формой выражения права.

Так, например, стало обыкновением при назначении председателя Правительства Российской Федерации и формировании его состава определять количество заместителей председателя. Законодательное закрепление этого обычая привело бы к необходимости каждый раз при формировании правительства вносить соответствующие изменения в Федеральный конституционный закон "О Правительстве Российской Федерации", ибо количественный состав заместителей председателя Правительства Российской Федерации меняется.

Доктрина

Весьма специфическим является отношение российских ученых к доктрине как источнику права. Формально доктрина (наука) не признается источником отечественного права. Но именно наука формулирует и развивает принципы права, которые кладутся в основу регулирования тех или иных отношений в ситуации пробела в праве, когда невозможно применить и аналогию закона. В такой ситуации именно принципы права являются его источниками. Не признавать общеправовые принципы гуманизма, разумности, справедливости, демократизма, юридического равенства в качестве источников российского права означает закрывать глаза на очевидные вещи. И не важно, получили ли эти принципы нормативное закрепление в действующем законодательстве, как на том настаивают многие ученые. В этом случае источниками права будут нормативные правовые акты.

Еще одним доводом в пользу признания доктрины хотя бы неофициальным источником российского права является обращение практически всех юристов-практиков к комментариям к тем или иным федеральным кодексам, иным нормативным актам. И сколько бы ни спорили наши ученые, является ли юридическая наука источником права, практика дает положительный ответ на этот вопрос.

Итак, доктрина оказывает значительное воздействие на формирование права, содержание текущего законодательства, правоприменительную практику. "Однако нельзя не отметить обозначившуюся в последние десятилетия тенденцию к уменьшению значимости доктрины как источника права".

Правовой прецедент - это решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах.

В любом случае решение или приговор суда становится обязательным для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательными являются не все судебные решения, а лишь та их часть, которая называется ratio decidenti. Это принцип, лежащий в основе решения. В дальнейшем ему и будут следовать суды. Наряду с ratio decidenti составной частью судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т.е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения. Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные (или связывающие) и убедительные (persuasive authority). Если ratio decidenti является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей убедительности. Вместе с тем в известных случаях и ratio decidenti могут рассматриваться в качестве убедительных прецедентов.

С середины XX в. прецедент как источник права стал применяться в романо-германской правовой семье, а затем и в семье социалистического права (применительно к арбитражной практике). С распадом СССР и созданием Российской Федерации на принципиально новой экономической, политической и идеологической основе прецедент (в том числе и судебный) начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (Полномочия Конституционного Суда Российской Федерации).

Выступление Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванова (19 марта 2010 г.), провозгласившего перспективу окончательного перехода к прецедентной системе и призвавшего все высшие суды придерживаться идеи прецедентного права, обязывает теоретиков права вновь обратиться к природе прецедента как источника права. Только имея добротную теоретическую основу, можно надеяться на решение проблем законодательного порядка и успешную юридическую практику.

Признание прецедента в качестве источника права говорит о его обязательности. Но степень обязательности, по мнению разных авторов, неодинакова. Для кого-то прежние решения являются только моделью последующих решений, что позволяет говорить об убедительных прецедентах, о рекомендательных прецедентах. Но признаки, присущие одной разновидности прецедентов, нельзя распространять на общее понятие. Понятие "модель" все-таки скрадывает контур императивности и тем самым нивелирует такой признак права, как обязательность.

Суд выносит решение, выявляя выраженную в законе волю. По общему правилу принято руководствоваться волеизъявлением законодателя, ничего к нему не добавляя. Но уже в решении дела на стадии первой инстанции может возникнуть ситуация, когда стороны понимают закон по-разному. Суд принимает одну из позиций, что видно из его решения по существу вопроса. Если различия в толковании закона становятся предметом анализа при рассмотрении данного дела в вышестоящей судебной инстанции, возникает необходимость дать развернутое толкование нормы применительно к обстоятельствам данного дела. И поскольку это толкование именно нормы права, так как отражает ее содержание, вплетается в норму и действует вместе с ней, оно приобретает общий характер. Нельзя дать толкование нормы применительно (исключительно) только к одному случаю, хотя бы оно и давалось в связи с рассмотрением конкретного дела, конкретных обстоятельств. Именно так рождается прецедент толкования права. Для того чтобы он признавался в таком качестве, необходимо соблюсти ряд процессуальных условий. Важнейшим является указание в законе на те инстанции, чьи разъяснения приобретают обязательное значение для рассмотрения последующих дел, когда в основу решений будет положена истолкованная данной инстанцией норма.

Иная ситуация возникает там, где правоприменитель бессилен выявить волю законодателя, потому что она не проявлена. Представляется уместным различать здесь три случая.

