Выходные дни по уходу за ребенком-инвалидом

Поскольку уход за ребенком-инвалидом требует дополнительного времени и средств, согласно статье 262 ТК РФ одному из родителей (опекуну, попечителю) для ухода за детьми-инвалидами по его письменному заявлению предоставляются четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня в месяц, которые также могут быть использованы одним из указанных лиц либо разделены ими между собой по их усмотрению.

Как показала практика, еще больше времени и средств приходится тратить работодателям в судах, чтобы доказать правильность оплаты этих дней.

Расчет суммы выплаты

В соответствии с п. 10 Разъяснения Минтруда и ФСС России от 04.04.2000 № 3/02-18/05-2256 «О порядке предоставления и оплаты дополнительных выходных дней в месяц одному из работающих родителей (опекуну, попечителю) для ухода за детьми-инвалидами», оплата каждого дополнительного выходного дня работающему родителю (опекуну, попечителю) для ухода за детьми-инвалидами до достижения ими возраста 18 лет производится в размере дневного заработка за счет средств ФСС России.

Не смотря на то, что социальные пособия рассчитываются в соответствии с Порядком, установленным Постановлением Правительства РФ от 15.06.2007 № 375, ФСС РФ своим письмом от 05.05.2010 № 02-02-01/08-2082 разъяснил, что дневной заработок для этой выплаты следует считать в соответствии с Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922 (далее – Положение)

Статья 139 ТК РФ разрешает работодателю при исчислении среднего заработка в соответствии с данным Положением, устанавливать любой расчетный период. Однако, поскольку выплата производится за счет средств ФСС России, работодатель не вправе изменять расчетный период в соответствии со ст. 139 ТК РФ.

Расчет средней заработной платы работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата (п. 4 Положения).

Если работник работает по обычному графику (по 8 часов в день), то проблем с расчетом среднедневного заработка не бывает. Однако в случае отклонения от нормального режима с расчетом сразу возникают вопросы.

Если родитель работает неполный рабочий день, то оплата каждого дополнительного выходного дня должна, по мнению ФСС, производится за пропущенные часы по графику работы, приходящиеся на предоставленные выходные дни.

При этом при расчете среднего заработка для работника, работающего неполный рабочий день, используется среднечасовой заработок.

Однако, как только речь заходит о работниках, работающих по сменам, превышающим 8 часов, ФСС заявляет, что средний заработок должен определяться путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов, подлежащих оплате, исходя из нормы рабочего времени, но не более 32 часов в месяц при 8-м часовом рабочем дне.

Разумеется, что такая дискриминация была оспорена в арбитражных судах.

Как показала практика, суды с предложенным ФСС способом расчета категорически не согласны.

ФАС УО рассмотрел случай, когда отделение ФСС России не приняло у ЗАО к зачету расходы по оплате дополнительных выходных дней лицам, осуществляющим уход за детьми-инвалидами, рассчитанные исходя из 12-тичасовой смены. ФСС решил, что расчет следовало делать из нормы 40 часов в неделю и 8 часов в день.

Суд установил, что на предприятии установлен непрерывный двухсменный график работы с продолжительностью рабочей смены 12 часов

.На основании коллективного договора и Правил внутреннего трудового распорядка ЗАО ведет для сменных работников суммированный учет рабочего времени.

Согласно п. 13 Положения при определении среднего заработка работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени, используется средний часовой заработок.

Средний часовой заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчетном периоде, на количество часов, фактически отработанных в этот период. Средний заработок определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате.

Признавая расходы ЗАО по оплате работнику четырех дополнительных выходных дней по уходу за ребенком-инвалидом, произведенными в соответствии с законом, суд исходил из того, что п.13 Положения не определяет количество часов, за которые выдается пособие по оплате дополнительных выходных по уходу за детьми-инвалидами.

Кроме того, ФСС не доказал, что график работы составлен с нарушением трудового законодательства и, следовательно,

часы, по которым отказано в зачете расходов, являлись нерабочими часами (Постановление ФАС УО от 01.11.2010 N А50-5799/2010)

ФАС ЗСО в Постановлении от 06.06.2007 № А27-35134/2007 также обратил внимание на то, что в соответствии с п. 10 разъяснения Минтруда России и ФСС России от 04.04.2000 № 3/02-18/05-2256 при суммированном учете рабочего времени средний дневной заработок определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов, подлежащих оплате. Следовательно, должны быть оплачены фактически пропущенные по графику часы работы.

Родители-совместители

Представители ФСС отказывают в праве на получение оплачиваемых дней по уходу за ребенком-инвалидом и работникам - совместителям.
Они считают, что это является нарушением разъяснений Минтруда РФ и ФСС РФ от 04.04.2000 № 3/02-18/05-2256 «О порядке предоставления и оплаты дополнительных выходных дней одному из работающих родителей (опекуну, попечителю) для ухода за детьми- инвалидами», утвержденных постановлением Минтруда РФ и ФСС РФ от 04.04.2000 № 26/34.
Однако ФАС СЗО в Постановлении от 03.03.2011 № А13-1168/2010 установил, что Разъяснения не содержат запрета на предоставление предусмотренной статьей 262 ТК РФ гарантии лицам, работающим по совместительству. Статьей 287 ТК РФ установлено, что гарантии и компенсации, предусмотренные нормативными правовыми актами, предоставляются лицам, работающим по совместительству, в полном объеме Суд решил, что из данной нормы следует, что лица, работающие по совместительству, также имеют право на получение дополнительных оплачиваемых выходных дней.

