Что является предметом договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (далее - договор на выполнение НИОКР)?

В соответствии с п. 1 ст. 769 ГК по договору на выполнение НИОКР исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Изучение судебной практики разрешения споров, связанных с договорами на выполнение НИОКР, свидетельствует о том, отграничение договоров на выполнение НИОКР от договоров подряда и договоров о возмездном оказании услуг вызывает значительные затруднения как у участников споров (прежде всего, налоговых органов*(162)), так и у судов.

Весьма характерным в этом смысле является следующий спор, рассмотренный ВАС РФ.

Предметом судебного спора стало исполнение договора, заключенного между государственным органом и предприятием, который был назван сторонами договором о финансировании научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, в соответствии с которым государственный орган (заказчик) обязался финансировать из средств бюджета на возвратной основе проводимые предприятием научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы, а предприятие приняло на себя обязательство возвратить полученные денежные средства в установленный договором срок. Финансирование работ было осуществлено заказчиком в соответствии с договором. Однако предприятие своих обязательств по возврату денежных средств не выполнило. Заказчик обратился в суд с иском о взыскании задолженности. При разрешении спора суд первой инстанции удовлетворил иск, установив факт наличия задолженности ответчика в объеме полученных денежных средств. Окружной суд отменил решение, указав, что заключенный сторонами договор является договором на выполнение НИОКР, в соответствии со ст. 769 и 774 ГК в состав обязанностей заказчика по договору входит оплата выполненных работ. Поэтому, по мнению окружного суда, условие договора на выполнение НИОКР о возврате финансирования противоречит нормам ГК и потому является ничтожным. ВАС РФ, рассматривавший дело в порядке надзора, отменил постановление окружного суда и оставил в силе решение суда первой инстанции, указав, что окружной суд неверно квалифицировал договор, заключенный сторонами, как договор на выполнение НИОКР. По мнению высшей судебной инстанции, стороны заключили договор целевого займа, который основывается на принципах возвратности, срочности и платности (см. постановление Президиума ВАС РФ от 25.11.2003 N 11884/02).

В практике окружных судов сложились весьма устоявшиеся представления о том, каким признакам должен соответствовать договор, чтобы суд мог его квалифицировать как договор на выполнение НИОКР.

При отнесении договоров к научно-исследовательским и опытно-конструкторским следует исходить из характера деятельности, отраженного в конкретном договоре и первичных документах, составленных заказчиком и исполнителем (см. постановление ФАС УО от 11.04.2005 N Ф09-1255/04АК).

В результате исполнения договора должна быть создана новая технология или предложено какое-либо новое техническое или научное решение (см., например, постановления ФАС ВСО от 23.08.2002 N А19-12730/00-7-Ф02-2389/02-С2, ФАС ДО от 08.11.2006 N Ф03-А04/06-1/4236). Например, по одному из дел окружной суд пришел к выводу, что договор, заключенный сторонами спора, является договором на выполнение научно-исследовательских работ, поскольку к нему приложены технические задания, акты сдачи-приемки и в конечном результате исполнителем разработана новая методика, и на базе заказчика сформирован новый центр трансфера технологии, что напрямую соответствует целям НИОКР (см. постановление ФАС ЦО от 18.01.2007 N А64-3448/06-15). В еще одном деле окружной суд указал, что исполнителем в результате выполненных работ были разработаны образцы нового изделия, поэтому его деятельность являлась опытно-конструкторской (см. постановление ФАС ЦО от 25.02.2005 N А54-3155/03-С21). В другом деле окружной суд установил, что целью заключения договора является поставка оборудования; условиями договора не предусмотрено проведение каких-либо научных исследований или создание нового образца оборудования, поэтому договор не может быть признан договором на выполнение НИОКР (см. постановление ФАС СЗО от 15.11.2006 N А56-22095/04).

Весьма основательно к определению НИОКР подошел ФАС СЗО, который при разрешении одного из споров указал следующее. В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 23.08.1996 N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике" научной (научно-исследовательской) деятельностью признается деятельность, направленная на получение и применение новых знаний, включающая в себя, в том числе, прикладные научные исследования - исследования, направленные преимущественно на применение новых знаний для достижения практических целей и решения конкретных задач. Окружной суд указал, что предмет договора, заключенного между сторонами, соответствует этому определению, в частности, он направлен на проведение прикладных научных исследований, пусть и в целях разработки конкретного проекта. С учетом изложенного работы по спорному договору были признаны научно-исследовательскими и не подлежащими налогообложению (см. постановление ФАС СЗО от 10.07.2001 N А42-7572/00-11-1396/01). Этот же подход продемонстрировал впоследствии и ФАС УО (см. постановление ФАС УО от 18.10.2006 N Ф09-9297/06-С2).