1. Часто законодатель употребляет общие (оценочные) понятия, объективно не имея возможности проявить свою волю во всей полноте. Он рассчитывает на естественное развитие нормы в ходе правоприменительной практики. Фактически суд по велению законодателя (прямому или косвенному) вынужден конкретизировать норму в ходе ее применения. Это происходит при прохождении дела в первой инстанции и отражается в вынесенном решении. Если правовая основа решения подвергается обжалованию в вышестоящей инстанции, не обойтись без развернутого обоснования проведенной конкретизации нормы. Суд, таким образом, формулирует правоконкретизирующие положения, которые могут составить содержание прецедента конкретизации права. Если он будет соответствовать неким формальным условиям, следование ему будет обязательным. Однако этот прецедент не входит в содержание нормы и может действовать только применительно к той разновидности обстоятельств, по отношению к которым эта конкретизация проведена. Другими словами, он неразрывно связан с нормой опосредованно и с обстоятельствами напрямую.

2. В праве (нормативных актах) имеются пробелы. С некоторых пор это признается почти всеми по отношению и к отечественному праву. Это тот случай, когда право молчит, хотя, исходя из разных обстоятельств, должно было бы содержать регулирование. Воля законодателя по разным причинам не проявлена. Это тот случай, когда в правосудии отказать нельзя и надо создавать правовую основу для решения дела, преодолевать своего рода преграду на пути реализации права.

3. В праве имеются противоречия, и правоприменителю приходится их преодолевать. Есть правила, по которым осуществляется выбор в случае противоречия двух или более норм. Суд первой инстанции выносит решение, ссылаясь на выбранную норму без каких-либо обоснований. Но вышестоящему суду приходится обосновывать выбор нормы, формулируя соответствующее положение. Эта работа не является толкованием норм, поскольку воля законодателя выявлена и она противоречива. В то же время отсутствует пробел, скорее, наоборот - имеет место множественность регулирования. Пробел можно констатировать только при радикальной противоречивости норм, когда одна из них уничтожает другую. Так или иначе, но обоснование решения суда в части выбора применимой нормы будет иметь нормативный характер. В противном случае рушится единство законности.

Список использованной литературы:

1) Н.В. Лисицын Обычай как элемент системы источников и форм российского права // СПС «Консультант Плюс».

2) А.А. Васильев Правовая доктрина как источник права // Публично-правовые исследования, 2012. № 2.

3) В.В. Лазарев Нормативная природа судебного прецедента // СПС «Консультант плюс».

4) Востриков П.П. Теория государства и права. Н. Новгород. 2008. С. 182.

5)А.Н. Головистикова, Ю.А. Дмитриев. Проблемы теории государства и права: Учебник. – М.: ЭКСМО, 2005. - 649 с.

Вопрос 61) Проблема понимания источников права в отечественной науке.

Авторство термина "источник права" приписывается Титу Ливию, который называл Закон XII таблиц "источником всего публичного и частного права". Однако, несмотря на длительное существование данного термина в понятийном аппарате юридической науки, единое его определение пока не сформулировано, поскольку, по справедливому замечанию С.Ф. Кечекьяна, "нет не только общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова "источник права".

В советский период развития юридической науки наибольшее распространение получила научная позиция о существовании двоякого смыслового значения термина "источник права", согласно которой необходимо различать источник права в материальном и формальном смыслах.

При этом материальным источником права предлагалось считать ту силу, которая создает право, обусловливает его содержание (материальные условия жизни общества, волю господствующего класса, экономический строй общества, общественные отношения, существующие в конкретно-исторический период).

Источником права в формальном (юридическом) смысле признавалась форма, в которой выражено правило, сообщающее ему качество правовой нормы; форма установления и выражения правовых норм; способ, которым правилу поведения придается государственной властью обязательная сила; деятельность государства по установлению правовых норм.

Такой научный подход, основанный на разграничении материального и формально-юридического значения понятия "источник права", нередко используется и в современной юридической науке. В то же время он не получил всеобщего признания и является далеко не единственным.

Так, В.М. Баранов пишет о существовании трех смысловых значений рассматриваемого понятия: а) источник права в материальном смысле (развивающиеся общественные отношения, способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности); б) источник права в идеальном смысле (правовое сознание); в) источник права в юридическом (формальном) смысле (различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм).

Три различных значения вкладывает в понятие "источник права" и Т.В. Гурова, которая выделяет: 1) социальный источник права, т.е. человеческое общество как генетический источник права; 2) политический источник права - силу, порождающую позитивное право и выступающую необходимым связующим звеном между генетической основой права и его документальными источниками; 3) формальные источники права: нормативные акты, судебные прецеденты, договоры нормативного содержания, принципы права, правовые обычаи, общепризнанные принципы и нормы международного права и др..

Обобщая различные научные подходы к пониманию термина "источник права", С.В. Бошно указывает, что он употребляется в четырех основных значениях: 1) фактор, из которого проистекает право, источник познания права; 2) основа происхождения права; 3) то, что содержит право (нормы, установленные или закрепленные на определенном этапе господствующим классом, материальные условия жизни общества); 4) форма или способ образования, возникновения и выражения нормы права, то, из чего проистекает обязательная сила нормы права.

Такое же количество смысловых оттенков анализируемого понятия выделяет Г.И. Муромцев: "Под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источники познания права). Кроме того, ряд авторов, советских и зарубежных, выделяют исторические источники права. Под ними обычно понимают вклад внутреннего и иностранного права в создание какой-либо правовой системы".

