Злоупотребление правом, реализация интереса и правореализация: проблемы соотношения

Реализация норм частного права – творческий процесс, в котором участвуют не только компетентные органы власти, но и обычные граждане, организации, которые характеризуются наличием собственных интересов. Субъект правореализации подводит под общее юридическое правило конкретный жизненный случай, от него зависит определение как самой возможности подведения данной ситуации под ту или иную правовую норму, так и определение других юридических последствий подобной акции (установление размера возмещения, определение доли, принадлежащей собственнику и т.д.). Однако творческий характер правоприменения не означает такой свободы усмотрения, которая выходит за рамки права, приводит к нарушениям законности. Для правореализующей деятельности в этом смысле немаловажное значение приобретает вопрос о границах (пределах) осуществления участниками имущественных и личных неимущественных отношений предоставленных им юридических возможностей. Статья 10 ГК РФ указывает, что гражданские права охраняются законом, за исключением случаев, когда они осуществляются в противоречии с назначением этих прав[527].

Смысл ограничений осуществления участниками своих правовых возможностей состоит в том, чтобы правомерным, а следовательно, и гарантированным законом было лишь такое поведение, которое не противоречит общественным интересам и интересам других лиц[528].

Однако такой подход не всегда поддерживался в теоретической юриспруденции и правотворчестве. Так римские юристы устанавливали принцип: «qui jure suo utitur, nemini facit injuriam» - («тот, кто использует своё право, не ущемляет ничьих прав» - лат.), то есть, тот, кто имеет какое-либо право, может его осуществлять, невзирая на то, что в результате такого осуществления может возникнуть вред для другого, но при этом те же римские юристы обращали внимание на проявления шиканы и уже у них могут быть обнаружены решения в смысле запрещения шиканы и изречения вроде «malitiis non est indulgendum» («злоупотребление непростительно» – лат.).

И.А. Покровский писал в связи с этим: «Я могу построить на своём участке огромный дом, который лишит света ваше соседнее строение. Я могу взыскивать с вас долг, хотя бы мне деньги были в данный момент не нужны, а вы будете вследствие взыскания совершенно разорены, и т.д. Каждый, таким образом, в области гражданского права может действовать, исключительно руководясь своими собственными интересами и не заботясь об интересах других: эти последние должны заботиться о себе сами. Нужно только, чтобы осуществляющий своё право оставался в формальных границах последнего… на этой почве возможны случаи, когда лицо, имеющее право, воспользуется им не для удовлетворения каких-либо своих интересов, а с исключительной целью причинить другому вред»[529].

С позиций современной науки, насущной представляется проблема, когда разрешительный тип правового регулирования, который кратко можно выразить формулировкой «запрещено всё, что не разрешено законом», может сковывать инициативу, предприимчивость субъектов частноправовых отношений, а дозволительный тип регулирования - «разрешено всё, что не запрещено законом», в свою очередь, может превратиться в злоупотребление дозволениями, правами[530]. В общем виде недопустимость злоупотребления правом установлена в ч. 3 ст. 17 Консти­туции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и граж­данина (применимых и к юридическим лицам) не должно нарушать права и свободы других лиц. Иными словами, недопустимость злоупотребления правом является конституционно закрепленным общеправовым принципом в виде общего запрета, который предопределяет порядок реализации всех прав и свобод, а не только гражданских[531]. Вся система прав и свобод строится таким образом, чтобы обеспечить законные интересы людей и предотвратить возможные ущемления их прав и свобод в результате зло­употребления ими со стороны отдельных лиц[532].

История возникновения и формирования принципа недопустимости злоупотребления правом показывает, что в современной правовой науке и практике существование института злоупотребления правом является общепризнанным. Выработка принципов и норм, запрещающих использование права во зло, - проблема всех правовых систем.

