Глава 14. перестрахование
§ 1. Содержание перестраховочных отношений
и их правовое регулирование
Вопросы, касающиеся содержания перестраховочных отношений, о том, являются ли они вообще страховыми, а если являются, то какой риск страхуют перестраховщики, начали обсуждаться в нашей стране с начала 1990-х гг., когда в России возродилось перестрахование. Сейчас многое уже стало достаточно ясным. Все же я считаю целесообразным изложить здесь эти вопросы и свое видение их решения, так как дискуссии по разным аспектам перестрахования идут до сих пор <1>, и во многом их содержание связано именно с правовой природой перестрахования.
--------------------------------
<1> См., например, одну из последних таких дискуссионных работ: Артамонов А., Дедиков С. Основные проблемы правового регулирования перестраховочных отношений // Хозяйство и право. 2011. N 1.
Содержание и регулирование перестрахования. Является ли перестрахование страхованием. Считается, что перестрахование - это страхование страховщиков. Страховщик, заключивший договор страхования, тем самым принимает на себя риск страховой выплаты по этому договору, который он может застраховать (перестраховать) у другого страховщика (перестраховщика) по договору перестрахования (п. 1 ст. 967 ГК РФ).
Начну с дискуссии по этому вопросу, поднятой К.Е. Турбиной еще в 1995 г. <1>. По ее мнению, страховые выплаты не являются убытками страховщика, поэтому у него отсутствует страховой интерес, а следовательно, перестрахование вообще не может рассматриваться как разновидность страхования. При этом приводится следующее рассуждение. Выплаты производятся из средств страховых резервов. Страховой тариф - ставка страховой премии с единицы страховой суммы - рассчитывается так, что в нем заранее предусматривается доля, направляемая страховщиком в страховые резервы. Таким образом, средства для выплат заранее предусмотрены в тарифе, и страховщик не должен стремиться их экономить. Напротив, добросовестный страховщик должен работать таким образом, чтобы выплачивать всю ту часть собранной премии, которая направляется в резервы. Согласно К.Е. Турбиной, если при страховании возмещаются убытки, а при перестраховании не возмещаются, то и перестраховочные отношения это не страхование, а особая разновидность финансовой гарантии.
--------------------------------
<1> См.: Турбина К.Е. Перестрахование: вид страхования или особый род финансовой гарантии // Финансовая газета. 1995. N 26.
Это рассуждение несложно опровергнуть. Любые активы страховщика, в том числе те, в которые он размещает резервы, являются его собственностью. В § 1 гл. 9 настоящей работы, обсуждая вопрос о правовой природе страховой премии, я показал, что вся она поступает в собственность страховщика. Выплата уменьшает активы страховщика, часть его имущества утрачивается. У страховщика же, очевидно, имеется интерес в сохранении собственного имущества, который, как и любой законный интерес, может быть застрахован.
Другой аргумент К.Е. Турбиной - отсутствие у страховой выплаты свойства случайности. Этот вопрос обсуждался в § 2 гл. 5 настоящей работы. Свойством случайности должен обладать страховой риск, т.е. событие, предполагаемое в момент заключения договора, а не событие, уже совершившееся. Ясно, что ни перестрахователь, ни перестраховщик при заключении договора перестрахования не знают о том, придется ли перестрахователю производить выплаты и - это важно - какова будет их величина.
Таким образом, перестрахование - отношения по защите интересов при наступлении событий, обладающих свойствами случайности и вероятности. Полагаю, сегодня это уже мало у кого вызывает сомнения. Такая защита осуществляется именно через формирование общего страхового фонда, за счет средств которого защита и производится. Защитный характер отношений, события, обладающие свойствами случайности и вероятности, создание для защиты специализированного фонда и есть квалифицирующие признаки страховых отношений. Соответственно, перестрахование должно быть квалифицировано как разновидность страхования.
