Предварительный договор: понятие, права, обязанности и правовые последствия их неисполнения

В практике современного ведения бизнеса оформляются как договоры, так и отдельные результаты этапа ведения переговоров. Последние могут оформляться различными документами: предварительным договором, договором о намерениях, протоколом о намерениях.

Впервые предварительный договор появился в Основах гражданского законодательства 1991 г.. Считается, что заключение таких договоров ранее также не исключалось, т.к. они не противоречили основным началам и общему смыслу гражданского законодательства[447]. В украинском законодательстве предварительный договор появился в результате кодификации гражданского и хозяйственного законодательства. Ему посвящены по одной статье в ГК Украины (ст.635) и в ХК Украины (ст.182).

Определение предварительного договора содержится в ч.1 ст.635 ГК: предварительным является договор, стороны которого обязуются в течение определенного срока (в определенный срок) заключить договор в будущем (основной договор) на условиях, установленных предварительным договором. Причем срок, в течение какого должен быть заключен основной договор, определяется самими сторонами в предварительном договоре (ч.1 ст.635 ГК). Вместе с тем допускается, что этот срок может ограничиваться законом. В частности, такое ограничение установлено ХК Украины в хозяйственной сфере – он не должен превышать одного года с момента заключения предварительного договора (ч.1 ст.182 ХК).

Единственной целью предварительного договора в отличие от договоров, направленных на отчуждение имущества, передачу права пользования, выполнения работ и оказания услуг является заключение основного договора и потому он не может содержать встречных обязательств, например, об оплате будущей покупки.

Закон выделяет предварительный договор из числа документов, которыми могут оформляться результаты переговоров. В нем предусмотрено, что «договор о намерениях (протокол о намерениях и т.п.), если в нем нет волеизъявления сторон о предоставлении ему силы предварительного договора, не считается предварительным договором» (ч.4 ст.635 ГК). В договорах о намерениях (протоколах, соглашениях о намерениях) «лишь фиксируется желание сторон вступить в будущем в договорные отношения»[448], в то время как в предварительном договоре стороны принимают на себя юридические обязанности заключить основной договор. Существенно разнятся и правовые последствия незаключения основного договора. Неисполнение принятых на себя обязанностей по предварительному договору является основанием для наступления правовых последствий, установленных законом. Совершенно иные последствия имеют место при отказе от намерения заключить основной договор. Такой отказ не влечет никаких последствий правового характера, а может лишь повлиять на деловую репутацию правонарушителя[449].

Все изложенное указывает на организационный характер предварительного договора, единственной целью которого является заключение основного договора в согласованный сторонами или законом срок. Именно цель, наличие юридических обязанностей у сторон и правовых последствий в случае их неисполнения являются основными отличительными чертами предварительного договора от договора (протокола) о намерениях.

Содержание предварительного договора по-разному определяется в ГК и ХК Украины. ГК Украины допускает, чтобы в предварительном договоре были согласованы не все, а лишь часть существенных условий основного договора. Такой вывод следует из ч.2 ст.635 ГК: «Существенные условия основного договора, не установленные предварительным договором, согласовываются в порядке, установленном сторонами в предварительном договоре, если такой порядок не установлен актами гражданского законодательства». Если учесть, что ГК Украины признает единственным существенным условием предмет договора, то можно прийти к заключению, что он должен быть определен в предварительном договоре в обязательном порядке.

В то же время из содержания ч.2 ст.182 ХК Украины можно сделать вывод о необходимости согласовывать условия, «которые позволят определить предмет, а также другие существенные условия основного договора». Значит, как минимум предусмотренные для хозяйственных договоров предмет, цена и срок должны быть согласованы в предварительном договоре. В юридической литературе также отмечается, что «істотні умови майбутнього основного договору обумовлюються, як правило, на етапі попереднього договору»[450].

Вместе с тем, ни ГК, ни ХК Украины не предусматривают те правовые последствия, которые наступают в случаях, если в предварительном договоре будут согласованы не все существенные условия. Учитывая, что предварительный договор является видом договора, положения о нем включены в общие положения о договоре, можно сделать вывод, что они должны быть такими же, как и в имущественных договорах – предварительныйдоговор должен считаться незаключенным.

