Понятие опеки и попечительства
Правовые установления об опеке и попечительстве в строгом смысле слова не входят в вопросы семейного права, поскольку оно определяется как свод правовых установлений, регулирующих отношения лиц в семье. Впрочем, опека и попечительство являются правовыми институтами, наиболее тесно связанными с вопросами дееспособности лиц sui juris: Transeamus nunc ad aliam divisionem. Nam ex his perosnis, quae neque in potestate neque in manu neque in mancipio sunt, quadem vel in tutela sunt vel in curatione. (157)
В римском праве власть главы семьи была пожизненной. Поэтому не существовало проблемы дееспособности лиц alieni juris. Они не обладали правоспособностью и находились под властью pater families. Между тем, именно в связи с правилами организации семейной власти и в связи с целым рядом естественных обстоятельств (возраст, пол, психические, моральные и физические свойства) проблема дееспособности возникала у лиц, которые по какой-либо причине не находились под pater potestas и за которыми признавалось свойство лиц sui juris, хотя они находились в таких обстоятельствах, что нельзя было ожидать от них самостоятельного и разумного способа пользования признанными правами. Для таких случаев требовалось создание правил компенсирования или восполнения недостатков дееспособности таких лиц. Свод правовых установлений, упорядочивающих эти правила, составлял опекунское и попечительское право. Другими словами, в римском праве существовало два института, целью которых являлось компенсирование или восполнение недостатков дееспособности полностью или частично недееспособных лиц.
Опека была учреждением, компенсирующим недостаток дееспособности целой категории лиц, которые из-за своего возраста или пола не были в состоянии самостоятельно вступать в правовую деятельность: est autem tutela, ut Servius difinivit, jus ac potestas in capitite libero ad tuendum eum, qui propter aetatem se defendere nequit, jure civili data ac permissa. (158)
Попечительство же являлось учреждением, компенсирующим недостаток дееспособности лиц, которые по природе своей должны быть полностью дееспособными, но не являются таковыми из-за особого рода личных недостатков (психически больные лица, расточители, лица с физическими недостатками).
Ясного разграничения опеки и попечительства, последовательно проводимого в древнем и классическом праве, в постклассическом праве уже не существовало. К объединению этих понятий привело введение установления постоянного попечительства над лицами моложе 25 лет. Попечительство учреждалось для защиты отдельных лиц, находящихся в особых обстоятельствах, а затем развилось в учреждение для защиты целой категории молодых граждан, однако так и не получило наименования tutela, и в дальнейшем обозначалось термином сurа.
Опека над малолетними
Несовершеннолетние лица (impuberes) sui juris мужского и женского пола, считались правоспособными, но не обладали дееспособностью, и до совершеннолетия должны были находиться под опекой (tutela, защита).
а) Способы установления опеки. — Опека над несовершеннолетними устанавливалась в соответствии с последней волей главы семьи (tutela legitima) или распоряжением соответствующего государственного органа (tutela dativa).
Tutela testamentaria была известна уже в Законах XII таблиц. (159) Каждый pater familias имел право в завещании или выражением последней воли определить опекуна для всех малолетних лиц класса sui — всех лиц, становящихся после его смерти лицами sui juris. Для того, чтобы иметь силу, распоряжение pater familias no определению опекуна должно было отвечать формальностям, предусмотренным для завещания.