Вопрос решается довольно просто, но проблема, стоящая за ним, совсем не проста. Мало кого интересует сам по себе теоретический вопрос о том, является ли перестрахование страхованием. Но всех очень интересует совершенно практический вопрос о том, распространяется ли регулирование страхования на перестраховочные отношения.
Правовое регулирование перестрахования. Казалось бы, при наличии довольно ясного ответа на вопрос о том, является ли перестрахование страхованием, проблема источников правового регулирования перестрахования должна решаться столь же просто, однако это не так. Не все страховые отношения регулируются единообразно. К примеру, пенсионное страхование. Ни Закон о страховом деле, ни гл. 48 ГК РФ не распространяются на деятельность негосударственных пенсионных фондов. Страхование банковских вкладов регулируется специальным законом, на медицинское, на морское страхование гл. 48 ГК РФ распространяется лишь субсидиарно (ст. 970 ГК РФ), поэтому проблему источников регулирования перестрахования нельзя назвать тривиальной.
Данная проблема не случайна. Отношения по перестрахованию возникают и осуществляются внутри очень узкой группы участников оборота, и, по свидетельству А.П. Артамонова <1>, большинство правопорядков устраняется путем регулирования этих отношений, упоминая в законодательстве лишь о возможности заключения таких договоров, в остальном же регулирование перестрахования остается на усмотрение самих его участников. В связи с этим основным инструментом регулирования перестрахования являются условия заключаемых договоров.
--------------------------------
<1> См.: Артамонов А.П. Цели и методы регулирования перестраховочной деятельности за рубежом // Юридическая и правовая работа в перестраховании. 2009. N 1.
К сожалению, отечественный законодатель отошел от этой традиции западноевропейских правопорядков - не вмешиваться во взаимоотношения внутри страхового сообщества - и в ст. 967 ГК РФ ввел для договоров перестрахования довольно много нормативных правил. Причем некоторые из этих правил плохо стыкуются с повсеместно распространенными условиями договоров, из-за чего российским страховым компаниям иногда бывает очень сложно строить отношения с их западноевропейскими коллегами.
Рассмотрим, например, п. 2 ст. 967 ГК РФ, в соответствии с которым к отношениям по перестрахованию применяются правила страхования предпринимательского риска, если договором перестрахования не предусмотрено иное. Казалось бы, норма полностью обеспечивает свободу сторон договора урегулировать собственные отношения по своему усмотрению. Однако это не совсем так. Заключая договор перестрахования, его стороны должны все время помнить, что диспозитивно будут действовать нормы гл. 48 ГК РФ, и при необходимости специально исключать соответствующие положения гл. 48. Подобное диспозитивное регулирование применяют, когда обычно в обороте для определенных видов отношений пользуются соответствующими правилами. В этом случае эти правила включают в диспозитивную норму, предоставляя сторонам возможность от них отступить. Однако правила гл. 48, относящиеся к страхованию предпринимательского риска, никогда не используются в перестраховании. Перестрахование - международный бизнес, и тон в нем задают в большей степени английские перестраховщики, и едва ли они слышали о правилах гл. 48, регулирующих страхование предпринимательского риска. Не ясно, для чего введена эта диспозитивная норма, которая существенно мешает развитию перестрахования. Например, в одном из дел суд, ссылаясь на ст. 933 ГК РФ, признал недействительным условие договора перестрахования, по которому были перестрахованы не только риски перестрахователя, но и его дочерних и зависимых обществ <1>. В то же время в перестраховочных отношениях это совершенно обычное дело.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 21, 28 апреля 2005 г. N КГ-А40/3160-05-П.
"Стандартные" оговорки в договорах перестрахования. Очень много пишется о так называемых общих стандартных оговорках договоров перестрахования. Об этих оговорках говорят как об обычаях делового оборота, но С.В. Дедиков убедительно показал, что это не так <1>. Эти оговорки называют еще "деловые обыкновения" <2>, но не вполне понятен смысл этого названия. Термин "деловые обыкновения" не имеет ни легального, ни ясного доктринального определения, поэтому не ясно, какие правовые последствия влечет признание подобных условий договоров деловыми обыкновениями. Следовательно, это название ничего не добавляет к пониманию правовой природы этих условий договоров.
