Критика концепции предпринимательского (хозяйственного) права
Проблема коммерческого и "предпринимательского" права в отличие от многих европейских континентальных правопорядков, в российском праве никогда не выделялась в самостоятельное коммерческое (торговое) право, поскольку для его обособления не было ни исторических, ни социально-политических причин. Особенностью российского государственно-политического строя всегда было отсутствие в нем сколько-нибудь серьезной сословной автономии (как и отсутствие частноправовых традиций). Поэтому дуализма частного права в России не существовало и до революции 1917 г. На принципе единства гражданского (частного) права был основан и дореволюционный проект Гражданского уложения. Поэтому никаких исторических корней для признания или восстановления особого торгового (коммерческого) права у нас не существует, ибо частное право в России и до Октябрьской революции было представлено исключительно гражданским правом.
Разумеется, это обстоятельство ни в коей мере не препятствует созданию и применению некоторых специальных правовых норм, регулирующих взаимоотношения профессиональных коммерсантов (предпринимателей) с учетом их известной специфики в сравнении с другими отношениями, регулируемыми гражданским (частным) правом. Примечательно в этой связи, что из 26 договоров, урегулированных нормами части второй ГК РФ, лишь один рассчитан исключительно на взаимоотношения предпринимателей (договор коммерческой концессии) и только один, напротив, не может быть заключен между предпринимателями (договор дарения). Все остальные договоры (купля-продажа, аренда, подряд, перевозка, хранение и т.д.) используются любыми участниками имущественного оборота[26]. Но какова юридическая природа этих норм (или их совокупности)? Надо признать, что коммерсанты (предприниматели) в условиях рыночного хозяйства являются независимыми товаровладельцами (частными собственниками) и не могут действовать иначе, кроме как реализуя свои частные интересы путем совершения самостоятельных, инициативных действий на свой риск и под собственную имущественную ответственность. Следовательно, правовое оформление их деятельности не может быть никаким иным, кроме как частноправовым.
Конечно, развитая предпринимательская (коммерческая) деятельность немыслима без публично-правового контроля и ряда необходимых ограничений, которые в известной мере сужают частноправовые права и свободы предпринимателей, но вовсе не отменяют их и не изменяют их юридической природы (сущности). Как справедливо отмечено в современной литературе, особенности предпринимательских отношений и их правового регулирования "не меняют природы коммерческого права как частного, не отменяют действия общих принципов частного права"[27].
Поэтому коммерческое право есть не что иное, как "совокупность общих и специальных норм гражданского (частного) права, регулирующих отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием. Следовательно, оно не претендует на самостоятельность в качестве отрасли права, это составная часть гражданского (частного) права"[28]. Таким образом, в отечественном правопорядке коммерческое (торговое) право следует рассматривать в качестве подотрасли (составной части) гражданского права, не являющейся самостоятельной правовой отраслью и тем самым не входящей в общую систему частного права.
Иначе обстоит дело с предпринимательским (хозяйственным) правом. Хозяйственно-правовой подход принципиально отвергает деление права на частное и публичное. Исторически он возник и укрепился в период Первой мировой войны в Германии, тогдашняя милитаризованная экономика которой обусловила резкое усиление государственного вмешательства во всю хозяйственную жизнь общества. На этой основе и появились утверждения о том, что в экономической сфере, по крайней мере в области предпринимательства, деление права на публичное и частное изжило себя, ибо государство (публичная власть) в равной мере защищает и публичные, и частные интересы с помощью единого по своей юридической природе правового регулирования, "органически сочетающего" публично-правовые и частноправовые элементы. В последующем, однако, данная концепция так и не получила единой развитой теоретической базы и не стала общепризнанной в зарубежном правоведении. В современной германской литературе хозяйственное право обычно рассматривается как "особое частное право профессионального хозяйства", входящее в общую систему частного права, либо как часть торгового права – частное хозяйственное право, противопоставляемое административному хозяйственному праву, т.е. в любом случае как разновидность частного права[29].
Свою историю эта концепция имеет в России. Здесь ее появление связано с социалисти-ческими преобразованиями, т.е. с огосударствлением экономики и официальным отказом от частноправовых подходов. На первых этапах своего развития (20-е гг. XX века) она предполагала полностью заменить собой гражданское право (даже для отношений с участием граждан), поскольку в социалистическом обществе вообще не должно быть места частноправовым (гражданско-правовым) подходам. В дальнейшем (50–60-е гг. XX века) концепция хозяйственного права ограничила свой предмет хозяйственными отношениями между организациями – юридическими лицами (по горизонтали), а также между ними и органами государственного управления (по вертикали), доказывая их принципиальную однородность.
Хозяйственно-правовая концепция в отечественном правоведении предполагала объединить господствовавшие в прежней экономике планово-организационные (административно-правовые, т.е. публичные) начала с сохранившимися остатками имущественно-стоимостных (гражданско-правовых, т.е. частных) элементов. Результатом такого искусственного объединения должны были стать новые категории и понятия, устраняющие традиционные гражданско-правовые конструкции: вместо обычного юридического лица – "хозорган" (хозяйственная организация государства, находящаяся под его полным контролем и лишенная собственных имущественных интересов); вместо вещных прав на имущество – "хозрасчетная обособленность", учетно-бухгалтерский характер которой должен был оправдать участие в имущественных отношениях цехов, участков и других несамостоятельных структурных подразделений предприятий и организаций; вместо договора как соглашения сторон – "хозяйственный (или "плановый") договор", участникам которого почти ничего не надо согласовывать, ибо все основные параметры такого "соглашения" заранее определены государством-собственником в нарядах и иных плановых актах, и т.д.
