Lt;1> См.: Федеральный закон от 22 июня 2007 г. N 115-ФЗ "О признании утратившим силу Федерального закона "О финансово-промышленных группах".

Тема № 3, 4 Конкурентная политика в Российской Федерации

Субъекты конкуренции

Антимонопольная (конкурентная) политика призвана обеспечивать такие условия функционирования рынка, при которых не возникает избирательного ущемления интересов конкурентов или нарушения прав потребителей.

Антимонопольная политика - "комплекс мер, направленный на демонополизацию экономики, контроль и наблюдение за процессами концентрации на рынках, пресечение монополистических действий и недобросовестной конкуренции, устранение административных барьеров и обеспечение условий для развития конкуренции на рынке, а также пропаганды и распространения знаний, способствующих созданию равных условий для всех участников рынка и формированию общественного сознания в пользу развития рыночных сил" <1>. Это понятие отличается от понятия конкурентной политики, которая представляет собой более широкое явление, включающее комплекс пропагандистских мероприятий по информированию субъектов рынка об их правах и обязанностях перед обществом и рынком. В европейской практике эта политика получила название "адвокатирование конкуренции" <2>.

--------------------------------

<1> Князева И.В. Антимонопольная политика в России: Учеб. пособие. М., 2006. С. 189 - 191.

<2> См. подробнее Лекцию 21.

В более узком смысле антимонопольную политику принято сводить к мероприятиям антимонопольных органов и органов по регулированию деятельности субъектов временных и естественных монополий, осуществлению государственного контроля за соблюдением нормативных правовых актов, относящихся к системе конкурентного права. В широком смысле государственная антимонопольная (конкурентная) политика охватывает почти весь круг задач, направленных на развитие экономики, предопределяет широкое участие антимонопольных органов в выработке экономической политики государства в целом или по крайней мере тех ее направлений, которые могут непосредственно повлиять на конкурентную структуру рынка, деловую практику и хозяйственную деятельность его субъектов. Государство обязано выполнять важные экономические, организационные, координирующие, информационные функции для обеспечения рыночных условий предпринимательской деятельности, развития частного сектора. "Стратегическая задача государственной антимонопольной политики по отношению к отдельным рынкам (отраслям) состоит в сохранении баланса конкурентных и монопольно-регулирующих сил в рамках рабочей конкуренции (олигополии или монополистической конкуренции). В связи с этим основными экономическими целями антимонопольной политики являются действия, направленные на оптимизацию рыночной структуры, нейтрализацию монополистической власти и различных методов ее проявления, корректировку невыгодных для общества экономических результатов для решения двух задач: повышения качества жизни и конкурентоспособности российской экономики" <1>.

--------------------------------

<1> Князева И.В. Указ. соч. С. 189 - 191.

Цели и задачи конкурентной политики предопределяются, с одной стороны, преимуществами конкуренции, которые стоит использовать для достижения общественного блага, а с другой - издержками конкуренции и стихии рынка, которые необходимо сдерживать и минимизировать. В условиях стихийного развития рыночной экономики здоровая конкуренция - явление нечастое. Преимущества монопольного положения настолько притягательны, что стремление к единоличному захвату рынка, вытеснению конкурентов для получения предельно высокой прибыли за счет своего монопольного положения и рыночной власти становится объективной тенденцией. Рыночная стихия порождает монополию в форме различных объединений и ...соглашений, поэтому если рыночные отношения не регулирует государство, то эти функции берут на себя монопольные структуры. Теперь становится аксиомой, что нерегулируемых рынков нет. Поэтому борьба со стихийным развитием рыночной экономики, с проявлением монополизма и содействие здоровой рыночной конкуренции - одни из главных задач государства в большинстве стран мира.

Государство должно выступать регулятором рыночных отношений, создавать правила игры в процессе экономической деятельности и следить за их соблюдением для созидания общественного блага и соблюдения общественных, публичных интересов. Самоустранение государства от регулирования вопросов конкуренции и монополии может привести к непредсказуемым последствиям для экономического развития, социальной стабильности и даже политической независимости общества и государства.