Поскольку юридическая природа злоупотребления правом неразрывно связана, прежде всего, с гражданским правом, больше всего внимания этим вопросам уделяли учёные-цивилисты (М.М.Агарков, О.С.Иоффе, В.П.Грибанов, С.Н.Братусь, А.А.Ерошенко и др.). Также традиционно исследуется прикладной аспект данной проблемы в гражданско-правовой науке[533]. Такая ситуация возникла ещё и потому, что положения о злоупотреблении правом наиболее чётко закреплены только в гражданском праве и потому, что гражданско-правовой институт злоупотребления правом, наиболее разработанный и в законодательной практике, включая субинститут шиканы, т.е. злоупотребления правом исключительно с целью причинения вреда[534]. Аналогичный уровень разработки мы можем наблюдать и в гражданском праве зарубежных государств[535].

В последнее время всё чаще стали осуществляться общетеоретические исследования в данной области, что вполне оправдано, так как речь идёт о межотраслевой конструкции: есть все основания рассматривать проблему злоупотребления правом как общеправовую категорию, имеющую свои проявления и в иных отраслях частного права – в семейном, трудовом праве, в публично-правовой сфере – например, в конституционном, административном праве, процессуально-правовых отраслях, а также в праве международном. Общеправовое значение категории «злоупотребление правом» отмечается и в исследованиях, посвящённых её отраслевым проявлениям[536].

Злоупотребления правом отмечаются практически во всех сферах правовой деятельности, где поведение субъекта связано с реализацией субъективных прав (а в ряде случаев и законных интересов), действием по собственной инициативе, почину при отсутствии очевидных правовых пределов, установленных законодателем. Так можно фиксировать злоупотребления конституционными правами и свободами (злоупотребление своими правами кандидатами в депутаты, злоупотребление свободой слова, печати со стороны СМИ), многочисленные злоупотребление правами процессуальной стороны по уголовному или гражданскому делу (затягивание ознакомления с материалами дела обвиняемого, «заволокичивание» рассмотрения дела по существу уклонение от получения уведомления от явки в суд по надуманным причинам и др.), злоупотребление родительскими правами в семейном праве, злоупотребление правом на забастовку, переходящее в шантаж работодателя, правительства в трудовом праве и т.д. Данное обстоятельство, - присутствие категории «злоупотребление правом» в различных отраслях права, - даёт все основания для выявления её общих закономерностей в пределах предмета теоретико-правовой науки, и как выясняется, тесно связывает её с категорией «интерес», и с реализацией субъективных прав и законных интересов, а также с правореализацией вообще, а данные сферы правового исследования традиционно являются узловой проблемой, одними из основных магистральных направлений в исследовании предмета общей теории государства и права.

Весьма близко к проблеме злоупотребления правом, но всё же обособленно стоит вопрос о злоупотреблениях в публичной сфере: злоупотребление полномочиями и положением – должностным, служебным – в уголовном праве, злоупотребление суверенными правами государств в связи с «обеспечением собственной безопасности».

На наш взгляд, злоупотребление правом отличается от злоупотребления полномочий:

1. По внешней форме выражения злоупотребление правом правомерно, но по содержанию, целям противоправно. Злоупотребление полномочий противоправно и по форме, и по содержанию, и по целям;

2. В правах выражены интересы их обладателя, а в полномочиях - интересы не их носителя, а общества и государства, которые и наделили публичного, как правило, властного субъекта полномочиями;

3. Злоупотребление правом связано с использованием как формой реализации права, а злоупотребление полномочиями - с правоприменением; это не мера возможного поведения, а должностная функция.

Злоупотребление же собственно субъективным правом публичными субъектами в частной либо публичной сфере возможно только тогда, когда в законодательстве идёт речь именно о праве, а не о полномочии: например, злоупотребление субъектом, обладающим правом законодательной инициативы, своими возможностями по участию в формировании действующего законодательства, и осуществление лоббирования законопроекта, служащего частным (индивидуальным, групповым), а не общественным интересам.

