I. Возникновение опеки и попечительства
1. Как опекуны, так и попечители, назначаются государственной властью.
Этот принцип назначения (или дативности) признается и нашим правом (ст. 261). Правда, закон различает три вида опекунов: законных (родителей, ст. 226, 229 и 230), указанных в духовном завещании родителями (ст. 227, 228, 232)[см. сноску 144], и назначенных правительственной властью (ст. 231). Однако, 1) по разъяснениям сената, преимущественное право родителя быть законным опекуном не стесняет опекунские учреждения в праве назначить опекуном малолетнего, кроме его родителя, еще другое лицо, если это будет признано необходимым в интересах малолетнего (73/1239). Более того, опекунское учреждение даже вправе отказать в назначении отца и матери опекуном, если они не соответствуют указанным в ст. 256 требованиям (98/8). Следовательно, родители, как законные опекуны над имуществом своих детей, нуждаются в опекунском указе (ср. ст. 294). 2) То же самое следует заметить относительно опекунов по завещанию: они нуждаются также в назначении их опекунами правительственной властью (00/10, 95/56). Следовательно, хотя существуют различные основания призвания к опеке (закон, завещание, назначение), однако, в сущности, имеет место лишь одно основание – назначение государственной властью. Поэтому, помимо установленных опекунских мест опекуны могут быть определяемы единственно Высочайшею Властью (ст. 261)[см. сноску 145]. Принцип дативности подтверждается тем, что «выбор в опекуны» составляет не только право, но и обязанность опекунских мест (ст. 256). Различие в основании призвания к опеке прямо по назначению или по закону и завещанию сводится к тому, что опекуны по закону (родители) и по завещанию обязаны приступить к защите вверенных их попечению лиц и прав, не выжидая утверждения своего опекунскими учреждениями в звании опекунов (95/96, в отношении родителей 80/60, 87/37 и 78).
2. Таким образом, опекунские установления свободны в назначении и утверждении лиц опекунами и попечителями.
Правда, они обязаны считаться с имущественным правом на опеку родителей (ст. 231, 226), но эта обязанность ограничена в нашем праве только родителями (ст. 254), а не другими родственниками и свойственниками (иначе в губерн. Черниговской и Полтавской, ст. 232). Признавая свободу назначения опекунов и попечителей, закон определяет, примерно (95/50 и др.) те условия, при которых лица не могут быть опекунами и попечителями. Именно, закон прямо запрещает определять опекунами: 1) расточивших собственное и родительское имения, 2) имеющих явные и гласные пороки или же лишенных по суду всех прав состояния, или всех особенных прав и преимуществ, как лично, так и по состоянию им присвоенных, или же некоторых по ст. 50 Уложения о наказаниях личных прав и имуществ; 3) известных суровыми своими поступками; 4) имевших ссору с родителями малолетнего; 5) несостоятельных (ст. 256). Кроме того, в губерниях Черниговской и Полтавской не могут быть назначены опекунами иностранцы и лица, не имеющие собственного имущества, достаточного к обеспечению опеки (ст. 258, ср. ст. 232). Указывая причины, в силу коих определенные лица не могут быть назначены опекунами, побуждая руководствоваться при выборе лица его нравственными качествами (ст. 256), наш закон не говорит, однако, о причинах, освобождающих лиц от принятия опеки, как, напр., вследствие преклонного возраста, многосемейности, заведования несколькими опеками, принадлежности к полу, болезни и т.д. (иначе Проект, ст. 533 и 532). Это объясняется тем, что у нас (О. С., 90/20) не установлена, как на Западе, обязательность принятия опеки (принцип общественной повинности). Поэтому, опекунские установления при большой свободе назначения опекунов, могут быть тем не менее поставлены в тяжелое положение, т.к. всякий вправе отказаться от опеки, не подвергаясь штрафу за беспричинный отказ (иначе Проект, ст. 541).
3. Что же касается организации опекунских установлений, то в ее основу положен у нас принцип сословности.