Для любого хозяйствующего субъекта характерно стремление к монополии, к вытеснению конкурента с рынка, к расширению сферы своей деятельности. Приобретая и усиливая власть на рынке, предприниматели стремятся установить контроль над ценами и факторами, определяющими деятельность предприятия. Они могут совершать действия, ограничивающие конкуренцию, создавать искусственные барьеры для входа на рынок, заключать антиконкурентные соглашения, например об определении объема продаж, фиксации цен, разделе рынка.

Ограничение конкуренции существенно искажает действие рыночных сил, приводит к нерациональному разделению общественных ресурсов, негативно сказывается на хозяйственной активности всех участников рынка и экономическом благосостоянии общества. Чрезмерная концентрация экономической власти может стать угрозой самостоятельному принятию решений (не только в сфере экономической жизни). Однако экономическая мощь отечественных предприятий в определенных сегментах рынка может быть выгодна обществу, государству, становится фактором экономической и даже политической безопасности государства, особенно в контексте конкуренции с экономически мощными зарубежными компаниями и транснациональными корпорациями.

Все эти объективные явления рынка, экономической и общественной жизни в целом предопределяют необходимость государственного регулирования и контроля рыночных процессов, конкуренции и монополии. При этом, как отмечают ученые, развитие конкуренции не самоцель, оно подчинено глобальным задачам социально-экономических преобразований и направлено на их решение. Эффективная конкурентная политика и реализация антимонопольного законодательства - мощные катализаторы структурных изменений в высококонцентрированной экономике. Они способствуют высвобождению значительных общественных ресурсов, гибкое использование которых необходимо для обеспечения конкурентоспособности как отдельно взятого предприятия, так и национальной экономики в целом. Задача государства, антимонопольных органов состоит в том, чтобы ввести конкуренцию в цивилизованные рамки, пресечь опасные для общества проявления монополизма, исключить недобросовестные методы борьбы, определить те сферы, где необходимо государственное регулирование <1>. При этом роль конкурентной политики не сводится к применению антимонопольного законодательства к хозяйствующим субъектам, злоупотребляющим рыночной властью. Конкуренция может быть ослаблена в результате мер государственной экономической политики, а рыночная власть отдельных субъектов рынка - усилена различными методами вмешательства государства в рыночные отношения. Поэтому конкурентная политика предопределяет широкое участие антимонопольных органов в выработке экономической политики государства в целом или по крайней мере тех ее направлений, которые могут непосредственно повлиять на конкурентную структуру рынка, деловую практику, хозяйственную деятельность предприятий.

┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│ Примечание. Одна из наиболее острых проблем конкурентного│

│регулирования в России - преодоление административных барьеров на пути│

│развития предпринимательства, излишней бюрократизации всевозможных│

│разрешительных процедур, нечеткости контрольных функций государственных│

│и местных органов власти, препятствий в межрегиональной торговле. │

└─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

Конкурентная политика предполагает меры по защите конкуренции, снижающие структурные и институциональные барьеры входа на рынок, минимизирующие возможности произвольного, необоснованного вмешательства государства, чиновничества в деловую жизнь (не путать с регулированием государством рыночных отношений, что, безусловно, необходимо в обществе). Такая политика должна быть направлена также "на ограничение возможностей так называемого рентоориентированного поведения хозяйствующих субъектов, направленного на получение систематических преимуществ, не связанных с производительным использованием ресурсов, и влекущего за собой неэффективное размещение ресурсов общества в целом (эксклюзивные права, закрытые монополии, таможенно-тарифные барьеры, ограничения перемещения товаров и др.). Это требует большой открытости и предсказуемости решений государственных органов в экономической сфере, эффективных механизмов обратной связи бизнеса и государства" <1>.

Среди направлений государственной экономической политики, где необходима защита конкуренции, выделяются следующие (см. схему 1).