В этом же аспекте возможно рассмотрение проблемы судейского либо административного усмотрения (по своей сути – права на выбор того или иного решения в зависимости от субъективного взгляда правоприменителя), когда в рамки законного по форме решения внедряется чей-либо интерес, не соответствующий ни принципам справедливости, ни законной целесообразности.

Как правило, ни у кого не вызывает сомнения, что говоря о злоупотреблении правом имеется в виду право субъективное. При этом неоднозначным является ответ на вопрос: возможно ли злоупотребление объективным (позитивным) правом? В этой связи можно привести как минимум две совершенно полярные точки зрения в зависимости от воспринятого правопонимания.

С позиций позитивистской ориентации, государство не может в принципе использовать объективное право в противоречии с его истинным предназначением. Право – это инструмент согласования и удовлетворения интересов как общества, и если право использовать в противоречии с его истинным назначением – то это будет уже не право, а методы воздействия, находящиеся далеко за его пределами. Право в интересах личности, общества связывает государство необходимостью осуществления своей деятельности на объективных началах ради достижения гармоничного баланса в динамике развития общественных отношений. Поэтому действовать можно либо правовыми средствами, либо использовать метод насилия и неправомерных угроз. «Правомерно» же использовать право в противоречии с его предназначением нельзя[537]. Это даже звучит абсурдно: «злоупотребление объективным правом». Если рассматривать саму возможность злоупотребления правом исключительно с позиций позитивизма, то такое злоупотребление действительно немыслимо в силу того, что под правом понимается только то нормативное закрепление, которое исходит от государства. Оно и будет правом в силу генетического происхождения; то, что от государства не исходит правом не является, а потому сам смысл определения злоупотребления объективным правом теряется.

С позиций естественно-правовой теории, позитивное право в форме действующего законодательства может находиться в противоречии по отношению к фундаментальным естественно-правовым принципам, основным правам и свободам человека. Это и будет являться злоупотреблением объективным правом со стороны государства. В этом случае, противодействием такой политике государства могут быть разнообразные акции гражданского неповиновения, революции и прочие проявления народного суверенитета.

Полный и всесторонний анализ рассматриваемого правового явления невозможен в отрыве от различных проявлений человеческого сознания и деятельности. Социальный аспект последствий злоупотребления правом также немаловажен с учетом того обстоятельства, что само право служит общественным потребностями и интересам. Наиболее оптимальным будет раскрытие злоупотребления правом с учётом диалектики различных связей индивида, общества и права, а не в качестве исключительно правовой конструкции. Злоупотребление правом должно исследоваться в точке пересечения юридических, психологических, социальных, организационных, материальных и других направлений исследования, и только тогда возможна адекватная оценка и характеристика данного правового явления.

Данные аспекты злоупотребления правом – психологические, социологические, философские, нравственные и прочие – требуют обращения от конкретики отраслевых правовых наук к предметному и методологическому арсеналу теории права, переводя его в сферу общеправовых институтов.

Тем не менее, теория права, изучая наиболее общие закономерности возникновения, развития и функционирования правовых явлений и процессов, а в ряде случаев – явлений и процессов, связанных с функционированием права (в русле философии, социологии, психологии права), строит свои выводы на достижениях отраслевых наук. Поэтому, для получения достоверных и последовательных выводов необходимо опираться на постулаты, сформулированные в ходе исследования правовых институтов в отдельных сферах правовой деятельности, и сделать возможные обобщения, которые в дальнейшем могут быть употребимы в качестве универсальных правовых тезисов.

