В качестве обеспечения исполнения контракта
См. образец банковской гарантии.
Одним из способов обеспечения исполнения контракта является оформление банковской гарантии (ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ). Требования к форме банковской гарантии утверждены Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005). Согласно названным требованиям банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа.
Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 вступает в силу с 1 января 2014 г. Обращаем внимание на то, что в соответствии с ч. 8 ст. 45 Закона N 44-ФЗ с 31 марта 2014 г. вступают в силу положения, касающиеся ведения реестра банковских гарантий (ч. 1.1 ст. 114 Закона 44-ФЗ).
Для оформления банковской гарантии нужно:
1. Определить банк, который будет выступать гарантом исполнения контракта по банковской гарантии.
Такой банк должен входить в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, который ведется Минфином России и размещен на его официальном сайте (ч. 1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ). Адрес сайта: http://www.minfin.ru/ru/tax_relations/policy/bankwarranty/.
Необходимо учитывать, что в большинстве случаев обязательным условием банка при решении вопроса о выдаче банковской гарантии является наличие у лица счета в данном банке.
2. Уточнить условия выдачи банковской гарантии и перечень документов, требуемых конкретным банком для оформления банковской гарантии.
Примерный перечень документов, необходимых для рассмотрения банком вопроса о выдаче банковской гарантии:
- заявление о предоставлении банковской гарантии (по форме банка);
- информация о лице, которому предоставляется банковская гарантия (как правило, в форме анкеты);
Продолжение списка:
- копии учредительных документов названного лица;
- копии документов, подтверждающих полномочия руководителя и иных лиц, уполномоченных на осуществление действий от имени организации;
- бухгалтерская отчетность за последние отчетные периоды, расшифровки к ней;
- проект заключаемого контракта.
По результатам оформления банковской гарантии участнику необходимо:
1. Получить от банка следующие документы:
- экземпляр договора банковской гарантии;
- оригинал банковской гарантии;
- выписку из реестра банковских гарантий.
Примечание
Положение Закона N 44-ФЗ, согласно которому участник закупки обязан предоставлять банковскую гарантию, включенную в реестр банковских гарантий, а банк предоставлять принципалу выписку из указанного реестра, вступает в силу с 31 марта 2014 г. (ч. 8 ст. 45, ч. 1.1 ст. 114 Закона N 44-ФЗ).
2. Убедиться, что выданная гарантия соответствует требованиям, установленным ст. 45 Закона N 44-ФЗ.
Гарантия должна содержать:
- условие о безотзывности (ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);
- сведения о сумме гарантии (п. 1 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);
- перечень обязательств, исполнение которых обеспечивается гарантией (п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);
- указание на обязанность банка уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки (п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);
- условие, согласно которому обязательства банка по гарантии считаются исполненными с момента поступления денежных сумм на счет заказчика (п. 4 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);
Продолжение списка:
- условие о сроке действия банковской гарантии, который должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (п. 5 ч. 2 ст. 45, ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ);
- отлагательное условие о том, что договор предоставления банковской гарантии заключается по обязательствам участника закупки, которые возникнут из контракта при его заключении (п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);
- перечень документов, которые заказчик должен представить банку вместе с требованием уплатить денежные средства по банковской гарантии (п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).
Примечание
Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержден Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005. Он включает в себя:
1) документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии;
2) платежное поручение, подтверждающее перечисление аванса исполнителю по контракту, с отметкой банка исполнителя либо органа Федерального казначейства (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения исполнителем по контракту обязательств по возврату аванса);
3) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения исполнителем по контракту обязательств в период действия гарантийного срока);
- условие о том, что заказчик вправе списать со счета банка денежные средства в бесспорном порядке, если банк в течение пяти рабочих дней не исполнит требование заказчика об уплате суммы по банковской гарантии (если такое требование предусмотрено документацией о закупке) (ч. 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).
Внимание!
Гарантия не может включать условие о том, что заказчик должен представить банку копии судебных актов, подтверждающих неисполнение обязательств, которые обеспечиваются гарантией (ч. 4 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).
СИТУАЦИЯ: У банка, выдавшего гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, отозвана лицензия. Должен ли участник (поставщик) предоставить заказчику новое обеспечение исполнения контракта?
Ответ: Нет, не должен.
Обоснование: В соответствии с ч. 4 ст. 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки обеспечения его исполнения. Согласно ч. 3 данной статьи одним из способов обеспечения является банковская гарантия. Ее выдача относится к банковским операциям, которые осуществляются только на основании лицензии на ведение банковской деятельности (ст. ст. 5 и 13 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности"). Таким образом, на момент выдачи банковской гарантии банк должен иметь действующую лицензию.
Основания прекращения банковской гарантии определены в ст. 378 ГК РФ. К ним относятся уплата гарантом бенефициару суммы по гарантии, окончание срока, на который выдана гарантия, а также отказ бенефициара от своих прав по гарантии. Отзыв лицензии у банка не является основанием для прекращения гарантии и не влечет ее недействительности (если иное не предусмотрено самой банковской гарантией).
Вместе с тем при отзыве лицензии у банка, выдавшего гарантию, поставщик должен предоставить новое обеспечение исполнения контракта, если это установлено контрактом.
Судебная практика: Арбитражные суды при рассмотрении вопроса об обязанности поставщика предоставить новое обеспечение исполнения контракта в указанном случае исходят из того, предусмотрена ли контрактом такая обязанность (см., например, Постановления ФАС Московского округа от 21.12.2012 по делу N А40-13298/12-96-130 (Определением ВАС РФ от 21.06.2013 N ВАС-4125/13 по делу N А40-13298/12-96-130 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано), ФАС Московского округа от 25.12.2012 по делу N А40-13301/12-117-124 (Определением ВАС РФ от 14.06.2013 N ВАС-4130/13 по делу N А40-13301/12-117-124 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано)).
Рекомендация
Чтобы оценить риски, связанные с необходимостью повторного оформления обеспечения исполнения контракта, участнику закупки целесообразно при принятии решения об участии в закупке проверить, содержит ли проект контракта условие, согласно которому поставщик в случае отзыва лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию, обязан предоставить новое обеспечение исполнения контракта.