Схема 1

┌────────────────────────────────────────────────────┐

│Направления государственной экономической политики, │

│требующие защиты конкуренции │

├────────────────────────────────────────────────────┘

│

│ ┌───────────────────────────────────────────────────────────┐

│ │торговая политика, включая тарифы, квоты, защитные меры и │

├────>│антидемпинговые процедуры, экспортные ограничения и т.п. │

│ └───────────────────────────────────────────────────────────┘

│

│ ┌───────────────────────────────────────────────────────────┐

│ │промышленная политика, особенно в секторах, наиболее │

│ │влияющих на состояние экономики в целом, где специфические │

├────>│меры государственного регулирования зачастую не поощряют, │

│ │а ограничивают конкуренцию (финансовый рынок, сельское │

│ │хозяйство, телекоммуникации и др.) │

│ └───────────────────────────────────────────────────────────┘

│

│ ┌───────────────────────────────────────────────────────────┐

│ │региональное развитие, в том числе межбюджетные отношения │

├────>│и обеспечение единства экономического пространства │

│ └───────────────────────────────────────────────────────────┘

│

│ ┌───────────────────────────────────────────────────────────┐

├────>│защита прав на объекты интеллектуальной собственности │

│ └───────────────────────────────────────────────────────────┘

│

│ ┌───────────────────────────────────────────────────────────┐

├────>│защита прав потребителей │

│ └───────────────────────────────────────────────────────────┘

│

│ ┌───────────────────────────────────────────────────────────┐

├────>│приватизация и управление государственной собственностью │

│ └───────────────────────────────────────────────────────────┘

│

│ ┌───────────────────────────────────────────────────────────┐

├────>│инвестиционная и налоговая политика, государственная помощь│

│ └───────────────────────────────────────────────────────────┘

│

│ ┌───────────────────────────────────────────────────────────┐

│ │политика в сфере государственного регулирования, в том │

└────>│числе лицензирования │

└───────────────────────────────────────────────────────────┘

Таким образом, антимонопольное регулирование не сводится только к надзору за соблюдением правил поведения на рынке - оно носит созидательный характер. Разумеется, необходимо контролировать соблюдение законодательства о конкуренции и взыскивать за его нарушение. Но гораздо важнее развитие отечественного производства, повышение его конкурентоспособности, обеспечение экономической безопасности государства и общества, стимулирование экономических преобразований (в том числе оправданной экономической концентрации), поощрение добропорядочных и честных методов ведения бизнеса <1>.

Основные понятия конкурентного права.

Правовые понятия, касающиеся конкурентного регулирования, содержатся в нормах международного права, отечественном законодательстве, подзаконных нормативных правовых актах, а также исследуются, разрабатываются, раскрываются в правовой доктрине. Базовые, общие понятия, характерные для регулирования всего круга отношений конкуренции и монополии, даются в Законе о защите конкуренции. Более специфические понятия, характерные для узкой сферы регулирования, содержат такие законы, как Закон о рекламе, Закон о естественных монополиях, и некоторые другие нормативные правовые акты.

Например, Закон о естественных монополиях содержит понятие "субъект естественной монополии" - хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии (ст. 3).

┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│ Примечание. Субъект государственной монополии - хозяйствующий│

│субъект, действующий на монопольном рынке, в отношении деятельности│

│которого (субъекта монополии (монополиста)) законодательством Российской│

│Федерации определены формы контроля и регулирования, а также компетенция│

│контролирующего органа. │

└─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

Субъекты временных монополий - хозяйствующие субъекты, обладающие:

- фактическим монопольным положением на рынке в силу сложившейся "в той или иной отрасли особой рыночной конъюнктуры - экономической обстановки временного характера" <1>, до появления новых хозяйствующих субъектов - конкурентов на данном рынке, после и вследствие появления которых монополия данного одного хозяйствующего субъекта на данном рынке исчезает;

--------------------------------

<1> Паращук С.А. Указ. соч. С. 74.

- сведениями, составляющими коммерческую тайну, или какими-либо исключительными правами, защищаемыми законом.

Закон о защите конкуренции (ст. 4) содержит ряд важных определений: конкуренция (см. подробнее: подраздел 2.1), хозяйствующий субъект - это индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход. Это основное родовое понятие для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и являющихся субъектами и участниками рыночной конкуренции и, соответственно, носителями прав и обязанностей, определенных в правовом регулировании конкуренции и монополии. Хозяйствующим субъектом может быть лицо, действующее на различных рынках, в том числе финансовых.