Tutela legitima, или опека в силу закона, устанавливалась в случае, если pater familias по завещанию не назначил опекуна для своих малолетних детей. В этом случае, права и обязанности опекуна исполняли агнатические родственники (160), указанные как интестатные наследники несовершеннолетних: ibi emolumentum successionis, ibi tutelae onus esse debet. (161) Когда агнатическое родство было вытеснено когнатическим, прежде всего была отменена tutela агнатов над женщинами (по lex Claudia), а потом и над несовершеннолетними, а опека была доверена матери и другим когнатам. Таким образом, был устранен принцип старого права о преимущественных правах агнатов, как и тот принцип, что опекуном может быть только мужчина: tutelam administrare virile munus est, et ultra sexum femineae infirmitatis tale officium est. (162)
Когда опека не была установлена ни завещанием, ни законом, как и в том случае, если назначенные лица не хотели или не могли исполнять обязанности опекуна, соответствующие государственные органы сами выбирали такое лицо (officum, munus). Государственными органами, устанавливающими опекуна, были преторы и плебейские трибуны (lex Atinia), а в провинциях — правители. Позднее, эту должность исполнял специальный praetor tutelaris, пока, наконец, в постклассическом Риме этим не занялись defensores civitatis над бедными, а городские префекты и правители провинций — над богатыми несовершеннолетними. (163)
б) Причины, по которым могли быть отняты опекунские обязанности. Все лица, законным образом призванные исполнять опекунские обязанности, должны были их принять. Опека была общественной службой: nam et tutelam et curam placuit publicum manus esse. (164) Однако, в виде исключения, некоторые лица не могли ее принять, а другие могли от нее отказаться.
Обязанности опекуна не могли принимать неспособные к этому лица. Неспособными исполнять опекунские обязанности считались лица, своими личными качествами или своим правовым статусом, или профессией не гарантирующие правильное исполнение опеки. Такими, как правило, были рабы, перегрины, душевнобольные, глухие, немые, воины, доверители или должники опекаемых, несовершеннолетние (165) и женщины (последние — до постклассического периода). По приведенным причинам неспособности государственные органы освобождали от должности — ex officio. Именно поэтому, эти причины назывались excusationes necessariae.
Кроме excusationes necessariae действовали так называемые excusationes voluntariae. Excusationes voluntariae были причинами, по которым лица, способные к опеке в принципе, могли избежать выполнения данных конкретных опекунских обязанностей. Такое право имели бедняки, старики, больные; некоторые корпорации (кузнецы, пекари, матросы, торговцы зерном и т. д.); лица некоторых свободных профессий (философы, риторы, атлеты, врачи); лица, за которыми был признан jus liberorum, как и лица, которые могли указать гражданина, который с большим успехом исполнял бы обязанности опекуна (potioris nominatio). (166) По этим причинам государственные органы освобождали от должности только по просьбе обеих сторон.
в) Полномочия опекуна. — Основной задачей опекуна было не оставлять подопечного, или pupilla, без защиты: tutoris praecipium est officium, ne indefensum pupillum relinquat. (167) Для исполнения этой задачи за ним были признаны определенные права на имущество и на личность подопечного. (168) Права опекуна при исполнении своих обязанностей зависели от возраста подопечного.
Дети до семи лет были полностью недееспособными (infanes). Забота по уходу и воспитанию этих детей была доверена матери. Опекун не участвовал в воспитании. Он должен был оплачивать расходы, используя средства подопечного. Имуществом подопечного до семи лет опекун управлял самостоятельно. Его полномочия именовались libera administratio. На основании libera administratio опекун должен был добросовестно обращаться с имуществом подопечного, рационально его использовать, полученный доход присоединять к имуществу подопечного и нести ответственность за убытки, причиненные подопечному из-за своей недобросовестности. (169) При управлении опекун обязан был придерживаться особых правил, принятых с целью защиты интересов подопечного. На основании этих правил опекун должен был свободные денежные средства подопечного вкладывать в землю или давать взаймы, ему было запрещено отчуждать землю и другие ценности подопечного без предварительного одобрения соответствующих государственных органов или, хотя бы, без распоряжения, содержащегося в завещании pater familias. Ограничения его свободы при распоряжении имуществом подопечного со временем становились все более жесткими. При Юстиниане опекун имел право отчуждать, без предварительного одобрения, только испорченные предметы.
Правила исполнения опекунских обязанностей были несколько иными в случае, когда подзащитный был старше семи лет (impuber infantia major). И в этом случае, опекун имел право, без согласия несовершеннолетнего и в его отсутствие заключать сделки, необходимые для защиты его интересов. Между тем, так как лица infantia majores обладали ограниченной дееспособностью, случалось и им предпринимать какие-либо дйствия, увеличивающие или уменьшающие их имущество. Акции, предпринятые impuberes infantia majores, были действительными, даже и без согласия опекуна, если представляли собой акции по приобретению имущества (meliorem condicionem facere), и были недействительными, если речь шла о принятии каких-нибудь обязательств (deteriorem condicionem facere).