--------------------------------
<1> См.: Дедиков С.В. Правовая природа стандартных оговорок в перестраховании // Хозяйство и право. 2006. N 11 - 12.
<2> Клочкова Е.Н. Договор перестрахования в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008.
Оговорки с точки зрения отечественного гражданского права - просто условия договоров перестрахования, которые часто в них применяются. Д.А. Ждан-Пушкина дает такое определение этих оговорок: "Условия договора перестрахования, имеющие близкое по тексту и смыслу, но не строго стандартное содержание, похожее или одинаковое название, по которому они включаются в договор, и среди специалистов господствует мнение о том, что эти условия стандартны" <1>. Пожалуй, по-иному эти условия, пришедшие к нам из англо-американской правовой системы, и не определишь.
--------------------------------
<1> Ждан-Пушкина Д.А. Общие стандартные оговорки договора перестрахования. В этой работе представлен обзор отечественной и иностранной литературы по перестраховочным оговоркам.
Между тем оговорки часто включаются в договоры перестрахования по одному названию, и в результате возникает неопределенность. Так, С.В. Дедиков пишет, что вариантов оговорки об окончательном нетто-убытке существует "около двух десятков, но при этом в договорах зачастую просто упоминается название этой оговорки. А она между тем определяет, ни много ни мало, понятие страхового случая по договору непропорционального перестрахования" <1>.
--------------------------------
<1> Дедиков С.В. Правовые и организационные аспекты борьбы с демпингом в перестраховании // Финансы. 2009. N 11.
Для континентальной системы права разумным решением была бы разработка единого свода этих стандартных оговорок, включающего их действительно стандартизованные тексты. Однако, как пишет Д.А. Ждан-Пушкина, поставившая перед собой цель создать структуру и методологию разработки такого свода, созданию свода стандартных оговорок сильно сопротивляется рынок <1>. Крупные игроки на перестраховочном рынке не заинтересованы в создании общего стандарта, так как именно на различиях в формулировках оговорок они зарабатывают деньги.
--------------------------------
<1> См.: Ждан-Пушкина Д.А. Общие стандартные оговорки договора перестрахования.
Таким образом, по-видимому, превращение этих, именуемых стандартными, но в действительности многовариантных в настоящее время условий договоров перестрахования в обычаи делового оборота, как это понимается, в частности, в ст. 5 ГК РФ, произойдет еще не скоро.
Страховой риск в перестраховании. Передача риска от перестрахователя к перестраховщику. В перестраховочном лексиконе и даже в договорах перестрахования часто встречается выражение "передача риска". Перестрахователь "передает риск" перестраховщику, а перестраховщик его "принимает" и может "передать" дальше. В тех договорах перестрахования, где предмет прямо сформулирован, данная формулировка выглядит примерно следующим образом: "Перестрахователь передает, а перестраховщик принимает в перестрахование риск...". Стороны договора перестрахования именуют себя "цедент" и "цессионарий" так, как будто бы один передает другому какое-то право (требование).
Использование подобной терминологии создает иллюзию того, что при перестраховании одна сторона договора что-то передает другой. Как правило, считают, что перестрахователь передает перестраховщику риск или часть принятого на себя риска. Тем самым создается впечатление, что страховщики передают друг другу по частям один и тот же риск, распределяя его между собой.
В 1993 г. вышли работы Ю.М. Журавлева, который впервые в новейшей истории российского страхового права и еще до принятия и вступления в силу ГК РФ попытался объяснить российским юристам правовой смысл перестрахования. Привлекая для этого английское право, он писал: "Классическое определение перестрахования в английском законодательстве было сделано в 1807 г., которое гласит, что перестрахование означает новое страхование, заключенное по новому полису по одному и тому же ранее застрахованному риску" <1>.