Конкурентное регулирование финансовых рынков имеет особую специфику, и поэтому в Законе о защите конкуренции содержится много норм, определяющих антимонопольный контроль на рынках финансовых услуг. В целях такого контроля с учетом этой специфики дается и специальное определение хозяйствующих субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность на финансовых рынках. Они называются финансовыми организациями.

Финансовая организация - это хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги. Уточнение этого понятия осуществляется посредством принятия закрытого перечня организаций, осуществляющих финансовые услуги, их различных видов (в широком смысле слова).

┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│ Финансовая организация - это хозяйствующий субъект, оказывающий│

│финансовые услуги, - кредитная организация, кредитный потребительский│

│кооператив, страховщик, страховой брокер, общество взаимного страхования,│

│фондовая биржа, валютная биржа, ломбард, лизинговая компания,│

│негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционного│

│фонда, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, управляющая│

│компания негосударственного пенсионного фонда, специализированный│

│депозитарий инвестиционного фонда, специализированный депозитарий паевого│

│инвестиционного фонда, специализированный депозитарий негосударственного│

│пенсионного фонда, профессиональный участник рынка ценных бумаг. │

└─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

Особую разновидность хозяйствующих субъектов составляют субъекты легальных монополий, в том числе естественных, государственных, временных монополий (см. подробнее: подраздел 2.1).

Товар - это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (ст. 4).

Виды объектов гражданских прав определены в Гражданском кодексе РФ: вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага (ст. 128 ГК РФ). Под товаром согласно Закону о защите конкуренции во взаимосвязи с определением данного термина в ГК РФ понимаются не только продукция, работы, услуги, но, в частности, и имущественные права, информация, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, и др. Как видим, понятие товара достаточно широко - это и услуги, и работы, и сама товарная продукция, и права, и другие объекты гражданских прав, и под товаром, что очень важно, понимается любой объект гражданских прав.

Финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и/или размещением денежных средств юридических и физических лиц, т.е. дается не абстрактное определение финансовой услуги, а перечень видов услуг, характеризующихся определенными признаками (п. 2 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Под товарным рынком понимается не только рынок товарной продукции, но и рынок прав, и рынок работ и услуг, и рынок иных объектов гражданских прав в соответствии со ст. 128 ГК РФ. Таким широким определением товара и товарного рынка подчеркивается, что объект регулирования Закона о защите конкуренции не ограничен какими-либо рынками и применяется в отношении всех товарных рынков, за исключением прямых указаний об обратном, изъятий, установленных в законодательстве Российской Федерации.

Товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Ряд терминов, содержащихся в этом определении, требует пояснений. Взаимозаменяемые товары - это товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Помимо понятий товара, взаимозаменяемых товаров для определения конкретного товарного рынка важны и такие понятия, как границы товарного рынка, субъектный состав рынка, объем рынка, доли хозяйствующих субъектов на данном товарном рынке.

Прежде чем раскрыть эти категории, следует сделать одно замечание: товарный рынок как сфера обращения товара (в понимании и отечественного, и зарубежных конкурентных законодательств) - это не какая-то статичная единица, зафиксированная в определенном документе, и не административно-территориальная единица, также определенная и зафиксированная. Товарный рынок всегда конкретен и характеризуется определенным товаром (или группой взаимозаменяемых товаров), по поводу которого происходит оборот этого товара между конкретными хозяйствующими субъектами-конкурентами - поставщиками товара и его потребителями.

Подчеркнем, товарный рынок определяется в рамках двух видов границ - географических и продуктовых. Для начала, чтобы определить рынок товара, надо определить сам товар или группу товаров, которая в глазах потребителей рассматривается как единый товар, т.е. определить продуктовые границы рынка.

Определение продуктовых границ рынка - процедура выявления товара (его потребительских свойств) и товаров-заменителей, а также формирование товарной группы (группы товаров, рынки которых оцениваются как один товарный рынок). В основе этой процедуры должно лежать мнение покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу <1>. Определение продуктовых границ рынка финансовых услуг имеет свои особенности.