Любопытный критерий научности выполняемых исследований был предложен ФАС МО. Так, рассматривая один из споров, связанных с квалификацией договора в качестве договора на выполнение НИОКР, окружной суд указал, что в тексте договора и техническом задании стороны используют такие выражения, как "концепция, программа и технология создания и развития универсального распределенного образовательного портала, реализующего принципы открытого образования", "архитектура типового аппаратно-программного комплекса регионального или специализированного портала", "разработка и внедрение в опытную эксплуатацию типового набора инструментальных средств подготовки и ведения учебного процесса в сетевом режиме", "разработка и передача в эксплуатацию распределенной электронной библиотеки портала", т.е., сторонами договора используются научные термины. На этом основании работы, выполненные исполнителем, были признаны научно-исследовательскими (см. постановление ФАС МО от 29.03.2006 N КА-А40/2158-06).

В еще одном деле суд признал, что работы, выполненные исполнителем, являются научно-исследовательскими, так как они носили творческий характер (см. постановление ФАС ВВО от 23.08.1999 N 35/13).

На квалификацию договора как договора на выполнение НИОКР оказывает влияние статус исполнителя, равно как и наличие у него разнообразных аккредитаций, регистраций и т.п. Например, окружные суды, квалифицируя выполненные работы как НИОКР, зачастую ссылаются на то, что результат работ был запатентован и это свидетельствует о новизне полученного в ходе выполнения работ результата (см. постановление ФАС МО от 29.03.2006 N КА-А40/2158-06). В другом деле суд учел наличие у исполнителя работ свидетельства государственной аккредитации научной организации, а также описание целей и задач деятельности исполнителя, закрепленные в его уставе, факт наличия в структуре исполнителя научно-технического совета, присвоение исполнителю органами статистики кода по ОКВЭД "Научные исследования и разработки в области естественных и технических наук" (см. постановление ФАС ВСО от 14.10.2005 N А1926035/04-43-Ф02-5003/05-С1; см. также постановление ФАС МО от 26.04.2005 N КА-А40/3040-05).

Впрочем, само по себе отсутствие у исполнителя аккредитации в качестве научной организации не может служить основанием для отказа в признании договора, заключенного с заказчиком, договором на выполнение НИОКР, так как в соответствии со ст. 3 и 5 Федерального закона "О науке и государственной научно-технической политике" научную деятельность вправе осуществлять юридические лица, если такая деятельность предусмотрена их учредительными документами. Отсутствие свидетельства о государственной аккредитации научной организации не может являться препятствием к осуществлению научной деятельности (см. постановление ФАС СЗО от 10.02.2005 N А66-1786-04).

Тот факт, что исполнитель в ходе своей деятельности осуществляет однородные исследования, не может повлиять на их квалификацию как научных. На это обратил внимание окружной суд в налоговом споре между налогоплательщиком и налоговой службой. Последняя заявляла о ненаучном характере осуществленных налогоплательщиком работ, так как им систематически выполнялись для разных заказчиков однородные работы. Суд признал этот довод не соответствующим закону (см. постановление ФАС ВСО от 10.10.2006 N А19-251/05-40Ф02-5302/06-С1).

Предметом договора на выполнение НИОКР не может быть проведение работ в отношении уже существующих технологий. Например, по одному из дел окружной суд признал, что спорный договор не относится к договорам на выполнение научно-исследовательских либо опытно-конструкторских работ, так как исполнитель обязался провести экспертизу уже существующего проекта, выполненного другим лицом в 2002 г. В рамках спорного договора никаких новых исследований или выполнения иной научной, конструкторской деятельности не осуществлялось (см. постановление ФАС ПО от 23.01.2007 N А55-3823/2006-10). В еще одном деле окружной суд отменил состоявшиеся судебные акты и направил дело на новое рассмотрение, обязав нижестоящие суды установить, какие именно действия были предметом спорного договора - создание новой технологии или копирование уже имеющегося технического решения. В случае если предметом договора было копирование уже имеющейся технологии, договор не может быть признан договором на выполнение НИОКР (см. постановление ФАС ПО от 18.09.2006 N А65-1303/2006-СГ2-20).

В другом деле суд указал, что работы по внедрению и ввод в эксплуатацию уже созданного программного комплекса, даже с учетом специфики деятельности заказчика, не могут быть признаны работами на выполнение НИОКР, так как они не содержат в себе признаков, позволяющих признать данные работы научно-исследовательскими и (или) опытно-конструкторскими (см. постановление ФАС ЗСО от 23.08.2006 N Ф04-5197/2006(25426-А27-40)). В еще одном деле суд установил, что исполнителем по договору на выполнение НИОКР были выполнены следующие работы: доставка инженерной техники; планировка территории; подвозка песка; запитка электроэнергией всех объектов; работы по обустройству площадок временными сооружениями и по бетонированию моделей взрывной камеры; установка металлических ограждений из арматуры и металлических лестниц, т.е. выполнены строительно-монтажные работы, а не научно-исследовательские или опытно-конструкторские. Суд указал, что договор, заключенный между сторонами, не является, вопреки своему наименованию, договором на выполнение НИОКР (см. постановление ФАС СЗО от 03.07.2001 N А56-5033/01).