--------------------------------
<1> Журавлев Ю.М. Формы и методы проведения перестраховочных операций. Основные виды перестраховочных договоров. М., 1993. С. 72.
Затем в 1995 г. вышла статья Л. Клоченко и П. Мюллера <1>, в которой эти авторы объясняли правовой смысл перестрахования со ссылкой уже на германское право, а именно на п. 1 § 779 Германского торгового уложения: "Перестрахование - это страхование риска, ответственность по которому взял на себя страховщик". Другими словами, перестрахование - это повторное или дополнительное страхование перестраховщиком того же риска, который уже застрахован перестрахователем, и, поскольку оба страхуют одно и то же, можно сказать, что этот риск передается от перестрахователя к перестраховщику. Следовательно, "риск, ответственность по которому берет на себя прямой страховщик... является предметом договора перестрахования". Логика этих авторов очень близка к логике Ю.М. Журавлева.
--------------------------------
<1> См.: Клоченко Л., Мюллер П. О договоре перестрахования // Страховое дело. 1995. N 1.
В § 3 Положения о взаимном перестраховании между русскими акционерными страховыми обществами есть, например, такие слова: "Страхования заключаются и передаются в перестрахование" <1>. Здесь термин "риск" отсутствует, но сохраняется представление о том, что при перестраховании от перестрахователя к перестраховщику передается нечто, что в данном случае именуется "страхование". Рассуждая о передаче риска, В.И. Серебровский отмечает: "С точки зрения юридической... можно было бы употреблять выражение "принять на себя ответственность" вместо "принять на себя риск" <2>. Л. Клоченко и П. Мюллер пишут: "Договор перестрахования - это соглашение... по которому... перестрахователь обязуется передать, а перестраховщик принять... ответственность по тому или иному риску..." <3> и допускают принципиальную ошибку. По российскому законодательству ответственность в отличие от риска оборотоспособна. Она может передаваться в порядке перевода долга (ст. 391 ГК РФ), и такая передача вполне может быть предметом договора. Но смысл перестрахования как раз в том, что ответственность не передается, а полностью остается за прямым страховщиком. Это общее место перестраховочных отношений, закрепленное в п. 3 ст. 967 ГК РФ. Приведенная цитата - очень характерный пример, показывающий, в какую двусмысленную ситуацию попадает отечественный юрист, пытаясь объяснить, что передается при перестраховании.
--------------------------------
<1> Положение о взаимном перестраховании между русскими акционерными страховыми обществами. СПб., 1895. С. 2.
<2> Серебровский В.И. Страхование. С. 92.
<3> Клоченко Л. О договоре перестрахования: объем ответственности перестраховщика // Страховое дело. 1995. N 5. С. 60.
Существует еще одна полная внутренних противоречий цитата, но уже из судебного акта российского суда: "Перестрахование - страхование риска страховщика, где страховщик, принявший на себя риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, сам приобретает права страхователя, передавая часть принятого риска другому страховщику, при этом оставаясь обязанным перед страхователем в полном объеме принятого на себя риска (статья 967 Гражданского кодекса Российской Федерации)" <1>. Мне довольно трудно представить себе эту операцию.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10 января 2000 г. N Ф04/49-503/А46-99.
Дело в том, что юридически при перестраховании никому ничего не передается, но экономически риск распределяется, как и при любом страховании. Напомню, что говорилось о страховании в § 1 гл. 1 настоящей работы: защита интересов в страховании происходит путем распределения риска - таково экономическое понимание страхования. Однако это не означает, что юридически риск передается от страхователя к страховщику - юридически риск не оборотоспособен. Следовательно, никакой риск перестраховщику не передается - перестраховщик страхует риск, но совсем другой, чем по основному договору.