Заслуживает одобрения предложение рассматривать ограничение использования субъективных прав как общеправовой, так и как отраслевой принцип права. В связи с этим вряд ли возможно его рассматривать лишь в качестве отраслевого принципа, принципа граждан­ского права, каким его считают некоторые цивилисты. Частным аргументом более широкого, общетеоретического подхода к рассматриваемой проблеме может служить мнение о том, что «пользование основными правами и свободами может порождать зло, причиняя вред социальным идеалам и деформируя культурные ценности»[538], то есть быть угрозой всему тому, что ценно для такой формы социального регулирования как право. Проблема злоупотребления правом приобрела сегодня острое нравственное звучание ввиду кризиса духовности в стране и обострившихся в связи с этим противоречий между правовыми и моральными нормами. Дело в том, что рассматриваемое явление как раз и возникает в той сфере, где право не совпадает с моралью, вступает с ней в конфликт[539].

Тем не менее, проблема злоупотребления правом представляется более актуальной при рассмотрении вопросов реализации интереса в частном праве. Ведя разговор о реализации права, важно найти ту грань, которая отделяет правомерную реализацию своих субъективных прав и законных интересов от злоупотребления правом, а демонстрацию своей свободы - от вседозволенности, произвола, которые очевидно не относятся к реализации права, не являются правомерными действиями. Некоторые авторы, в связи с этим, вполне обоснованно считают, что понятия «пределы осуществления гражданских прав» и «пределы субъективных прав» тождественны[540]. Другие же полагают, что в осуществлении гражданских прав необходимо усматривать, прежде всего, принципы их осуществления, а не границы, установить которые не всегда представляется возможным[541].

Для начала необходимо определится с самим понятием и содержанием категории «злоупотребление правом», по которому в юридической литературе ведется длительная дискуссия. Термин «злоупотребление правом» в его буквальном понимании означает употребление права «во зло» в тех случаях, когда управомоченное лицо обладает субъективным правом, действует в его пределах, но наносит какой-либо вред правам других лиц или обществу в целом. Категория «зло» - явление, относящееся к сфере нравственности, по своему содержанию противоположная добру, справедливости, обобщённо выражающая представление о безнравственном, заслуживающем осуждения[542].

Такой моральный оттенок категории «злоупотребление правом» приводит некоторых исследователей к выводу о том, что следует выделять два вида рассматриваемого поведения: правомерное (легальное) злоупотребление правом и противоправное. Правомерное злоупотребление правом носит в большинстве случаев характер нарушения норм нравственности. Оно происходит при реализации субъектом своих прав в виде использования правовых предписаний. Субъект действует аморально, если не соотносит своё поведение с преобладающим на данном этапе развития человечества представлениями о добре и зле, хорошем и плохом, с общечеловеческими ценностями. Он при этом не совершает правонарушений и не подлежит юридической ответственности. При данном виде злоупотребления правом в подавляющем большинстве случаев причиняется моральный вред, и это влечёт за собой общественное порицание. Осуществление гражданами своих прав не должно причинять вреда другим, интересам общества и должно соответствовать моральным принципам, поскольку реализация субъектом норм права связана с необходимостью использования нравственных критериев при оценке его действий, так как права и обязанности являются, помимо правовой, ещё и важнейшей моральной категорией. Они выступают как определители меры возможного и должного поведения, справедливого и несправедливого, нравственного и безнравственного. По ним можно судить о направленности жизненных позиций и целей человека[543]. Там, где право не совпадает с моралью, и возможно безнаказанное причинение зла, и возможно легальное злоупотребление правом[544]. Данный подход, на наш взгляд, требует критического анализа, который будет дан ниже.

При всёй необходимости учёта нравственных сторон рассматриваемой проблемы, в полной мере с этим вряд ли возможно согласиться. Часть 3 статьи 17 Консти­туции РФ не устанавливает принципиальной разницы неправомерности или «правомерности» злоупотребления правом в зависимости от того, насколько поведение человека соотнесено с моральными требованиями. Запрет носит абсолютный характер. Кроме того, даже в демократическом обществе права и свободы человека и гражданина не являются абсолютными и безграничными. Для поддержания стабильности правопорядка в стране, обеспечения условий для существования каждому индивиду необходима система ограничения прав и свобод. Правовые ограничения направлены на сокращение объёма возможностей, личной свободы и определяют «правильное направление» в поведении субъектов.