--------------------------------

<1> Конкуренция и антимонопольное регулирование. С. 24.

Географические границы товарного рынка - территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и за пределами которой не имеет такой возможности. Географические границы рынка финансовой услуги - территория Российской Федерации или ее части, устанавливаемая исходя из места предоставления финансовой услуги потребителям.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

Временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Субъектный состав рынков финансовых услуг включает как финансовые организации, так и клиентов финансовых услуг. Состав финансовых организаций - участники рынков финансовых услуг по отдельным видам финансовых услуг - страховых услуг, услуг на рынках ценных бумаг и т.д. Например, в состав участников рынка страховых услуг, который определяется по институционально-функциональному признаку, включаются страховые компании, перестраховочные компании, общества взаимного страхования, страховые агенты и страховые брокеры и иные финансовые организации, оказывающие услуги на страховом рынке.

Для дальнейшего определения рынка в целях антимонопольного (конкурентного) контроля и регулирования необходимо выявить некоторые его количественные показатели, в частности такие, как объем (емкость) рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке. Для того чтобы определить состояние конкуренции на конкретном товарном (финансовом) рынке, нам недостаточно знать его границы, субъектный состав, также важно определить доли конкурентов на данном рынке. Ведь именно в зависимости от долей конкурентов можно определить, является ли данный рынок монополизированным - высококонцентрированным, т.е. с небольшим числом конкурентов или даже их отсутствием, или, напротив, низкоконцентрированным, т.е. с большим числом конкурентов или высокой степенью конкуренции. Без выявления этих показателей нельзя добиться конечной цели определения конкретного товарного (финансового) рынка - выявления состояния конкуренции на данном рынке, обнаружения монополистов и нарушений ими конкуренции на рынке в целях эффективного противодействия таким нарушениям, защиты прав конкурентов и потребителей с использованием механизмов, предусмотренных антимонопольным (конкурентным) правом.

Прежде чем выявить доли конкурентов на рынке, определяется его общий объем, от которого эти доли можно считать.

Объем товарного рынка - объем товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка.

┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│ Примечание. Релевантный рынок - это рынок в пределах│

│соответствующих товарных и географических границ, в пределах которых для│

│конкретного субъекта рыночных отношений складываются отношения│

│конкуренции и монополии <1>. │

└─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

--------------------------------

<1> См.: Князева И.В. Указ. соч. С. 477.

Объем товарного рынка определяется на основании объема продаж (поставок), объема поставок (отгрузок), объема выручки, объема перевозок, объема производства, объема производственных мощностей, объема запасов ресурсов, объема товара в соответствии с заключенными договорами. При этом основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок). Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции. Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным поставщикам и потребителям.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке - выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему общий объем рассматриваемого товарного рынка.

Емкость финансового рынка - сумма объема (оборота) финансовых услуг, осуществляемых всеми финансовыми организациями за определенный период (п. 2.5.2 Методических рекомендаций).

При этом емкость финансовых услуг определяется в пределах выявленных продуктовых и географических границ рынка финансовых услуг, составов клиентов (потребителей) и конкурентов. Для определения финансовых ресурсов рынка емкость рынка финансовых услуг может быть определена как сумма активов (основного капитала) финансовых организаций, действующих на определенном рынке. Этот показатель в большей степени применим к рынку с идентичным институциональным составом финансовых организаций. Например, такой показатель применим к рынку банковских услуг, где действуют исключительно кредитные организации, к рынку страховых услуг, если большинство действующих страховщиков могут быть сравнимы по сумме активов (основного капитала), и т.д. При определении емкости регионального рынка финансовых услуг следует учитывать объем финансовых услуг, предоставленных финансовыми организациями, зарегистрированными в рассматриваемом регионе (с учетом объемов финансовых услуг их филиалов, отделений, представительств, операционных касс, дополнительных офисов и т.д., расположенных в этом регионе), и объем финансовых услуг филиалов (отделений, представительств, операционных касс, дополнительных офисов и т.д.) организаций, расположенных в ином регионе. В Методических рекомендациях указываются и иные варианты расчета емкости рынков финансовых услуг в определенных случаях. Доля финансовой организации на рынках финансовых услуг определяется как процентное отношение суммы активов (основного капитала) финансовой организации к емкости финансовых ресурсов рассматриваемого рынка.