Риск, который страхуется по договору перестрахования. Для понимания того, каким российское страховое право видит страховой риск, страхуемый по договору перестрахования, рассмотрим одно судебное дело. Был заключен договор страхования, страховщик заключил договор перестрахования с первым перестраховщиком, а первый перестраховщик заключил следующий договор перестрахования (ретроцессии) со вторым перестраховщиком. По основному договору наступил страховой случай, и стороны первого договора перестрахования для упрощения расчетов расторгли его по соглашению сторон, одновременно этим же соглашением первый перестраховщик уступил своему перестрахователю свое требование выплаты по второму договору перестрахования. Второй перестраховщик отказался платить перестрахователю, ссылаясь на то, что он застраховал риск выплаты по первому договору перестрахования, но первый договор перестрахования прекратился, следовательно, в силу п. 1 ст. 958 ГК РФ прекратился и второй договор перестрахования. Из опубликованного судебного акта <1> известна фабула этого дела, но неизвестно его окончание. Однако, на мой взгляд, позиция второго перестраховщика должна быть поддержана. По российскому законодательству перестраховщик страхует не тот риск, который страхует перестрахователь, - он страхует риск страховой выплаты. Поскольку договор, риск выплаты по которому был застрахован, оказался расторгнут до наступления страхового случая (выплаты перестраховочного возмещения), риск выплаты по этому договору исчез и применение п. 1 ст. 958 ГК РФ здесь вполне оправданно.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 24 августа 1999 г. N КГ-А40/2663-99.
Общую позицию российских судов по вопросу о риске, который страхуется при перестраховании, выразил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, когда, руководствуясь нормой п. 1 ст. 967 ГК РФ, записал в своем обзоре: "При отсутствии в договоре соглашения об ином страховым случаем по договору перестрахования является факт выплаты перестрахователем страхового возмещения по основному договору страхования" <1>. Это означает, что по договору перестрахования страхуется не риск страхователя по основному договору, а совершенно другой риск - риск перестрахователя, т.е. его риск выплаты по основному договору страхования.
--------------------------------
<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 ноября 2003 г. N 75 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования" (п. 22).
Страховой случай по договору перестрахования. В связи с тем что страховым риском, застрахованным по договору перестрахования, является риск выплаты перестрахователем, естественным является желание признать, что страховым случаем по договору перестрахования является страховая выплата, осуществленная по основному договору страхования. Это действительно один из вариантов определения страхового случая, но он не может быть единственным.
Действительно, предположим, страховой случай по основному договору страхования произошел в конце срока действия договора. Урегулирование может длиться довольно долго, и выплата может произойти значительно позже истечения срока действия основного договора. Договоры же перестрахования действуют в течение того же периода, что и основные договоры. Поэтому выплата по основному договору уже не будет являться страховым случаем по договору перестрахования, так как в момент выплаты договор перестрахования уже закончит свое действие. Первоначально суды пошли именно по этому пути и отказывали во взыскании возмещения по договору перестрахования, если выплата произошла по истечении срока его действия, хотя страховой случай по основному договору наступил в период действия обоих договоров <1>. Такая практика к 2003 г. (к моменту выхода Обзора Президиума ВАС РФ) сложилась, хотя справедливости ради следует сказать, что не все суды ее придерживались <2>.
--------------------------------
<1> Об одном из самых нашумевших таких дел АС г. Москвы см.: Дедиков С., Фурсов О. Авария "броневика" с глобальными последствиями // Экономика и жизнь. 1997. N 4. К сожалению, этого дела нет ни в картотеке арбитражных дел Высшего Арбитражного Суда РФ, ни на сайте арбитражного суда г. Москвы, так как решение по данному делу было принято 4 июня 1996 г., а картотеки начали систематически формироваться только с 2001 г. В СПС "КонсультантПлюс" также нет этого дела.
<2> См., например: Постановление ФАС Московского округа от 1 августа 2000 г. N КГ-А40/3225-00.
При подобном понимании страхового случая нет смысла платить деньги по договору перестрахования за весь период действия основного договора страхования, если при наступлении страховых случаев по основному договору в конце этого периода перестраховочная защита фактически не приобретается. Продление срока действия договора перестрахования мало что может дать, так как срок выплаты по основному договору не определен - неизвестно, сколько продлится урегулирование.