Значит для гражданско-правового предварительного договора достаточно, чтобы в нем были определены предмет и порядок согласования других существенных условий договора при отсутствии законодательного определения такого порядка, а для хозяйственного договора требуется больший перечень согласованных существенных условий. Как минимум это предмет, цена, срок.

Закон предусматривает, что «к заключению предварительных договоров не применяется общий порядок заключения хозяйственных договоров» (ч.2 ст.182 ХК). Следовательно, направление оферты, акцепт, т.е. тот порядок действий, который присутствует при заключении любого договора, вне зависимости от способа и формы заключения, не применяется к предварительным договорам.

По общему правилу предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, – в письменной форме (ч.1 ст.635 ГК).

Оба кодекса содержат одинаковое правило: обязательство из предварительного договора прекращается, если (1) основной договор не заключен в течение срока (в срок), установленного предварительным договором, (2) если ни одна из сторон не направит другой стороне предложение о его заключении (ст.635). В ХК такой вывод следует из нормы ч.4 ст.182[451].

В то же время правовые последствия незаключения основного договора по-разному определены в ГК и ХК и являются наиболее дискуссионными. В ч.3 ст.182 ХК прямо указано: «В случае, если сторона, которая заключила предварительный договор, получив проект договора от другой стороны, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона имеет право требовать заключения такого договора в судебном порядке». Причем следует отметить согласованность норм ХК Украины, предусматривающих возможность понуждения к заключению основного договора. Наряду с прямым указанием на такие правовые последствия, предварительный договор признан основанием для разрешения преддоговорного спора, а решение суда – в качестве основания заключения хозяйственного договора (ч.1 ст.187 ХК). Иное правило закреплено в ГК Украины: виновная в уклонении от заключения основного договора сторона должна возместить убытки. Могут наступать и иные правовые последствия, если они установлены предварительным договором или актами гражданского законодательства (ч.2 ст.635 ГК). Так, рассматривая спор о понуждении к заключению основного договора, суд учел, что п. 14.3 предварительного нотариально удостоверенного договора предусматривал, что в случае, если одна сторона уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить основной договор на условиях, определенных предварительным договором.

По поводу правовых последствий можно увидеть три позиции. Сторонники первой позицииотстаивают недопустимость понуждения к заключению основного договора при наличии предварительного договора. Они считают возможным лишь взыскание убытков. Так, М.В.Венецкая обосновывает лишь взыскание убытков, причиненных незаключением основного договора, прямым предписанием норм ГК [452]. И.В.Спасибо-Фатеева прямо не указывает на отсутствие права понуждать к заключению основного договора, однако сравнивая положения обоих кодексов, отмечает целый ряд отличий: последствие в виде понуждения к заключению основного договора предусмотрено в ХК, однако его нет в ГК; установление правоотношений как способ защиты отсутствует в ГК Украины (ч.2 ст.16 ГК), но предусмотрен в ХК Украины (ст.20). При этом прогнозируются трудности при формулировке исковых требований. В то же время отмеченные нюансы подталкивают к важному практическому выводу: хозяйственное законодательство прямо предусматривает понуждение к заключению основного договора, в то время как для понуждения к заключению иных договоров правовые основания из закона не усматриваются.

Вторая позиция состоит в возможности понуждения к заключению основного договора. Ее сторонники исходят из того, что заключение основного договора является основной целью заключения предварительного договора. И потому принуждение заключить договор возможно, хоть и законом это прямо предусмотрено только в отношении хозяйственных договоров[453]. В пользу такого законодательного решения приводятся разные аргументы. В частности, В.В.Луць отмечает, что из предварительного договора возникает двухстороннее обязательство заключить основной договор[454]. Такое право связывают с самой природой предварительного договора, т.к. именно в этом заключаются обязанности сторон по предварительному договору[455]. Н.Д.Егоров расценивает предварительный договор в качестве отдельного основания для обязательного заключения договора[456]. Можно согласиться с тем, что стороны предварительного договора не могут требовать заключения реального договора[457], поскольку для его заключения недостаточно достичь договоренности, должна быть осуществлена и передача имущества.