Так, в Конституции РФ (ч.3 ст.55) закреплено следующее положение, коррелирующее с ч.3 ст. 17 Основного закона: «Права и свободы человека могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». То есть, даже правомерное осуществление субъективных прав, в соответствии с их назначением не всегда возможно в полной мере, не говоря уже о выходе за пределы разумности и добросовестности при их осуществлении.

Данное положение ещё раз подтверждает юридически значимые свойства категории «злоупотребление правом».

Таким образом, очевидно, что злоупотребление субъективным правом является правовым явлением, так как оно предполагает наличие у лица субъективных прав, осуществление этих прав путём использования в противоречии их социальному назначению и причинение тем самым ущерба общественным либо личным интересам. При этом отсутствует нарушение конкретных юридических запретов или обязанностей, что делает злоупотребление правом не всегда очевидным. Установление факта злоупотребления правом осуществляется компетентным правоприменительным органом по заявлению лиц, чьи права и законные интересы пострадали от злоупотребления. А для этого, как правило, необходимо наступление юридических последствий, являющихся подтверждением употребления права «во зло» и т. д.[545]

Среди учёных-юристов нет единой точки зрения и по вопросу юридической природы злоупотребления правом. Одни авторы расценивают его как разновидность противоправных деяний, причём средством причинения вреда является осуществление права. Так, по мнению И.Я.Дюрягина и некоторых других авторов, злоупотребление правом выражается в искажении назначения права, в противопоставлении буквы закона его духу. Создается ситуация, когда формально человек поступает в соответствии с законом, а по существу - вопреки ему. Злоупотребление правом, следовательно, признается правонарушением (при­меры - фиктивный брак, заключение притворных сделок, неосновательные иски)[546]. Трактовка злоупотребления права как использование его вопреки его назначению, посредством которого причиняется вред другим участникам общественных отношений – наиболее распространённая в юридической литературе[547].

Н.И.Тюрина пишет, что «злоупотребление правом следует рассматривать как разновидность правонарушения, ибо следует рассматривать как разновидность правонарушения, обо оно предполагает выход за пределы установленного законом объёма реализации субъективного права (например, злоупотребление правом на необходимую оборону (ст. 37 УК РФ)»[548].

С точки зрения В. П. Грибанова, особенность злоупотребления правом состоит в том, что оно возникает на базе осуществления субъективного права, т. е. на базе дозволенного законом поведения. При этом обязанность управомоченного лица состоит в том, чтобы не нарушать пределов осущест­вления права[549]. О.А.Остапова также полагает, что при злоупотреблении правом лицо действует в рамках субъективного права, но использует при этом недозволенные средства и способы его осуществления[550]. В.И.Гойман считает, что злоупотребление правом — это не особый тип правонарушения, а разновидность неправовых действий, связан­ных со злоупотреблением правовой свободой, это основанное на эгоисти­ческих побуждениях поведение управомоченного субъекта, противоречащее природе права, закрепленной в его нормах цели либо связанное с привлече­нием неправовых средств для ее достижения[551].

А.С.Шабуров также склоняется к мысли о том, что злоупотребление правом нельзя признавать правонарушением. Однако отрицание противоправности зло­употребления правом не дает оснований и для характеристики его как поведе­ния правомерного, ибо последнее всегда социально полезно. Он предлагает рассматривать злоупотребление правом как самостоятельный вид правового поведения, который, в отличие от правонарушения, влечет за собой нетради­ционные юридические последствия[552].