В связи с этим Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в 2003 г. дал указанное выше разъяснение. Страховой случай - это выплата, если стороны не предусмотрели в договоре иное. Такой подход можно считать вполне компромиссным: он, с одной стороны, соответствует закону, а с другой - позволяет сторонам самим решить этот вопрос.
Правда, по свидетельству А.П. Артамонова и С.В. Дедикова, попытки предусмотреть в договоре "иное" выливаются в такие формулировки, которые не принимаются на международном рынке перестрахования <1>. Эти авторы подробно исследуют варианты описания страховых случаев и приводят их типологию, которая базируется на четырех основных разновидностях описаний. Я приведу с некоторыми своими добавлениями и изъятиями:
--------------------------------
<1> См.: Артамонов А.П., Дедиков С.В. Страховой случай по договору перестрахования // Юридическая и правовая работа в страховании. 2010. N 3.
1) выплата страховщиком по основному договору страхования;
2) возникновение у перестрахователя риска (обязанности) произвести выплату;
3) наступление страхового случая по основному договору страхования;
4) признание перестрахователем факта наступления страхового случая по основному договору страхования.
Эти базовые описания могут дополняться разного рода исключениями: по видам рисков, территории, а также в так называемых непропорциональных договорах (см. далее) они дополняются оговорками о превышении убытков по договору или группе договоров заранее оговоренной суммы.
Мне представляется, что именно первые два варианта соответствуют как российскому законодательству, так и разъяснению Президиума ВАС РФ и что именно их надо применять в зависимости от договоренности. При этом следует помнить: по умолчанию будет действовать правило о том, что страховой случай по договору перестрахования - это факт выплаты по основному договору.
Виды страхования и перестрахование. Наконец, следует сделать еще одно замечание. Предположим, в перестрахование передается основной договор страхования автомашины на случай угона и ущерба (КАСКО). Означает ли это, что перестраховщик должен иметь лицензию на страхование КАСКО, а именно означает ли перестрахование риска по какому-либо виду страхования из перечисленных в ст. 32.9 Закона о страховом деле, что перестраховщик занимается этим видом страхования?
Если бы перестраховщик страховал тот же риск, что и перестрахователь, да, означало бы. Но, как уже было показано, он страхует другой риск и не занимается страхованием автомашин от угона и ущерба, он занимается перестрахованием. Соответственно, лицензию он должен иметь на перестрахование, а не на страхование имущества. В упоминавшемся выше судебном деле это достаточно ясно продемонстрировано <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 24 августа 1999 г. N КГ-А40/2663-99.
§ 2. Договоры перестрахования
Разновидности договоров перестрахования. Облигаторные и факультативные договоры перестрахования. Первая основная классификация договоров перестрахования - по способу заключения договоров. По этой классификации договоры перестрахования бывают:
1) облигаторные;
2) факультативные;
3) облигаторно-факультативные.
По облигаторным договорам стороны "обязуются передавать и принимать в перестрахование риски". Гражданско-правовой смысл этого словосочетания будет ниже подробно обсуждаться, так же как и правовая природа облигаторного договора. Но здесь важно подчеркнуть, что в этом типе договоров перестрахования для заключения договора перестрахования больше никаких волеизъявлений сторон не нужно.
По облигаторному договору перестраховываются риски выплат по целой группе, как уже заключенных, так и по большей части еще не заключенных основных договоров страхования. По мере заключения основных договоров перестрахователь платит перестраховщику премию - никакого согласия на это перестраховщика не требуется. Подписав облигаторный договор, перестраховщик заранее согласился перестраховывать все основные договоры по указанному в облигаторном договоре виду страхования. Перестрахователь со своей стороны обязался передавать все такие основные договоры в перестрахование по этому облигаторному договору. При наступлении страховых случаев по основным договорам перестраховщик выплачивает перестрахователю свою часть выплаты. По существу, исполняя этот договор, стороны просто производят взаиморасчеты с помощью специальных счетов, которые именуются "бордеро". Имеются бордеро премий и, соответственно, бордеро убытков.
