Можно ли взыскать с налогового агента (арендатора) неудержанную сумму налога и пени (ст. 161 НК РФ)?
Согласно ст. 161 НК РФ налоговый агент должен удержать сумму налога у налогоплательщика и перечислить ее в бюджет. О том, правомерно ли взыскивать с налогового агента указанную сумму налога и начислять пени, в НК РФ прямо не сказано.
По данному вопросу есть три точки зрения.
Официальной позиции нет.
Есть судебные решения, в которых говорится о том, что взыскивать сумму налога и пени в случае, если агент не исчислял и не удерживал налог, неправомерно.
Есть судебные решения и работа автора, в которых указано, что с налогового агента, не удержавшего и не исчислившего налог, могут быть взысканы только пени. Неудержанный налог взыскать нельзя.
Подробнее см. документы
Позиция 1. Если налог не исчислялся и не удерживался агентом, доначисление ему налога и начисление пеней неправомерно
Постановление ФАС Уральского округа от 18.08.2008 N Ф09-5817/08-С2 по делу N А60-33337/07
Суд отметил, что если налоговый агент не исчислил и не удержал налог, то нет оснований для его взыскания за счет денежных средств агента.
Аналогичные выводы содержит:
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.10.2005 N Ф04-7551/2005(16169-А46-34)
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.10.2005 N Ф04-7462/2005(16143-А27-34)
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.09.2005 N Ф04-5770/2005(14484-А46-31), Ф04-5770/2005(14490-А46-31)
Постановление ФАС Поволжского округа от 02.03.2005 N А72-6741/04-7/499
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.01.2008 по делу N А05-12892/2006 (Определением ВАС РФ от 03.06.2008 N 6669/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.11.2005 N А26-770/2005-28
Постановление ФАС Уральского округа от 06.02.2006 N Ф09-6199/05-С2
Постановление ФАС Уральского округа от 16.11.2005 N Ф09-5197/05-С2
Несмотря на неисполнение агентом обязанности по перечислению налога в бюджет, отсутствуют основания для привлечения агента к ответственности и взыскания налога и пеней. Предприниматель указанные обязанности не исполнял, поскольку НДС в составе арендных платежей поступал арендодателю. Учитывая, что уплата налога осуществляется исключительно за счет средств (имущества) налогоплательщика, не удержанный налоговым агентом НДС с сумм, выплачиваемых арендодателю, не может быть взыскан с налогового агента.
Постановление ФАС Уральского округа от 28.12.2005 N Ф09-5527/05-С2
Суд отметил, что обязанность по уплате пеней может быть возложена на налогового агента только в том случае, если налог был удержан налоговым агентом, но не перечислен в бюджет.
Аналогичные выводы содержит:
Постановление ФАС Уральского округа от 10.10.2005 N Ф09-4491/05-С2
Позиция 2. Если агент не удержал налог у налогоплательщика, с него можно взыскать только пени
Постановление ФАС Поволжского округа от 29.01.2009 по делу N А65-10999/2008
Суд указал, что НК РФ не предусмотрена обязанность налогового агента уплачивать не удержанный с выплаченных сумм налог за счет собственных средств, поэтому инспекция незаконно доначислила предпринимателю НДС, исчисленный из размера арендной платы. При этом начисление пеней суд признал правомерным.
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.07.2007 по делу N А05-11777/2006-36
Суд пришел к выводу, что нормами НК РФ не предусмотрена возможность взыскания с налогового агента сумм неудержанного налога. При этом суд со ссылкой на Постановление ВАС РФ от 26.09.2006 N 4047/06 указал, что с налогового агента могут быть взысканы пени за несвоевременную уплату неудержанного налога.
Аналогичные выводы содержит:
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 06.11.2007 N Ф08-6533/07-2426А по делу N А32-64047/2005-52/1280 (Определением ВАС РФ от 07.02.2008 N 827/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.04.2008 N А69-542/07-8-Ф02-1128/08, А69-542/07-8-Ф02-1548/08 по делу N А69-542/07-8 (Определением ВАС РФ от 08.08.2008 N 7615/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)
Суд отказал налоговому органу во взыскании с налогового агента сумм неудержанного налога. Однако при этом указал, что пени начислены правомерно, так как согласно ст. 75 НК РФ они являются способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате налога налоговым агентом.
Консультация эксперта, 2006
Автор считает, что невыполнение организацией - налоговым агентом обязанностей по удержанию и перечислению НДС влечет за собой начисление штрафа и пеней.