Руководитель-учредитель

Не хочет ФСС оплачивать дополнительные выходные дни и руководителям ООО, которые является единственными учредителем общества

По мнению ФСС России единственный учредитель общества относится к категории лиц, самостоятельно обеспечивающих себя работой, поэтому в случае назначения себя директором общества он не подлежит обязательному государственному страхованию. При этом Фонд ссылается на положения ст. 273 ТК РФ, согласно которым руководитель организации – это физическое лицо, осуществляющее в соответствии с законом или учредительными документами организации руководство этой организацией, в том числе выполняющее функции ее единоличного исполнительного органа.

Однако с такой позицией не согласился Седьмой арбитражный апелляционный суд, который в Постановлении от 13.11. 2009 № 07АП-8690/09 решил, что директор ООО, являющийся единственным учредителем имеет право на возмещение за счет ФСС дополнительных выходных дней, предоставляемых по уходу за ребенком-инвалидом.

Ведь исходя из содержания норм статей 11 и 273 ТК РФ лицо, назначенное на должность директора общества, является его работником, а отношения между обществом и директором как работником регулируются нормами трудового права. ТК РФ не содержит норм, запрещающих применение общих положений ТК РФ к трудовым отношениям, когда происходит совпадение работника и работодателя в одном лице.

Более того, действие ст. 273 ТК РФ ограничивается только рамками положений главы 43 ТК РФ об особенностях регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации.

Факт выполнения единственным участником общества обязанностей руководителя подтверждается трудовым договором, трудовой книжкой и документами, подтверждающими факт выполнения директором своих обязанностей и деятельности общества. Это могут быть выписки о движении денежных средств на лицевом счете, кассовая книга и расчетные ведомости. Следовательно, директор ООО, являющийся его единственным учредителем, имеет право на получение за счет средств ФСС России всех видов пособий наравне с другими работниками общества

Справка преткновения

Не устанавливает Разъяснение и форму справки с места работы другого родителя о том, что он не использовал эти дни.. Не указывает оно, каким должностным лицом данная справка должна быть в обязательном порядке подписана. Следовательно, ФСС не вправе отказывать в оплате дополнительных выходных дней, если, по его мнению, предоставленные справки с места работы родителей о неполучении ими пособий не заверены надлежащим образом (Постановление ФАС ЗСО от 30.09.2011 № А27-1572/2011).

Что же касается справки о том, что ребенок не содержится в специализированном детском учреждении на полном государственном обеспечении, то забывчивым работодателям можно ее запросить и получить в период проведения выездной проверки. ФАС УО в Постановлении от 11.01.2012 № А60-12675/2011 установил, что указанная справка представляется из органов социальной защиты населения по месту жительства ребенка - инвалида ежегодно, поэтому главное, чтобы она была у работодателя на момент проверки ФСС.

Надо шпионить?

А теперь поговорим о неприятности, от которой оказался не застрахованным ни один работодатель.

В ходе проверки ФСС обнаружил, что гражданин М. одновременно работал по основному месту работы на двух предприятиях: в ООО и ОАО.

При этом М. осуществлял трудовую деятельность в ООО в дни, предоставленные ему ОАО в качестве дополнительных выходных дней, предусмотренных для лиц, осуществляющих уход за детьми-инвалидами, в соответствии со ст. 262 ТК РФ.

ФАС УО в Постановлении от 20.04.2011 № А47-1026/2010 решил, что оплата дополнительных выходных дней, предоставленных для ухода за детьми-инвалидами, используемых М. не по назначению, произведена ОАО неправомерно

Заявление ОАО о том, что у работодателя отсутствует обязанность устанавливать цель, для реализации которой были взяты работником четыре дня оплачиваемых выходных или как фактически родитель эти четыре дня провел было отклонено.

Тем самым ФАС УО ввел в оборот еще один документ, который должен быть у работодателя: письменная клятва работника о том, что выходные дни он потратит только на уход за ребенком.

НДФЛ: споры закончились

Спорная ситуация складывалась и с удержанием НДФЛ с данной выплаты, пока дело не дошло до Президиума ВАС РФ.

В своем Постановлении от 08.06.2010 № 1798/10 суд решил, что оплата каждого дополнительного выходного дня носит характер государственной поддержки, поскольку направлены на компенсацию потерь заработка гражданам, имеющим детей-инвалидов и обязанным осуществлять за ними должный уход. Данные выплаты имеют целью компенсацию или минимизацию последствий изменения материального и (или) социального положения работающих граждан. При этом указанная гарантия не относится по своей природе ни к вознаграждению за выполнение трудовых или иных обязанностей, ни к материальной выгоде.

На основании пункта 8 постановления Правительства РФ от 12.02.1994 № 101 «О Фонде социального страхования Российской Федерации» средства этого фонда направляются на оплату дополнительных выходных дней по уходу за ребенком-инвалидом или инвалидом с детства до достижения им возраста 18 лет.

Пунктом 1 статьи 217 НК РФ определено, что не подлежат налогообложению выплаты и компенсации, выплачиваемые в соответствии с действующим законодательством.

Суд решил, что оплата дополнительных дней отдыха одному из родителей для ухода за детьми-инвалидами как иная выплата, осуществляемая в соответствии с действующим законодательством, в силу пункта 1 статьи 217 НК РФ обложению НДФЛ не подлежит.

Президиум ВАС РФ также напомнил, что содержащееся в настоящем постановлении толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Кстати, не в пользу родителей решился вопрос по поводу вычета на ребенка-инвалида, являющегося третьим ребенком в семье.

Минфин РФ Письмом от 19.01.2012 г. N 03-04-06/8-10 сообщил, что при предоставлении стандартного налогового вычета налогоплательщику, на обеспечении которого находятся трое детей, из них третий ребенок - инвалид, суммирование налоговых вычетов на третьего ребенка и ребенка-инвалида не производится. В данном случае применяется специальная норма (вычет на ребенка-инвалида в размере 3000 руб.).