Нет единства в вопросе о возможности понуждения к заключению основного договора и в судебной практике. Как показывает практика, судебных споров, связанных с неисполнением обязанности заключить основной договор в будущем, достаточно много. Учитывая положения ст.635 ГК Украины, в которой речь идет лишь о взыскании убытков, в большинстве случаев способом защиты избирается возврат уплаченной суммы, взыскание морального вреда и судебных расходов. В то же время достаточно много случаев, когда истец просит признать его собственником предусмотренного в предварительном договоре предмета договора, учитывая, что оплата произведена. Фактически лицо, чьи права нарушены, пытается найти способ, чтобы не деньги вернуть, а получить желаемую покупку, а это в большинстве случаев - недвижимое имущество. Естественно, что в таких случаях суды отказывают в иске, учитывая положения о моменте возникновения права собственности на недвижимое имущество. В то же время имеют место случаи, когда суды понуждают к заключению основного договора.Т ак, решением Богородчанского районного суда Ивано-Франковской области от 20.07.2010 г. по делу № 2-573/2010 был удовлетворен иск о понуждении к заключению основного договора купли-продажи нежилого помещения. Суд признал, что право истца было нарушено, т.к. п.5.1. предварительного договора было предусмотрено, что заключение основного договора купли-продажи должно состояться не позднее 24.01.2010 г. Истец выполнил условия предварительного договора об оплате, а ответчик, получив деньги, уклоняется от заключения основного договора. Понуждение к заключению основного договора мотивировалось тем, что на основе предварительного договора возникло двустороннее обязательство сторон заключить основной договор[458]. В то же время при разрешении подобного дела Ивано-Франковским городским судом было деле в иске о понуждении к заключению основного договора о купле-продаже квартиры. При этом суд мотивировал свое решение тем, что согласно необоснованное уклонение от заключения основного договора является основанием лишь для возмещения другой стороне убытков, причиненных просрочкой, поскольку обязательство, предусмотренное предварительным договором прекращается, если основной договор не заключен в течение установленного предварительным договором срока (ч.ч.2, 3 ст.635 ГК Украины), однако такого требования истец не ставит[459].

Третья позиция состоит в том, что сторона должна иметь возможность как понудить уклоняющуюся или отказывающуюся от заключения основного договора сторону к исполнению принятой на себя обязанности, так и взыскать убытки[460].

Говоря о возмещении убытков в связи с уклонением от заключения основного договора, следует обратить внимание на то, что, во-первых, такой способ защиты прямо предусмотрен ГК Украины, во-вторых, закон допускает освобождение от данной формы ответственности, если это прямо определено актами гражданского законодательства или предварительным договором (ч.2 ст.635 ГК). Дискутируется и вопрос о возможности обеспечения исполненияпредварительного договора. В теории по этому поводу существуют противоположные точки зрения. По мнению В.Витрянского и М.Брагинского ГК не исключает возможность обеспечения задатком предварительного договора. Иное мнение у К.Скловского, который не без основания отмечает, что обеспечительная функция задатка неотделима от платежной и применение задатка к предварительному договору недопустимо[461]. Фактически это подтверждает и практика, где нашло распространение обеспечение предварительного договора не задатком, а обеспечительным платежом. Его суть сводится к тому, что в течение нескольких дней после подписания предварительного договора покупатель обязан перечислить продавцу денежную сумму, как правило, равную стоимости товара по основному договору. Учитывая существующую судебную практику по возможности применения задатка, в предварительном договоре предлагается прямо указывать, что эта сумма не является задатком и при заключении основного договора обеспечительный платеж должен быть засчитан в счет оплаты[462].