Совершенно иное дело - факультативный договор. В этом случае для заключения договора перестрахования по каждому основному договору требуется волеизъявление как перестрахователя, так и перестраховщика. Как правило, стороны сначала подписывают так называемый генеральный договор факультативного перестрахования, в котором согласовывают большинство условий договора перестрахования. Но это еще не договор перестрахования - это так называемый рамочный договор. Перестрахователь, желая перестраховать основной договор на условиях этого генерального договора, направляет перестраховщику письменное предложение с указанием таких условий основного договора, как объект страхования, страховая сумма и т.д. Это предложение в практике перестрахования называется "слип" <1>. Перестраховщик может согласиться или отказаться принять этот основной договор в перестрахование.
--------------------------------
<1> Это слово является калькой английского слова "slip" - записка.
Однако могут заключаться факультативные договоры перестрахования и без предварительного подписания рамочного договора. Однако это явление очень редкое. Перестрахование, как и страхование, - массовый бизнес, и стандартизация условий договоров в перестраховании не менее важна, чем в любом другом страховании.
Заключают еще договоры, которые стороны называют "облигаторно-факультативные". Иногда это просто механическое соединение в одном договоре облигаторного договора перестрахования и генерального договора факультативного перестрахования. По одним видам страхования договор - облигаторный, а по другим - факультативный. Или по основным договорам со страховой суммой менее определенного предела - облигаторный, а по основным договорам со страховой суммой, превышающей этот предел, - факультативный. В других случаях перестраховщик обязуется принимать все риски по договорам страхования определенного типа, которые ему передаст страхователь, но перестрахователь не обязан передавать в перестрахование все подобные риски. Но такие случаи редки - будет действовать неблагоприятный отбор, и перестрахователь будет передавать в перестрахование лишь "плохие" риски, а "хорошие" оставлять себе.
Пропорциональные и непропорциональные договоры перестрахования. Вторая основная классификация договоров перестрахования - по способу распределения риска. Различают договоры пропорциональные и непропорциональные (эксцедентные).
В пропорциональных договорах перестраховщик получает оговоренную долю премии, полученной перестрахователем по основному договору, и выплачивает ту же долю выплаты по основному договору. Это приблизительное описание пропорциональных договоров, но более глубоко я их анализировать не буду, так как для описания всех тонкостей перестраховочных договоров, даже самых простых, пропорциональных, потребуется отдельная книга.
В непропорциональных договорах перестраховщик платит перестрахователю часть выплаты, превышающую согласованный сторонами уровень (эксцедент). Соответственно, и страховой случай по такому договору перестрахования наступает, лишь если выплата по основному договору превышает эксцедент. Такие договоры называются договорами эксцедента убытка.
В непропорциональных договорах эксцедента убыточности страховой случай наступает, если сумма выплат по группе основных договоров превышает согласованный сторонами эксцедент. Соответственно, перестраховщик платит перестрахователю сумму, превышающую этот эксцедент.
Все это также приблизительные описания договоров соответствующих типов. В непропорциональных договорах тонкостей еще больше, чем в пропорциональных, но это не учебник по перестрахованию, и здесь я показываю лишь основной принцип работы по таким договорам.
Проблема заключения договора перестрахования до заключения основных договоров. Из сказанного выше видна одна проблема. И в облигаторных договорах, и в любых договорах эксцедента убыточности договоры перестрахования, как правило, заключаются до заключения перестрахователем основных договоров. Рассмотрим правомерность этого по российскому праву.