Так, 1) попечение о дворянских сиротах возлагается на дворянскую опеку (ст. 233, ср. ст. 234, 235); 2) о детях личных дворян, городских обывателей – на сиротский суд (ст. 234, 238 и 2381); 3) о детях духовных особ – на духовное начальство (ст. 236, 245 и 252); 4) о детях сельских обывателей – на сельский сход (ст. 241). В частности, дворянские опеки учреждаются на один или несколько уездов (соединенная опека) и состоят, под председательством Уездного Предводителя Дворянства, из определенного числа заседателей от 2–4-х, назначаемых по выбору дворянства (ст. 1152 т. II Общ. Учр. Губ.)[см. сноску 146]. Жалобы на действия и постановления Дворянских Опек приносятся Окружному Суду в месячный срок, подачей жалоб в Дворянскую Опеку (ст. 1160 и сл.)[см. сноску 147]. Сиротский Суд состоит под председательством городского головы[см. сноску 148], из членов, избираемых на 3 года частными собраниями сословий купеческого, мещанского и ремесленного, где таковое существует (ст. 1181 т. II Общ. Учр. Губ.). Число членов определяется Городской Думой, с таким расчетом, чтобы в состав Сиротского Суда входило, по крайней мере, по одному члену от каждого избирающего их сословия (ст. 1181). Порядок обжалования действий Сиротского Суда – тот же, что и для Дворянских Опек (ст. 1185). Дворянские Опеки и Сиротские Суды подчинены общему надзору Губернских Правлений (ст. 438, п. 40, ст. 1173). Духовная опека над малолетними сиротами православного духовенства, если они не принадлежат к потомственному дворянству, действует по правилам Устава Духовных Консисторий и Положения об управлении церквами и духовенством военного и морского ведомства (ст. 252 т. Х ч. 1, ср. ст. 245). Что касается, наконец, сельской опеки, то учреждение опек над сиротами и имуществом умерших крестьян, приписанных к сельским обществам, зависит от того, где проживают эти сироты, и где расположено их имущество; причем, опека назначается сельским сходом (или волостным сходом) по месту жительства или по месту нахождения имущества сирот (Пол. о сельск. сост., гл. I, ст. 1, прим. 1; Ук. 2-го Деп. Сен., 1906 г., № 2459 и 1908 г. № 4322). Надзор по опекунским делам крестьян принадлежит Губернскому Присутствию (Ук. 2-го Деп. Сен., 1886 г., № 4746). В частности, заслуживает особого внимания учреждение опеки над сельскими обывателями по расточительности (нов. зак. 18 мая 1911 г.). В этом случае, по признании волостным судом сельских обывателей, постоянно проживающих вне городских поселений, расточителями (ст. 1) и по утверждении решения волостного суда уездным съездом (ст. 10), последний сообщает «подлежащему опекунскому установлению» о назначении опекуна. Таким установлением является сельский сход (или сиротский суд, если имущество находится в городском поселении)[см. сноску 149]. Признание сельских обывателей, постоянно проживающих в пределах городских поселений, производится окружным судом, который, как только определение суда состоялось, немедленно сообщает для назначения опекуна подлежащему сиротскому суду или заменяющему его учреждению (или волостному сельскому, селенному сходу по месту нахождения недвижимого имущества, ст. 146020 У. Г. С.). – Такова у нас сложная сословная организация опекунских установлений. Несомненно, что эта организация страдает существенным недостатком – отсутствием единства и планомерности во всей постановке опеки. Преобразовывая, однако, опекунские установления в направлении единства и цельности всей системы опекунских установлений, следует стремиться к тому, чтобы все дело опеки находилось в руках государства, а не семейных учреждений, напр., семейных советов, как то имеет место во Франции. Дело в том, что хотя опека в виде семейных советов из родственников и дешевле стоит отдельных государственных учреждений, однако, все же следует желать создания государственной опеки. Во-первых, потому, что при тесной организации современной, малой семьи трудно надлежащим образом организовать семейные советы из родственников. Во-вторых, потому, что при такой семейной организации, опеке будет недоставать единства во всем деле и надлежащего контроля. Вот почему германское право поступает правильнее, чем французское, разрешая установление семейных советов лишь по усмотрению заинтересованных лиц и признавая общим принципом государственную опеку (Г. У., ст. 1858 и сл., также Проект, ст. 622). Вообще же следует заметить, что опека принадлежит к числу таких институтов в русском праве, которые нуждаются в скорой и самой серьезной переработке. Тем более, что нет у нас недостатка в проектах опеки (в пореформенное время проекты 1874, 1884, 1891 гг. и нынешний Проект гр. ул.).
4. Наконец, самое назначение опекунов производится следующим образом:
1) Дворянская опека и сиротский суд вступают в ведение и управление сиротских дел по уведомлению дворянского предводителя или городского головы, ближайших родственников либо свойственников малолетнего, по свидетельству двух посторонних лиц и приходского священника, и по уведомлению высшего или равного ему присутственного места (ст. 250). Однако, едва ли можно отрицать, что каждое отдельное лицо вправе уведомить опекунские установления о необходимости назначения опеки[см. сноску 150]. Такое уведомление нуждается, конечно, в проверке, ибо оно не составляет требуемого законом «свидетельства» двух лиц[см. сноску 151]. 2) Уведомление может иметь место лишь в том случае, когда «открылась опека». Открытие опеки не предполагает непременно сиротства, т.е. лишения одного родителя (неполное сиротство) или обоих родителей (полное сиротство, ст. 226 и 229). При этом, опека открывается независимо от того, числится ли или не числится за малолетним какое-либо имущество (ст. 251, прим.). 3) По уведомлении об открывшейся опеке, опекунские установления обязаны: осведомиться об имении малолетнего, определить к лицу его и имению опекуна, в завещании родителя назначенного, или, если это не сделано, то избрать самим опекуна, или когда имения не осталось, то стараться поместить малолетнего в училище, сиротский дом или на государственную службу, или пристроить к доброхотным людям для обучения промыслу или ремеслу (ст. 251). При этом, назначая опекунов указом, опекунские установления не стеснены в праве назначить нескольких опекунов к одному и тому же лицу (ст. 253). Все эти опекуны в совокупности представляют собой личность опекаемого (77/17, против 77/851), если только обязанности таких соопекунов не распределены для каждого из них в отдельности (82/9 и 86/54). Несогласие между опекунами разрешается не судом, а опекунским учреждением.