Имеются и положительные судебные решения. Так, в решении Балаклавского районного суда г. Севастополя от 16.04.09 г. по делу № 2- 235/2009 установлено, что 22.05.2007 г. между истцом и ответчиком был заключен предварительный договор. Согласно п. 1.2 данного договора стороны обязались на протяжении девяти месяцев с момента получения Государственного акта на право собственности на земельный участок, предоставленный для ведения личного крестьянского хозяйства, размер которого, местонахождение, кадастровый номер будут указаны в основном договоре, заключить нотариально удостоверенный договор купли-продажи земельного участка, на условиях, установленных предварительным договором. Согласно п. 2.2 данного предварительного договора ответчик получил от истца 10 000,00 грн. в качестве обеспечительного платежа по договору. Кроме того, п. 5.2 предварительного договора предусматривает, что нарушение п.п. 1.2; 2.1; 4.3; 4.4 предварительного договора влечет уплату неустойки в стократном размере обеспечительного платежа. Суд удовлетворил исковые требования в полном объеме, и взыскал с ответчика в пользу истца неустойку, предусмотренную предварительным договором в размере 1 000 000 грн., переданный обеспечительный платеж в размере 10 000 грн. [80]

Оценивая такую практику, можно заметить, что перечень способов обеспечения обязательств в ГК Украины открытый. И в принципе иные способы обеспечения не исключаются. Однако представляется, что конструкция обеспечительного платежа в качестве способа обеспечения вряд ли достаточно убедительна. И вряд ли можно исключить, что суд может оценить ее как способ ухода от недопустимости задатка в связи с отсутствием основного обязательства, т.к. отличает их лишь отсутствие предусмотренных для задатка правовых последствий.

2. Проблемные вопросы заключения и нотариального удостоверения
договоров

В гражданском праве заключение, изменение и прекращение договора определены нормами гл.53 ГК. Порядок заключения консенсуального договора определяется в ч.1 ст.640 ГК. При этом выделяют 2 этапа: I – достижение соглашений по всем существенным условиям договора; II – придание соглашению требуемой формы[463]. Для заключения реального договора требуется еще и факт реальной передачи имущества или совершения определенного действия (ч.2 ст.640 ГК).

Договорные условия представляют собой способ фиксации взаимных прав и обязанностей[464].

Закон связывает заключение договора с согласованностью сторонами всех существенных условий. Определение последних сформулировано в абз.2 ч.1 ст.638 ГК: существенными условиями договора являются условия о предмете договора, условия, определенные законом как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, которые должны быть согласованы по заявлению хотя бы одной из сторон. В литературе выделяют существенные условия, предписываемые законом и инициативные. Инициативными являются условия, которые включаются в договор исключительно по предложению одной из сторон[465].

Закон оперирует лишь термином «существенные условия». Значимость существенных условий определяется правовыми последствиями, которые наступают, если стороны не достигли соглашения хотя бы по одному из них. Учитывая, что заключение любого договора закон связывает с договоренностью сторон по всем существенным условиям, нетрудно прийти к выводу, что отсутствие договоренности хотя бы по одному существенному условию свидетельствует о незаключении договора и, соответственно, отсутствии между сторонами обязательства. В то же время в науке отсутствует единство взглядов в отношении перечня существенных условий, как и выделения других кроме существенных условий договора. Многие авторы

выделяют наряду с существенными еще два вида договорных условий – обычные и случайные.

К обычным относят условия, которые, во-первых, возникают из диспозитивных норм и обычаев, во-вторых, никак не сказываются на факт заключения договора, в-третьих, являются обычными для определенных договоров. Так, например, отдельные авторы отмечают, что цена в купле-продаже является не существенным, а обычным условием договора, т.к. она необходима для любого возмездного договора[466].

Случайными признаются условия, которые: 1) не являются необходимыми или обычными условиями и включаются в договор лишь по желанию сторон; 2) могут возникнуть и иметь юридическое значение лишь при включении их в договор; 3) содержат согласованные сторонами условия, которые иногда не совпадают с диспозитивными нормами закона или обычая.