В юридической литературе встречается также точка зрения, согласно которой сам термин «злоупотребление правом» в принципе лишён смысла. Осуществление права не может быть противоправным, а следовательно, и злоупотреблением. Действия, называемые злоупотреблением, в действительности совершаются за пределами права, когда лицо переходит границы разрешённого, т.е. действует вопреки праву. Границы права установлены в его нормах. В противном случае следовало бы стать на позицию признания неопределённости правовых норм, что, в свою очередь, неизбежно привело бы к противопоставлению формы и содержания права, «буквы» и «духа» закона[553]. По замечанию Н.С.Малеина, возможно одно из двух: или субъект действует в границах принадлежащего ему права, тогда он не злоупотребляет своим правом, или он выходит за пределы, установленные законом, тем самым нарушая закон, тогда имеет место элементарное правонарушение, за которое должна следовать ответственность. В обоих случаях для идеи и общей нормы для злоупотребления правом нет места[554].

Резко критическое отношение к проблеме злоупотребления правом высказывал М.М.Агарков. Он считал, что теория злоупотребления правом колеблет прочность гражданского правопорядка, делает неопределённой границу гражданских прав. Граждане узнают о своём действительном праве не из закона, а лишь после совершения определённых действий, уже из судебного решения. Судебное усмотрение может быть субъективным. Сам термин «злоупотребление правом» лишён смысла, поскольку соединяет исключающие друг друга понятия и вообще лежит за пределами права[555]. М.М.Агарков полагал, по-видимому, что, совершая действия, причиняющие другому лицу вред, субъекты не имеют представления о своих вредоносных целях, истинном назначении субъективных прав и принципах права или хотя бы элементарного человеческого общежития.

А.Я.Курбатов предпринимает попытку взглянуть на проблему злоупотреб­ления правом с позиции проявления интересов. Для квалификации каких-либо действий как злоупотребления правом (властью), с его точки зрения, необходима совокупность двух факторов: 1) нарушение законных (охраняемых законом) частных и публичных интересов; 2) реализация права с выходом за его пределы, т. е. не в соответствии с объективным интересом, лежащим в его основе. В качестве правового основания напрямую должна применяться норма ч. 3 ст. 17 Конституции РФ[556]. С одной стороны, его позиция заслуживает внимания потому, что она учитывает возможность нарушения публичных интересов, а не только частных, что характерно для представителей науки гражданского права, а с другой - можно ли рассматривать злоупотреб­ление правом как правонарушение, поскольку автор прямо такого вывода не делает, хотя и не соглашается с мнением, что злоупотребление правом может быть правомерным.

С точки зрения ряда авторов, злоупотребление правом может признаваться правонарушением лишь в тех случаях, которые оговорены в законе[557]. Так, в ГК РФ впервые в гражданском законодательстве появилась норма, не допускающая злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). Имеются в виду три случая злоупотребления: а) злоупотребление правом с прямым умыслом нанести ущерб интересам других лиц («шикана»)[558]; б) злоупотребление правом, хотя и не имеющее такой цели, но объективно причиняющее вред третьим лицам; в) злоупотребление доминирующим положением на рынке в целях ограни­чения конкуренции. Общим последствием этих нарушений в соответствии с п. 3 данной статьи является отказ суда в защите прав лица, злоупотребля­ющего своими правами.

Судебная практика по делам, связанным с применением ст.10 ГК РФ, имеет тенденцию к тому, что злоупотребление правом всё же следует признавать противоправным деянием[559].

Положения ст. 10 ГК заимствованы из правовых систем стран с развитой экономикой - Германии и Швейцарии[560]. По справедливому замечанию Г.А.Гаджиева, российский законодатель при формулировании данной нормы соединил немецкий и швейцарский подходы к злоупотреблению правом: в немецком праве существенным признаком шиканы является субъективный умысел причинить вред другому; в швейцарском – более широкий круг действий, охватываемых объективным несоответствием доброй совести. «Осуществление права, противоречащее принципу добросовестности, следует рассматривать как вторую форму злоупотребления правом»[561].