На первый взгляд, представляется, что заключение договора перестрахования до заключения основного договора прямо противоречит п. 1 ст. 967 ГК РФ. Действительно, в этой норме записано, что перестрахован может быть только "риск... принятый на себя страховщиком". Имеется и другой, не такой формальный аргумент: перестрахование - это один из видов страхования, но нельзя страховать еще не существующий риск. Это можно сформулировать и так: пока не заключен основной договор страхования, у страховщика нет интереса, связанного с возможной выплатой. Нет интереса - нечего защищать. Нечего защищать - нет страхования (в данном случае - перестрахования).
Однако судебная практика неоднозначна и дает нам два противоположных ответа на вопрос о возможности заключать договор перестрахования группы рисков, возникающих из договоров, не все из которых заключены к моменту заключения договора перестрахования, причем каждый из этих ответов достаточно обоснован.
Два приведенных ниже дела возникли в связи с оспариванием непропорциональных облигаторных договоров.
Вот что пишет по этому поводу один из судов кассационной инстанции, оставляя в силе отказ в иске о признании недействительным такого договора: "Отличительной особенностью договора перестрахования предпринимательского риска является то, что на момент его заключения невозможно установить, на какую сумму и сколько договоров страхования будет заключено перестрахователем в период действия договора перестрахования, но вид предпринимательской деятельности, риск убытков от которой подлежит перестрахованию, в договоре должен быть определен, разграничение ответственности также является обязательным. Суд, отказывая в иске, сослался на то, что в договоре содержится указание на вид предпринимательской деятельности, которая подлежала страхованию, а также определено, в чем состоит риск убытков, и разграничена ответственность сторон" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21 августа 2001 г. N А56-1825/01.
Во втором деле другой кассационный суд поставил под сомнение выраженную выше позицию следующим образом: "...правильно указав на то, что доводы истца о несоответствии предмета договора требованиям закона не могут быть положены в основу решения о признании договора недействительным, суд в то же время не учел, что согласно части 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации считается заключенным только такой договор, по которому достигнуто соглашение по всем существенным условиям. Поэтому при оценке данного довода истца суду следовало высказать свое мнение о том, возможно ли считать определенным предмет договора перестрахования при отсутствии в договоре указаний на основные договоры страхования, при отсутствии сведений об определенном имуществе, застрахованном перестрахователем по основным договорам страхования, о характере события" <1>. Здесь уже речь не идет о действительности договора, но поставлен под сомнение факт его заключенности.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Московского округа от 27 июля 2004 г. N КГ-А40/6166-04.
Последнюю точку зрения, основанную на буквальном прочтении норм п. 1 ст. 967 ГК РФ, я бы назвал строго формальной.
Позиция другого суда принципиально иная. Выражение "риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый на себя страховщиком по договору страхования...", которое использовал законодатель в тексте п. 1 ст. 967 ГК РФ, вовсе не означает, что к моменту заключения договора перестрахования основной договор страхования уже должен быть заключен. Страховщик принимает на себя риски страховых выплат уже тем, что он занимается этим видом предпринимательской деятельности. Само занятие страховой деятельностью порождает у страховщика страховой интерес, который связан с возможными будущими страховыми выплатами и может быть защищен по договору перестрахования, поэтому согласование предмета договора перестрахования не представляет трудности и без заключенного основного договора. Для этого достаточно охарактеризовать договоры страхования, которые будут перестраховываться (согласовать вид предпринимательской деятельности, подлежащей страхованию), описать, в чем состоит риск убытков, и разграничить ответственность сторон. Все это в облигаторном договоре перестрахования присутствует. Такое толкование п. 1 ст. 967, на мой взгляд, следовало бы назвать расширительным.
Итак, существуют два различных толкования нормы п. 1 ст. 967 ГК РФ: формальное и расширительное. Какому из них следует отдать предпочтение?
Для ответа на этот вопрос нужно прежде всего выбрать критерий оценивания. В качестве такого критерия, на мой взгляд, целесообразно использовать те последствия для отечественного страхового рынка, которые вызовет то или иное толкование п. 1 ст. 967 ГК РФ.