С выделением обычных и случайных договорных условий не все согласны. Это обосновывается единственностью существенных условий договора, т.к. любые включенные в договор условия становятся существенными, даже если они случайные. Выделение обычных и случайных условий по мнению М.И.Брагинского и В.В.Витрянского носят «исключительно доктринальный характер»[467]. Об отсутствии какой-либо значимости выделения обычных и случайных условий говорит Е.А.Суханов: «Нетрудно видеть, что случайные условия договора, будучи прямо предложенными одной из сторон, всегда поэтому становятся существенными (абз.2 п.1 ст.432 ГК), а обычные либо становятся таковыми (если стороны прямо выбирают соответствующий вариант поведения, предусмотренный диспозитивной нормой), либо не входят в содержание соглашения сторон. В связи с этим законодательство не использует понятий обычных и случайных условий»[468]. Соглашаясь с неоправданностью выделения случайных условий и обоснованностью их превращения в существенные, В.А.Белов отмечает: «Сложнее дело обстоит с условиями обычными. Действительно, указанная разновидность существует только в доктрине, но не в догме. Однако отсутствие термина в законе вовсе не означает отсутствие его существования»[469].

Форма заключаемого договора определяется сторонами самостоятельно, что предопределено принципом свободы договора при условии, что к нему законом не установлены обязательные требования (см. ст.639 ГК). Определяя на этапе заключения договора его форму, следует учитывать содержащиеся в ГК Украины общие требования о форме сделок (ст.ст.205 – 209), общие положения о форме договора (ст.639), а также специальные нормы об отдельных видах договорных обязательств (подраздел 1 «Договорные обязательства» раздела III «Отдельные виды обязательств»).

Законом выделенодве формы сделок – устная и письменная. Письменная форма может быть простой и сложной. Строго говоря, вряд ли правильно говорить о нотариальной форме договора. В законе речь идет о нотариальном удостоверении письменной сделки (ст.209 ГК), которое признано одним из видов нотариальных действий, а в литературе ее еще называют сложной письменной формой. Нотариальное удостоверение письменного договора является одним из способов контроля за оборотом важных с точки зрения государства объектовчерез уполномоченное лицо – нотариуса.

З.В.Ромовская отмечает, что при подготовке ГК Украины к третьему чтению было изменено устоявшееся утверждение, что форма волеизъявления – это форма сделки. При этом отмечается нетождественность формы сделки и способа волеизъявления. Способы волеизъявления – более широкое понятие, чем формы[470]. Это предопределило, надо понимать, изменение названия ст.205 ГК «Форма сделки. Способы волеизъявления». В последней указано четыре способа волеизъявления и лишь устное и письменное волеизъявление относятся к форме сделки[471].

Заключаемый в письменной форме договор от имени юридического лица подписывать имеет право, во-первых, руководитель исполнительного органа без специальных на то полномочий, во-вторых, другие лица предусмотренные учредительными документами (например, коммерческий директор). Такой вывод следует из абз.2 ч.2 ст.207 ГК. Подписи по требованию, как ГК, так и ХК должны удостоверяться печатью (абз.2 ч.2 ст.207 ГК; ч.1 ст.181ХК). Вряд ли в современных реалиях скрепление печатью придает крепости юридическим документам, что подтверждает хозяйственная практика. На практике применяются другие способы обеспечения подлинности текста заключаемого договора. Они призваны исключить возможность недобросовестной стороны заменить листы договора при сохранении в неизменном виде последнего листа со всеми подписями и печатями. Доказывание такой замены в процессе связано с серьезными трудностями. Потому хоть действующее законодательство этого и не требует, однако на практике в письменных договорах, тексты которых излагаются на нескольких листах, нередко сторонами подписывается каждый лист договора.

При заключении хозяйственных договоров кроме положений, установленных ГК Украины, следует учитывать еще и правила, установленные ХК Украины. В ч.1 ст.181ХК предусмотрено: «Хозяйственный договор по общему правилу заключается в форме единого документа, подписанного сторонами и скрепленного печатями. Допускается заключение хозяйственных договоров упрощенным способом, то есть путем обмена письмами, факсограммами, телеграммами, телефонограммами и т.п., а также путем подтверждения принятия к исполнению заказов, если законом не установлены специальные требования к форме и порядку заключения данного вида договоров». Это положение не следует расценивать как исключающее устную форму хозяйственного договора, оно больше констатирует сложившуюся практику: хозяйственный договор заключается чаще всего в простой письменной форме.