С понятиями объема (емкости) рынка и рыночной доли тесно связано понятие экономической концентрации. Этот термин занимает в антимонопольной политике одно из ключевых мест. В антимонопольном праве существует целая система механизмов, или институт, контроля экономической концентрации. (См. подробнее: Лекция 10.)

Экономическая концентрация - это сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции (ст. 4 Закона о конкуренции).

"Рыночная (экономическая) концентрация - сосредоточение экономически значимых признаков или характеристик в собственности незначительного количества хозяйствующих субъектов (единиц), или носителей информации" <1>. Соотнесение теоретического понятия с официальным понятием экономической концентрации помогает уловить вектор применения этого понятия в антимонопольном (конкурентном) праве.

--------------------------------

<1> Князева И.В. Указ. соч. С. 476.

С понятиями объема рынка, доли на рынке, экономической концентрации тесно связано понятие рыночной власти. Его нет среди легальных определений, но оно используется в доктрине и имеет частое практическое употребление и важное значение в конкурентном регулировании.

Рыночная власть - способность фирм (или групп фирм) повысить цену и поддержать ее на том же уровне, превышающем уровень, обусловленный конкуренцией.

Для характеристики конкурентной среды, состояния конкуренции, соблюдения конкурентных прав на конкурентном товарном (финансовом) рынке важно также определение барьеров входа на рынок и выхода из рынка.

Барьеры входа (выхода) на товарный рынок - обстоятельства или действия, препятствующие или затрудняющие и ограничивающие хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке. К барьерам входа на товарный рынок относятся: экономические ограничения, административные ограничения, вводимые органами государственной власти и местного самоуправления и иными органами и организациями, наделенными правами данных органов (не противоречащие антимонопольному законодательству), стратегия поведения действующих на рынке хозяйствующих субъектов, направленная на создание барьеров входа на рынок, наличие среди действующих на рынке хозяйствующих субъектов вертикально интегрированных хозяйствующих субъектов, которое приводит к созданию барьеров входа на рынок, а также другие ограничения. Перечень таких барьеров является открытым.

Категория рыночных барьеров важна для определения конкурентной среды на рынках, уровня конкуренции, для выявления нарушений антимонопольного (конкурентного) законодательства, защиты прав и законных интересов участников рынка.

Следующим важным понятием, которое необходимо рассмотреть в самом начале изучения антимонопольного (конкурентного) права, является понятие "группа лиц".

Группа лиц - одно из ключевых понятий антимонопольного (конкурентного) права, без понимания сути которого трудно осознать логику осуществления, задачи, цели многих форм и механизмов антимонопольного контроля. Понятию группы лиц специально посвящена ст. 9 Закона о конкуренции. Следует сказать, что легальное определение группы лиц строится в Законе о конкуренции не через формулировку понятия, а через установление перечня случаев взаимосвязей между юридическими и/или физическими лицами, которые позволяют говорить, что такие физические и/или юридические лица образуют одну группу лиц. Однако в доктрине и практике понятие группы лиц находит весьма ясное, но в то же время краткое (лапидарное) определение.

Группа лиц - это совокупность юридических и физических лиц, которая в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматривается как единый хозяйствующий субъект. Для осознания юридического содержания и значения понятия группы лиц как явления антимонопольного (конкурентного) права важно, на наш взгляд, уловить прежде всего два момента. Во-первых, группу лиц образует некая совокупность физических и/или юридических лиц, которые имеют легальные взаимосвязи друг с другом, предопределяющие и дающие возможность определять поведение одних из таких лиц по отношению к другим. И во-вторых, наличие данных взаимосвязей дает правовое основание рассматривать такую совокупность физических и/или юридических лиц как единый хозяйствующий субъект. Это, подчеркнем, регламентирует ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции, согласно которой установленные Законом запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

Субъекты конкуренции.