В условиях перехода России к рыноч­ным отношениям следует признать правильной такую рецепцию правовых норм. Однако в российском законодательстве это не способствовало точному определению понятия «злоупотребление правом». В судебной практике оно пока также не сформулировано (как, например, понятие «злоупотребление родительскими правами»). Обстоя­тельства, при которых понятие «злоупотребление правом» не раскрыто ни в законе, ни в разъяснениях высших судебных органов, с одной стороны, приводят к тому, что на практике действия участников гражданских право­отношений в связи со сложностью юридической квалификации довольно редко признаются злоупотреблением правом, а с другой - судебно-арбитражная практика показывает, что отсутствие в законе данного понятия, недостаточное теоретическое обоснование при­менения этой категории приводят к негативным последствиям. Сложность в реализации данной нормы вызывает с одной стороны предложение по более широкому её применению, а с другой – критику её положений в связи с тем, что, не раскрывая содержание, не описывая признаков запрещённого деяния, норма, тем не менее, устанавливает запрет и санкцию за его нарушение, в любом случае вызывая сомнения в правильности её применения (или, наоборот, неприменения тогда, когда действия субъекта необходимо квалифицировать в соответствии со ст.10 ГК РФ). В такой ситуации субъекту реализации права, и особенно правоприменителю в лице судебных органов, сложно расценивать, осуществлялось использование права в рамках дозволенного, или вышло за пределы, превратившись в злоупотребление правом.

Поскольку на сегодняшний день закон не даёт точного определения понятия «злоупотребление правом», необходимо исходить из критерия, коренящегося в основе поведения носителя права, обусловленного в свою очередь интеллектуальным и волевым моментом. Объективным выражением замысла субъекта выступает факт соответствия субъективного права его назначению в современных условиях общественного развития. Назначение конкретных субъективных прав определяется, как правило, в соответствующих специальных предписаниях и поэтому обращение только к общему критерию не вызывается необходимостью[562].

В злоупотреблении правом очевиден интерес лица, которое осуществляет его либо не для удовлетворения своих потребностей, а исключительно с намерением создать препятствия в осуществлении другими лицами своих интересов[563], причём мотивация такого поведения лежит за рамками права, в области морали (например, из элементарной вредности или зависти), либо с намерением удовлетворить потребности, реализовав интерес таким образом, что средства и методы его осуществления не вписываются в требования разумности и добросовестности. При этом сами понятия «разумности» и «добросовестности» в законодательстве не раскрываются, не поддаются формализации по чётким, раз и навсегда выверенным критериям и относятся к сфере интеллектуальности человека, его морали и нравственности. При этом в литературе разумность действий связывается с предвидением и пониманием значения своих действий, а также запрещённостью неосторожных и недостаточно эффективных действий[564], а добросовестность понимается как точное выполнение, честность, отсутствие желания обмануть контрагента[565], а как объективное мерило – идеальные, желаемые правоотношения, в рамках которых их участники придерживаются такого поведения, которое не расходится с социальным идеалом[566]. В качестве примера неразумных и недобросовестных действий можно привести довольно часто встречающуюся ситуацию, когда таксист требует плату за провоз по наиболее длинному маршруту, полагаясь на неосведомлённость клиента о пути следования[567]. В этом случае носитель интереса мог и не получить желаемого, поведи он себя обычным для такой ситуации образом. Кроме того, отсутствие интереса или его незначительность, отклонение от незапрещённых законом интересов при реализации субъективных прав также могут рассматриваться как критерии злоупотребления правом[568].