Однако если в результате использования уже разработанных технологических решений создается принципиально новая технология, то соответствующий договор может быть квалифицирован как договор на выполнение НИОКР (см. постановление ФАС МО от 15.09.2003 N КА-А40/6477-03-П).

Зачастую налоговые органы, оспаривающие квалификацию договора в качестве договора на выполнение НИОКР, ссылаются на то, что исполнителем не совершен ряд формальных действий, которые бы свидетельствовали о том, что выполненные работы являются именно научно-исследовательскими.

Например, в одном из дел налоговый орган сослался на то, что результаты всяких научно-исследовательских работ должны утверждаться соответствующим научным советом и оформляться отчетом в соответствии с ГОСТом, утвержденным постановлением Госкомстата России от 04.09.2001 N 367-ст. Арбитражный суд признал данные доводы налогового органа несостоятельными (см. постановление ФАС ВСО от 25.07.2006 N А33-8099/2005-Ф02-3663/06-С1).

В другом деле налоговый орган указал на то, что исполнитель по договору на выполнение НИОКР должен представлять форму N 2-наука и N 2-наука (краткая) "Сведения о выполнении научных исследований и разработок" в органы Госкомстата. В данном деле исполнителем этого сделано не было, поэтому, по мнению налогового органа, выполненные работы не являются научно-исследовательскими. Суд признал этот довод несостоятельным, так как отсутствие названных форм не оказывает влияние на квалификацию договора (см. постановление ФАС МО от 29.03.2006 N КА-А40/2158-06).

В еще одном деле такой же вывод был сделан в отношении отсутствия государственной регистрации и учета открытых НИОКР во Всероссийском научно-техническом информационном центре - отсутствие такой регистрации не влияет на квалификацию договора (см. постановления ФАС СЗО от 30.11.2004 N А56-24118/04, ФАС МО от 21.12.2005 N КА-А40/12415-05)*(163).

В некоторых делах окружные суды вообще указывают (и вполне, на наш взгляд, справедливо!) на то, что налоговая служба не обладает достаточными специальными познаниями, чтобы отказывать тем или иным работам в признании их в качестве научно-исследовательских. Например, по одному из дел окружной суд поддержал вывод нижестоящих судов о том, что при решении вопроса об отнесении тех или иных работ к НИОКР налоговый орган не привлекал к участию в налоговой проверке в соответствии со ст. 95, 96 НК эксперта либо специалиста, обладающего специальными знаниями и навыками, и потому его вывод об отсутствии у результата работ критерия научности является не верным (см. постановление ФАС МО от 29.03.2006 N КА-А40/215806). В отдельных случаях суды самостоятельно назначают судебную экспертизу, которая позволяет определить, являются ли выполненные работы научно-исследовательскими или опытно-конструкторскими (см. постановление ФАС ЦО от 25.02.2005 N А54-3155/03-С21).

В некоторых делах решения нижестоящих судов, в которых спорные договоры были квалифицированы как договоры на выполнение НИОКР, отменяются окружными судами по той причине, что суд, вынесший судебный акт, не привел каких-либо соображений в пользу сделанной им квалификации договора. Например, по одному из дел окружной суд отменил состоявшиеся судебные акты и направил дело на новое рассмотрение, так как нижестоящий суд не привел конкретных условий договора, из буквального толкования которых им был сделан вывод о характере работ, и не дал оценки предмету договора (им являлось изготовление исполнителем отчета об исследовании рынка сбыта продукции и расширении торговой сети) (см. постановление ФАС ЗСО от 28.02.2001 N Ф04/574-114/А45-2001).

В качестве критерия отнесения договора к договорам на выполнение НИОКР суды также признают формулирование положений договора о случайной невозможности достижения результата, желаемого заказчиком. Так, по одному из дел суд указал, что одним из пунктов спорного договора предусмотрено, что если в процессе работы выясняется неизбежность получения отрицательного результата или нецелесообразность дальнейшего проведения работы, исполнитель обязан приостановить ее, поставив об этом в известность заказчика в 10-дневный срок после приостановления работ. В этом случае стороны обязаны в 20-дневный срок рассмотреть вопрос о целесообразности и направлениях продолжения работ. Суд указал, что спорный договор не может быть признан договором подряда, так как гл. 37 ГК подобная обязанность исполнителя не устанавливается. Указанные положения договора согласуются с нормами гл. 38 ГК, что свидетельствует о характере сложившихся между сторонами правоотношений, специфика которых определяет, какие нормы материального права подлежат применению (см. постановление ФАС СЗО от 21.04.2005 N А13-9541/04-20).