Конкуренция - состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (ст. 4 Закона о конкуренции). Субъектами конкуренции на товарных рынках являются хозяйствующие субъекты, осуществляющие либо имеющие намерение осуществлять свою деятельность в условиях конкуренции, то есть реальные и потенциальные конкуренты. Для определения круга данных лиц установим прежде всего состав лиц, отнесенных Законом о конкуренции к хозяйствующим субъектам.

Хозяйствующие субъекты - российские и иностранные коммерческие организации, некоммерческие организации, за исключением не занимающихся предпринимательской деятельностью, в том числе сельскохозяйственных потребительских кооперативов, а также индивидуальные предприниматели. Таким образом, к числу хозяйствующих субъектов данным Законом отнесены лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, независимо от принадлежности их праву Российской Федерации или иностранного государства.

Особо выделяется специальная группа хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке. Деятельность таких субъектов в силу их преобладания на рынке подвержена специальному регулированию антимонопольным законодательством <1>.

--------------------------------

<1> См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции): Учебник. М.: Изд-во РДЛ, 2000. С. 120.

Доминирующее положение - исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя либо взаимозаменяемых товаров, дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам <1>.

--------------------------------

<1> Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке утверждены Приказом ГКАП от 3 июня 1994 г. N 67 // Вестник ВАС РФ. 1994. N 11.

При определении доминирующего положения применяется качественный критерий доминирования, предполагающий установление возможности хозяйствующего субъекта оказывать влияние на рынок путем ограничения конкуренции либо ущемления интересов других хозяйствующих субъектов или граждан. Основополагающим же критерием для определения наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара является доля товарного рынка, принадлежащего субъекту, т.е. количественный критерий.

Установленный показатель доли хозяйствующего субъекта соотносится с нормативом, определенным Законом о конкуренции. Так, антимонопольные органы квалифицируют положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 65 процентов, как доминирующее, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что его положение на рынке не является доминирующим.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 процентов <1>.

--------------------------------

<1> Аналогичный показатель в других странах отличается от установленного в России. Так, в Японии это 40 - 80 процентов, в Великобритании - 25 процентов, в США лишь превышение рыночной доли 50 процентов позволяет начинать рассматривать дела о злоупотреблениях доминирующим положением. См.: Три исследования по конкурентной политике / Под ред. А.Е. Шаститко; Бюро экон. анализа. М.: ТЕИС, 2002. С. 92.

Положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35 - 65 процентов, квалифицируется антимонопольными органами как доминирующее, если оно доказано ими с учетом дополнительных параметров, в частности стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительного размера долей конкурентов на рынке и др.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта является исключительной компетенцией антимонопольного органа. Следует учитывать, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 10 Обзора.

Хозяйствующие субъекты, имеющие на рынке определенного товара долю более 35 процентов, включаются в реестр, формирование и ведение которого осуществляет Федеральная антимонопольная служба <1>. Решение антимонопольного органа о включении хозяйствующего субъекта в реестр (исключении из реестра) может быть обжаловано, но само по себе решение не является необходимым условием для признания хозяйствующего субъекта субъектом, доминирующим на рынке <2>. Реестр является открытым информационным ресурсом. Сведения, содержащиеся в реестре, предоставляются по запросам заинтересованных юридических и физических лиц, кроме того, Федеральная антимонопольная служба осуществляет ежегодно публикацию реестра по состоянию на 1 января, в том числе с использованием общероссийских средств массовой информации.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства РФ от 19 февраля 1996 г. N 154 "О реестре хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов" // СЗ РФ. 1996. N 9. Ст. 806 (с изм. от 1 февраля 2005 г.); Приказ ГКАП от 15 марта 1996 г. N 29 "Об утверждении формы реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов" (официально не опубликован).

<2> См.: п. 8 Обзора.

В процессе определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке выявляются хозяйствующие субъекты-конкуренты, реально функционирующие на рынке, и потенциальные конкуренты.