Как уже отмечалось, очевидны различия злоупотребления правом в публичном и частном праве. Помимо указанного, в сфере частного права предоставляется достаточно широкий выбор способов реализации субъективных прав, что приводит к возможности более частого злоупотребления правом отдельными недобросовестными субъектами. Если в частном праве положение о злоупотреблении правом является одновременно и общей оговоркой, и принципом частного права, и генеральным запретом, то в уголовном праве статьи УК РФ (ст.178 – злоупотребление доминирующим положением на товарных рынках - монополистические действия, совершённые путём установления монопольно высоких или монопольно низких цен, ст.ст. 201, 202, 285, связанные с различного рода злоупотребления полномочиями) являются ни чем иными, как составами преступлений, то есть типичными правонарушениями. Есть мнение, что злоупотребление правом как таковое подчёркивает субъекта и субъективную сторону, в то время как «преступность» злоупотребления освещает объективную сторону[569]. С этим выводом можно поспорить: разве использование права в преступных целях не характеристика субъективной стороны. Все виды злоупотребления характеризуются субъективной стороной, и в этом смысле сводятся к реализации субъективного частного интереса за счёт интересов других лиц. Более сложной представляется конструкция, когда злоупотребление правом осуществляется юридическим лицом, даже в форме злоупотребления монополистическим положением. В таком случае невозможно судить о субъективном характере действий организации, так же как нельзя судить о наличии у неё морального вреда, а необходимо рассматривать интересы физических лиц, осуществляющих деятельность от имени юридического лица.

В данной ситуации мы сталкиваемся со сложной и диалектически противоречивой конструкцией: злоупотребление правом - это правомерное по форме, но противоправное, и зачастую одновременно (но не всегда) асоциальное или аморальное по своему содержанию, субъективным характеристикам юридически значимое поведение субъекта. При этом формальная правомерность означает осуществление действий (бездействия) в соответствии с положениями конкретных норм законодательства, позволяющим вести себя подобным образом; противоправность закреплена в виде общего принципа (ч. 3 ст.17 Конституции РФ, ст.10 ГК РФ и др.), учитывающего помимо интересов субъекта, злоупотребляющего своими правами, интересы и других лиц, а также установленная решением правоприменительного органа; асоциальная и аморальная оценка поведения даётся обществом или отдельными индивидами на основе норм морали и правил человеческого общежития.

Как уже было сказано, некоторые авторы выделяют «правомерные (легальные) формы злоупотребления правом», которые причиняют вред не правам и законным интересам других лиц, а неохраняемым законом отношениям[570]. Мотивами такого рода поведения могут быть, например, расчёт при заключении брака, карьерный рост, корысть, а целью – повышение собственного благосостояния за счёт других, удовлетворение личных амбиций и т.д.

Наш взгляд такого рода мотивация лежит вне правовой плоскости, поэтому не имеет юридического наполнения. Сами сторонники такого широкого подхода к злоупотреблению правом признают отсутствие правовой охраны общественных отношений данного рода. Юридически безразличное общественное отношение нельзя оценивать с точки зрения злоупотребления правом. Не смотря на значительное отражение норм нравственности в современном праве, полностью отождествлять эти два вида социального регулирования нельзя. Не стоит рассматривать каждый аморальный поступок с точки зрения использования права по принципу «дозволено всё, что не запрещено». Отсутствие правового запрета не переводит поведение субъекта автоматически в правовую сферу. Необходимо чётко представлять предмет и границы (пределы) правового регулирования, о чём, порой, увлекаясь рассуждениями о широте правового охвата, забывают некоторые правоведы. «Зарегулированность» общественных отношений – это нежелательная крайность, порождающая избыточность права там, где есть место иным социальным регуляторам, которые представляются целесообразными и достаточными. Скажем, распространение информации о чужой личной жизни в виде слухов и сплетен, не переходящих в клевету, а соответствующих действительности (например, руководитель и его подчинённая были замечены вместе в нерабочее время при недвусмысленных обстоятельствах) – вряд ли достойный уровень для правового регулирования. Вредоносный результат от такого «злоупотребления» путём безнравственного поведения вряд ли можно считать ущербом, умалением юридически значимого интереса (а право регулирует только наиболее значимые интересы). Следовательно, можно сделать вывод: не стоит искать злоупотребление правом там, где его нет, то есть за границами правового регулирования и нет необходимости вытеснять правом нормы морали, нравственности, этики и прочих сфер разнообразной общественной жизни.