А.Ю. Калинин и С.А. Комаров приходят к выводу, что источник права понимается в теории права в пяти различных аспектах: 1) как экономические, социальные условия жизни общества, определяющие государственную власть и выступающие правообразующей силой общества (материальный смысл); 2) как совокупность идей, правового сознания, концепций, политико-правовых воззрений и т.п. (идеологический смысл); 3) как способ внутренней структуризации и закрепления правовых велений в виде внутренней формы права; 4) как совокупность способов возведения в закон воли политических сил, стоящих у власти (формально-юридический смысл); 5) как источник познания права (исторические памятники права, данные археологии и т.д.).

Еще больше смысловых значений понятия "источник права" насчитывает В.С. Нерсесянц: 1) генетический источник права (способ бытия людей, обусловленный двуединой биосоциальной природой человека); 2) политический источник права (государство); 3) источники происхождения правовых норм в генетическом смысле (нормы морали, религиозные нормы, положения естественного права, заимствованные нормы зарубежного уголовного законодательства, нормы международного права, реалии социально-экономического бытия общества, которые вызывают к жизни уголовно-правовые нормы); 4) нравственные источники права (в основном религиозные); 5) международно-правовые источники права; 6) силы, творящие право (воля Бога, народная воля, правосознание, идея справедливости, государственная власть); 7) материалы, положенные в основу законодательства (например, римское право как источник германского права).

Проведенный обзор основных подходов к пониманию источников права служит наглядным подтверждением справедливого замечания И.Б. Новицкого о том, что хотя "выражение "источник права" имеет двухтысячелетний возраст, однако и до настоящего времени оно не вполне ясно".

Существование столь широкого спектра мнений о понятии "источник права" и выделение нескольких (от двух до семи) его смысловых значений объясняются главным образом двумя обстоятельствами.

Во-первых, полисемией слова "источник", которое входит в состав анализируемого понятия. Так, С.И. Ожегов и Н.Ю. Шведова предлагают три значения данного слова: 1) водная струя, выходящая на поверхность из-под земли; 2) то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь; 3) письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование. Очевидно, что полисемия слова "источник" неизбежно оказывает влияние и на специально-правовое значение понятия "источник права", поскольку понятийный аппарат юридической науки непосредственно зависит от обыденного русского языка.

Во-вторых, различными подходами специалистов к правопониманию. Как отмечает по этому поводу М.Н. Марченко, "разработка проблем, касающихся форм или источников права... целиком и полностью зависит от решения проблем, непосредственно связанных с представлением о праве как таковом и определением понятия права". Развивая эту мысль, он пишет: "От того, на каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он, скажем, позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят его представления о формах и источниках права".

Достижение единообразного понимания термина "источник права", выработка его унифицированного, однозначного определения являются, по-видимому, неразрешимой задачей. Это связано с тем, что при всем многообразии научных подходов к решению рассматриваемой проблемы этим термином обозначают два различных по своей сути феномена:

1) социально-экономические, национально-культурные, политические, идеологические, географические, исторические и иные факторы, общественные или государственные структуры, под воздействием которых возникает и изменяется право (материальные, социальные, политические и подобные источники права). Иными словами, рассматриваемое понятие используется для обозначения определенных явлений, детерминирующих появление правовых норм, т.е., пользуясь терминологией С.И. Вильнянского, "правообразующих факторов";

2) определенные формы, способы выражения (объективации) правовых норм, придающие им общеобязательное значение (так называемые формальные (юридические) источники права, к которым относят нормативный правовой акт, правовой обычай, нормативный договор, судебный прецедент и др.). В этом смысле термин "источник права" получает исключительно формальное, юридическое звучание.

В результате авторы приходят к выводу о том, что "найти общие основания для объединения вышеописанных явлений вряд ли представляется возможным, поскольку данные явления относятся, по сути дела, к разным уровням познания, а именно к научному, то есть формально-юридическому, аспекту вопроса (формы права) и философскому вопросу генезиса, происхождения права (его источник)".

Оптимальный способ достижения терминологической определенности понятия "источник права" - присоединение к нему дополнительных определяющих слов, которые сужают объем данного понятия и тем самым позволяют отразить различие между правообразующими факторами и формами выражения правовых норм. В частности, различного рода социально-экономические, национально-культурные, политические, идеологические и иные правообразующие факторы с известной долей условности можно обозначить как генетические источники права. Представляется, что эта категория позволяет объединить всю совокупность правообразующих факторов, оказывающих воздействие на возникновение и развитие (генезис) правовых норм, в то время как употребляющиеся в юридической литературе понятия "материальный источник права", "социальный источник права" и т.п. характеризуют лишь отдельные из указанных факторов. Для обозначения же внешних форм выражения (объективации) правовых норм вполне подходит термин "формальный (юридический) источник права".

Термин "формальный (юридический) источник права" также трактуется в теории права весьма неоднозначно.