Реальные конкуренты поставляют или могут поставлять на рынок однородные или взаимозаменяемые товары, могут реагировать быстро, ощутимо и без больших затрат на антиконкурентное поведение другого хозяйствующего субъекта. Для этого необходимо, чтобы они обладали значительными резервами (незагруженными мощностями), сравнимыми по величине с мощностями рассматриваемого хозяйствующего субъекта, которые могут быть быстро без существенных затрат и в достаточной степени расширены и перепрофилированы. Потенциальными конкурентами могут считаться хозяйствующие субъекты, которые имеют материально-техническую базу, кадры, технологии для изготовления или реализации определенного товара, но по разным причинам не используют эти возможности; новые хозяйствующие субъекты, входящие на данный товарный рынок.

Специфика антимонопольного законодательства состоит в том, что положения Закона о конкуренции, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются на группу лиц, которая в антимонопольном законодательстве признается субъектом права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лаптев В.В. Проблемы предпринимательской (хозяйственной) правосубъектности // Государство и право. 1999. N 11. С. 20.

«Статья 9. Группа лиц

(в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ)

1. Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), в котором более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

2. Установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное.

По существу основания для отнесения отдельных субъектов к группе лиц, предусмотренные ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, не претерпели изменений. Остаются неизменными как принцип построения группы лиц (сначала - составление так называемых базовых групп, затем - объединение их в одну общую группу), так и основания отнесения к группе лиц.

Внесенные "третьим антимонопольным пакетом" изменения носят скорее технический характер. Если сравнить текущую и предшествующую редакции этой нормы, то будет видно, что были исключены "четные" основания для отнесения к группе лиц, т.е. основания, по которым группу составляли лица, находившиеся под контролем одного и того же лица. Однако это изменение не означает, что нахождение под общим контролем одного и того же лица уже не будет приводить к созданию группы лиц; просто вместо отдельных "четных" оснований, описывающих различные признаки контроля, будет применяться общая норма (п. 8 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции).

Также исключено такое основание для составления группы лиц, как членство в финансово-промышленной группе, поскольку оно потеряло свою актуальность - соответствующий Федеральный закон "О финансово-промышленных группах" утратил силу еще в 2007 г. <1>.

--------------------------------

lt;1> См.: Федеральный закон от 22 июня 2007 г. N 115-ФЗ "О признании утратившим силу Федерального закона "О финансово-промышленных группах".

Таким образом, порядок составления группы лиц несколько упростился: сначала необходимо построить "базовые группы" на основании признаков, предусмотренных п. 1 - 7 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции; затем следует объединить их в одну группу лиц в соответствии с п. 8; наконец, согласно п. 9 необходимо также включить в состав той же группы лиц субъектов, в которых члены этой группы лиц имеют в совокупности более 50% голосующих акций (долей). Помимо упрощения процесса составления группы лиц внесенные "третьим антимонопольным пакетом" изменения привели и к упрощению оформления перечня группы лиц, в связи с чем уже внесены соответствующие изменения в Приказ ФАС N 293 <1>.

--------------------------------

<1> Соответствующий Приказ опубликован на сайте ФАС России: http://fas.gov.ru/legislative-acts/legislative-acts_50864.html.

При этом следует отметить, что "третий антимонопольный пакет" может вернуть к жизни уже почти прекратившиеся дискуссии относительно ограниченной протяженности группы лиц. В частности, эти дискуссии были изначально вызваны нечеткой формулировкой п. 14 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции (в редакции, применявшейся до 23 августа 2009 г.). "Вторым антимонопольным пакетом" были внесены изменения в ранее существовавший в ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции пункт 14, которые призваны закрепить принцип неограниченной протяженности группы лиц, в частности, слова "с каждым из таких лиц" были заменены словами "с любым из таких лиц". Эта поправка хотя и не до конца прояснила формулировку п. 14, но прекратила дискуссии относительно протяженности группы лиц.

Однако это сработало применительно к существовавшей ранее логике построения группы лиц, которая, в частности, подразумевала наличие "четных" базовых групп. Теперь, поскольку "третьим антимонопольным пакетом" "четные" базовые группы были исключены из ч. 1 ст. 9, пункт 8 (эквивалентный ранее существовавшему пункту 14) понимается уже по-другому. Из его буквального толкования следует, что группа лиц имеет ограниченную протяженность <1>.