Для узаконения актов по обязательствам было необходимо одобрение опекуна (interpositio auctoritatis), компенсирующего недостаток дееспособности несовершеннолетнего подопечного. Взаимодействие опекуна и подопечного было особенно необходимо при правовых актах, которые не допускали замещения (актах, при которых требовались личные действия правомочного лица, как, например, manci patio, in jure cessio, acceptilatio, принятие или отклонение наследства и т. д.) (170)
г) Прекращение опеки. — Опека прекращалась со смертью подопечного; когда он претерпевал capitis deminutio и когда становился совершеннолетним. Кроме того, опека прекращалась и со смертью опекуна, когда он претерпевал capitis deminutio, когда по оправданным причинам отказывался от опеки и когда становился неспособен или вызывал подозрения при использовании имущества подопечного: qui non ex fide tutelam gerit. (171) Когда опека прекращалась по одной из указанных причин, требовалось назначить нового опекуна.
д) Ответственность опекуна. — В древнем праве были известны два средства защиты интересов подопечного от недобросовестного опекуна. Первым средством была actio suspecti tutoris. Этот иск могло подать любое лицо, обнаружившее злоупотребления со стороны опекуна. Решение по такому иску приводило к прекращению опекунских отношений и к infamia прежнего опекуна. Вторым средством была actio de rationibus distrahendis. Этот иск по прекращению опеки подавал прежний подопечный, если существовало сомнение в том, что расчет в связи с управлением его имуществом произведен полностью. Решение гласило: in duplum.
В классическом праве, кроме приведенных средств, для защиты интересов подопечного была введена и satisdatio rem pupilli salvam fore, или обязательство опекуна вносить залог, охраняющий имущество подопечного. Такой залог должны были вносить все опекуны, кроме тех, кто был назначен по завещанию или высокими государственными органами. Кроме того, тогда же была введена и actio tutelae directa и actio tutelae contraria. По actio tutelae directa прежние подопечные могли осуществлять все требования к опекуну, а по actio tutelae contraria те же права были признаны за опекунами против их прежних подопечных.
В постклассическом праве интересы подопечных были защищены и введением общей ипотеки на имущество опекуна.
Опека над женщинами
Propter levitatem animi и propter rerum forensium ignorantiam, как были убеждены старые римляне, женщины и после совершеннолетия оставались под опекой.
Опека над женщинами главным образом основывалась на тех же принципах, что и опека над несовершеннолетними. Между тем, когда стало ясно, что нет необходимости установления опеки над взрослыми женщинами, римляне, оставаясь по форме верными традиции, в сущности изменили все это установление. Это произошло с введением так называемой tutela fiduciaria. Tutela optiva основывалась на завещании и давала право супруге pater familias свободно выбирать себе опекуна. (172) Tutela fiduciaria устанавливалась в случае, когда жена хотела избежать законной опеки агнатов. В этом случае жена заключала фиктивный брак (coemptio fiduciae causa) и договаривалась с фиктивным мужем, что он сразу же ее реманципирует, т. е. освободит от статуса in mancipatio и получит положение опекуна. Когда таким образом женщина могла полностью избежать опеки, установление агнатической опеки над женщинами стало излишним (lex Claudia). Был открыт путь для полного исчезновения этого института. Это произошло по распоряжению Августа (jus liberorum) (173) и по конституции императора Гонория. (174)
За то время, что женщины находились под опекой, опекун не имел по отношению к ним лично никаких прав. Он даже не имел права сам управлять их имуществом. Основным правом опекуна было interpositio auctoritatis, или дача согласия на самые значительные акции древнего права (actus legitimi). Другие правовые акты женщина предпринимала самостоятельно. Между тем, когда для достижения целей actus legitimi по предписаниям гонорарного права были предусмотрены альтернативные правовые действия, женщина, в сущности, стала полностью дееспособной. Это стало ясно особенно после того, как она получила право, с помощью государственных органов, вынуждать опционных и фидуциарных опекунов давать согласие на заключение сделки и в тех случаях, когда они этого не желали. (175)