Договор и его место в системе регуляторов гражданских отношений
Термин «договор» являетсямногозначным. Под договором понимают (1) юридический документ, (2) юридический факт – соглашение, выступающее основанием возникновения гражданских правоотношений, (3) само правоотношение (обязательство)[199]. И «это самостоятельные аспекты договора, различные стороны в его развитии»[200], однако отмечается, что «использование в различных вариантах термина «договор» никаких неудобств не влечет[201]. Необходимо лишь иметь в виду, что речь идет об омонимах» и выявлять, в каком значении применяется этот термин в конкретном контексте. Такое понимание договора поддерживается большинством ученых.
С принятием ГК Украины о договоре стали говорить и как о регуляторе гражданских отношений[202].
Договор как регулятор имеет свою историю. И. А. Покровский отмечал, что договор появился значительно позднее, чем гражданское правонарушение. Его появление связывается с развитием имущественного оборота. Договор признавался самостоятельным источником обязательств[203]: «в частно-правовой децентрализованной системе народного хозяйства меновая ценность обмениваемых товаров или услуг определяется свободными соглашениями в зависимости от экономического закона спроса и предложения»[204]. Причем «договор… по самому своему назначению есть способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям. Естественно поэтому, что зиждущей силой всякого договора является соглашение сторон, т.е. их воля»[205].
В современных условиях роль договора как регулятора общественных отношений значительно возрастает. И в первую очередь сказанное присуще гражданским и хозяйственным отношениям. Это обусловлено, во-первых, изменениями в социально-экономической сфере и переходом в экономике к рыночным началам, когда участники рынка как равноправные товаровладельцы самостоятельно регулируют свои отношения, учитывая при этом свои интересы, во-вторых, закреплением в ГК Украины принципа свободы договора, в-третьих, распространенностью договора в качестве основания передачи имущества, выполнения работ или оказания услуг.
Регулятор можно определить как правовое средство, которое упорядочивает, налаживает взаимные отношения сторон.
О месте договора в системе регуляторов гражданских отношений можно судить по местоположению в ГК Украины посвященной договору ст.6 «Акты гражданского законодательства и договор». Последняя следует за статьями, посвященными такому регулятору как нормативно-правовые акты. Вместе с тем вряд ли можно не обратить внимание на то, что законодатель последовательно по тексту применяет словосочетание «договор и закон», выдвигая на первое место договор (см., например, ст.13 «Границы осуществления гражданских прав», ст.14 «Исполнение гражданских обязанностей», ст.16 «Защита гражданских прав и интересов судом» и т.п.). С принятием действующего ГК Украины чаще всего договор наряду с нормативно-правовым актом многие украинские цивилисты[206] называют источником права[207]. Высказаны и отличные суждения по этому вопросу. Так, В.И.Труба, комментируя ст.8 ГК, отмечает: «Ссылки в ч.1 данной статьи на договор представляется неправомерным, поскольку договор сторон как таковой не относится к числу источников гражданского права…»[208]. Такие разногласия, как уже отмечалось в теме 2 «Источники гражданского права и регуляторы гражданских отношений», объясняются разным подходом к пониманию права. Вместе с тем в определенной мере вводит в заблуждение и название гл.1 «Гражданское законодательство». С точки зрения юридического позитивизма договор не является источником права, он является социальным регулятором.
Договор, как и нормативно-правовой акт может выступать регулятором. И в этом плане «регулирующая роль договора сближает его с законом и нормативными актами»[209]. Это объясняется выполнением этими разными по природе регуляторами регулятивной функции (Е.А.Беляневич называет ее еще программной [210]). Однако выполнение функции регулятора не дает оснований признавать договор источником права в позитивистском понимании (как, впрочем, и обычай, и аналогию). Во-первых, «условия договора отличаются от правовой нормы»[211] происхождением содержащихся в них правил поведения: если в договоре они установлены по воле сторон, то в нормативно-правовом акте – по воле компетентного государственного органа. Во-вторых, в отличие от правовой нормы, которая имеет общеобязательный характер для всех, условия договора становятся обязательными лишь для сторон данного договора. Кроме того, договором можно создать лишь права для третьих лиц, которые не выступают сторонами, а обязанности могут быть определены исключительно для его сторон, но не для третьих лиц[212]. В то же время нормативно-правовой акт устанавливает по общему правилу одинаковые для всех как права, так и обязанности.
Таким образом, договор, являясь универсальным социальным регулятором, позволяющим сторонам самим урегулировать отношения между собой самим, не обладает признаками источника позитивного права.
Наряду с договором как актом саморегулирования отношений сторонами, в настоящее время отмечается тенденция к увеличению удельного веса нормативного договора в качестве источника права в странах, формирующих рыночную экономику[213]. Это в полной мере характерно и для Украины в сфере гражданского и хозяйственного права. Можно согласиться с Е.А.Беляневич[214], что расширение сферы применения нормативных договоров является положительным явлением, поскольку и теоретически, и практически это означает ограничение государственной монополии в сфере национального правотворчества, включение в этот процесс в ряде предусмотренных законом случаев негосударственных субъектов (собственников, профсоюзы, их объединения). Этим объясняется и сказанное М.Н.Марченко, что нормативно-правовой договор и порождаемое им договорное право, – «это уже не «чисто» позитивистские феномены, имея в виду способ их возникновения, лежащую в их основе юридическую цель, а также «негосударственную» сущность и содержание. Здесь прослеживается явное тяготение к традиционным, выработанным веками и постоянно прокламируемым сторонниками естественного права, положениям»[215].
Одним из видов нормативного договора, который нашел широкое применение в гражданском и хозяйственном праве является типовой договор. Типовой договор является это акт правотворчества компетентного государственного органа, содержит общеобязательные правила поведения, его положения обязательно должны быть отражены в разрабатываемом на его основе индивидуальном договоре[216]. Его не следует отождествлять с индивидуальным договором, с примерным договором, как и с договором, носящим рекомендательный характер, которые источниками позитивного права не являются.
ГК Украины определено соотношение между договором и обычаем, договором и законом. Соотношение между договором и обычаем устанавливается в ст.7ГК Украины.
За договором признается приоритет, если стороны в договоре отличным от обычая образом урегулировали свои отношения. В этом случае обычай, противоречащий договору, не применяется (ч.2 ст.7 ГК).
Соотношение договора и закона определено в ст.67ГК Украины и будет рассмотрено ниже.