Ясно, что такого рода конструкции, в которых гражданско-правовые элементы были полностью подчинены административным, в действительности представляли собой не соединение, а прямое поглощение частноправовых начал публичными. Вместо реальной комплексности, предполагающей взаимодействие самостоятельных подходов, хозяйственно-правовая концепция пыталась обосновать появление единого хозяйственного права как некоего нового качества правового регулирования, в котором сливаются воедино два разнородных подхода. Поэтому ученые-цивилисты и ранее остро критиковали хозяйственно-правовую концепцию[30].
Хозяйственно-правовой подход в значительной мере отвечал условиям прежнего экономического строя. Поэтому с переходом к рыночным преобразованиям он утратил и социально-экономическую основу, и сколько-нибудь серьезное теоретическое обоснование. Однако известные трудности и неудачи в ходе проведения рыночных реформ вызвали к жизни требования изменить их содержание и направленность, в том числе резко усилить государственное вмешательство в хозяйственную жизнь общества. На этой основе в отечественном правоведении были предприняты попытки реанимации старой хозяйственно-правовой идеи в новой форме само-стоятельного предпринимательского права. Последнее по-прежнему рассматривается как особая отрасль права, в которой частноправовые и публично-правовые институты "трансформируются в частно-публичные правовые средства"[31], хотя, по мысли его сторонников, теперь уже не во всех экономических (хозяйственных) отношениях, а лишь в предпринимательских.
Очевидно, что такая трансформация, как показывает исторический опыт, неизбежно повлечет господство публично-правовых элементов над частноправовыми и тем самым – новое огосударствление экономики, результаты которого в новейшей истории России слишком хорошо известны. Не случайно и при советском строе после каждого серьезного экономического кризиса всегда приходилось прибегать к расширению экономических свобод и сферы частноправового регулирования (нэп и Гражданский кодекс 1922 г. – после военного коммунизма и разрухи, косыгинские реформы и расширение прав предприятий – после хрущевских экспериментов, развитие кооперации и арендных отношений – после эпохи застоя и т.п.). Подавление же частноправовых начал ведет к сохранению многовековых традиций безграничного вмешательства отечественного государства в экономику (которой оно привыкло не столько управлять, сколько командовать), становится тормозом на пути прогрессивных преобразований и по сути отражает попытку консервации существенных элементов прежнего, изжившего себя правопорядка.
Поэтому ни теоретически, ни практически такая концепция самостоятельного предприни-мательского права неприемлема в условиях рыночного хозяйства. При этом последнее вовсе не исключает, а предполагает определенное государственное (публично-правовое) регулирование экономики в установленных законом формах и пределах, учитывающее, однако, то обстоятельство, что предпринимательская деятельность по самой своей сути предполагает главенствующую роль частноправовых, а не публично-правовых подходов. Предпринимательская деятельность – самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке. Предпринимательский оборот может успешно действовать и развиваться только в рамках гражданского (частного) права, а не по указаниям публичной власти (в том числе налоговых или иных государственных органов). Не случайно, например, купеческие компании (хозяйственные общества) не получили серьезного развития в петровской России, несмотря на все усилия царя-преобразователя, и стали реально функционировать лишь в условиях частноправового регулирования конца XIX – начала XX века.
Ведь ясно, что "налогообложение и таможенный контроль со взиманием соответствующих пошлин возможны постольку, поскольку в государстве существуют лица, имеющие имущество, поскольку существуют между этими лицами товарно-денежные и иные имущественные отношения, регулируемые прежде всего гражданским законодательством. Поэтому налоговое и таможенное законодательство неизбежно вторичны по отношению к гражданскому законодательству", поскольку именно последним при рыночной организации хозяйства определяются содержание и условия экономического оборота"[32]. Данное положение вместе с тем показывает опасность несогласованности публично-правового (налогового, таможенного и т.п.) и частноправового (гражданско-правового) регулирования экономики, неизбежно приводящей к неэффективности, неработоспособности самого публичного права. Речь, следовательно, должна идти не о слиянии частного и публичного права, а об их взаимодействии в регулировании предпринимательской деятельности. Но при таком взаимодействии не остается места для особой "правовой отрасли", искусственно объединяющей разнородные (разноотраслевые) правила.
Разумеется, не следует также всерьез воспринимать указания сторонников концепции предпринимательского (хозяйственного) права на некую ее преемственность в отношении торгового права: ведь последнее, будучи общепризнанной составной частью частного права, всегда и везде характеризовало его дуализм, а не наличие какого-то "частно-публичного" правового образования. В результате можно сделать вывод о том, что концепция самостоятельного предпринимательского (хозяйственного) права не нашла ни всеобщего признания, ни тем более – законодательного закрепления. В отличие от торгового (коммерческого) права предпринимательское (хозяйственное) право остается в отечественном правоведении надуманным, умозрительным теоретическим построением даже при его рассмотрении в качестве комплексной правовой отрасли[33].