Основные виды сделок и действий подлежащие антимопольнному контролю в рамках экономической концентрации

Рассмотрим виды сделок и действий, подлежащих предварительному или последующему согласованию с ФАС России, в соответствии с критериями, установленными в Законе о защите конкуренции, и сами эти критерии.

Первая группа критериев связана с определением видов сделок и действий, совершаемых хозяйствующими субъектами. Согласования с антимонопольным органом требуют не любые сделки и действия, а только те, которые прямо указаны в гл. 7 Закона о защите конкуренции, а именно:

- приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества;

- приобретение лицом (группой лиц) долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью;

- получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и/или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации);

- приобретение лицом (группой лиц) в результате одной сделки или нескольких сделок активов финансовой организации, размер которых превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации;

- приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения).

В отношении сделок с акциями следует сразу обратить внимание на то, что согласования с антимонопольным органом требуют сделки не с акциями вообще, а именно с голосующими акциями, т.е. с акциями, дающими право на участие в управлении акционерным обществом.

К требующим согласования действиям относятся:

- создание коммерческой организации;

- слияние коммерческих организаций;

- присоединение коммерческой организации.

Однако не все хозяйствующие субъекты и не во всех случаях обязаны согласовывать совершаемые ими сделки и действия, подпадающие под этот перечень. Есть и другие критерии, на основе которых определяются случаи, когда указанные выше сделки и действия согласованию с ФАС России не подлежат.

Критерии второй группы основаны на совокупности экономических показателей хозяйствующих субъектов (групп лиц) - участников соответствующих сделок или действий, их совокупной экономической мощи. К таким критериям относятся следующие:

- определенная в законе суммарная стоимость активов хозяйствующих субъектов участников сделки или действия (активов их групп лиц);

- определенная в законе суммарная выручка таких лиц от реализации товаров;

- факт нахождения хотя бы одного участника сделки, действия в реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара (см. Лекцию 10).

По общему правилу соответствие показателей участников сделок, действий хотя бы одному из указанных критериев является основанием для согласования в ФАС России этих сделок и действий.

Теперь продолжим рассмотрение второй группы критериев сделок и действий, подлежащих обязательному согласованию с антимонопольным органом, в соответствии с Законом о защите конкуренции. К таким критериям относятся:

- определенная в законе суммарная стоимость активов хозяйствующих субъектов участников сделки или действия (активов их групп лиц);

- определенная в законе суммарная выручка таких лиц от реализации товаров;

- факт нахождения хотя бы одного участника сделки, действия в реестре.

Конкретные показатели указанных выше критериев установлены, как отмечалось выше, в соответствующих положениях гл. 7 Закона о защите конкуренции, и за исключением последнего - факта нахождения в реестре, данные показатели разнятся в зависимости от следующих моментов:

- в каком порядке согласовывается сделка или действие - предварительном или уведомительном;

- что согласовывается - сделка или действие;

- кто является субъектом сделки - финансовая организация или хозяйствующий субъект, действующий на товарных рынках в узком смысле слова. При этом применительно к финансовым организациям особые критерии установлены для кредитных организаций.

Следует обратить внимание на то, что если в отношении хозяйствующих субъектов, действующих на товарных рынках в узком смысле слова, данные экономические показатели хозяйствующих субъектов (групп лиц) - участников сделок, действий, определены непосредственно в гл. 7 Закона о защите конкуренции, то в отношении финансовых организаций, включая кредитные организации, такие показатели в указанном Законе не определены. Закон в этих случаях содержит отсылку к постановлению Правительства России. В настоящее время такие акты приняты. В отношении финансовых организаций, не являющихся кредитными, это Постановление Правительства РФ от 30 мая 2007 г. N 334 "Об установлении величин активов финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) и совокупной доли финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля".

В отношении кредитных организаций это Постановление Правительства РФ от 30 мая 2007 г. N 335 "Об установлении величин активов кредитных организаций и совокупной доли кредитных организаций на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля".

Кроме этих первых групп критериев определения сделок и действий, подлежащих согласованию с ФАС России, а именно видов сделок и действий по их предмету и величины экономических показателей хозяйствующих субъектов (групп лиц) - участников сделок и действий, Закон о защите конкуренции устанавливает еще одну, дополнительную третью группу критериев в отношении некоторых видов сделок - четырех из пяти видов сделок, подлежащих согласованию с ФАС России, а именно в отношении:

- приобретения лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества;

- приобретения лицом (группой лиц) долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью;

- получения в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и/или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации);

- приобретение лицом (группой лиц) в результате одной сделки или нескольких сделок активов финансовой организации.

Для пятого вида сделок - приобретения лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа, таких дополнительных критериев не установлено, и для определения того, подлежит ли конкретная сделка этой группы согласованию с ФАС России, достаточно соответствия только вышеуказанным критериям первых групп.

Итак, рассмотрим дополнительные критерии для определения наличия или отсутствия обязанности согласовывать в антимонопольном органе сделки указанных четырех видов.

Дополнительные критерии обязанности согласования приобретения лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества.

Этот критерий исходит из количества голосующих акций, которое оказывается у их приобретателя в результате сделки в совокупности с имевшимися прежде у приобретателя голосующими акциями того же хозяйствующего субъекта, акции которого он приобретает в результате сделки. Исходя из этого критерия требуют согласования с антимонопольным органом только такие сделки (как с участием финансовых организаций, так и с участием иных хозяйствующих субъектов, не являющихся финансовыми организациями), в результате которых покупатель акций получает в совокупности с уже имевшимися прежде акциями более 25%, 50% или 75% голосующих акций хозяйствующего субъекта. Например, если лицо имело прежде 10% голосующих акций хозяйствующего субъекта и намерено купить еще 10%, то такая сделка согласования не требует, поскольку в результате сделки у него будет лишь 20% и первый порог в 25% еще не достигнут. Если же он захочет купить еще, например, 7% акций, то такая сделка потребует согласования, ведь в ее результате будет уже 27% акций, а это уже более, чем 25%. Последующие сделки не будут требовать согласования до тех пор, пока не будет достигнут следующий порог - 50%, а после получения более 50% не потребуется согласования до достижения следующего порога - в 75%. Итак, согласования требует совершение только сделок, в результате которых лицо (группа лиц) получает в совокупности с имевшимися прежде у него акциями более 25% или более 50%, или более 75% голосующих акций юридического лица.

Данное правило введено для того, чтобы не обременять излишними административными барьерами юридические лица, осуществляющие сделки по покупке акций, и не заваливать антимонопольный орган ненужной работой. Согласования требуют только те сделки с покупками акций, которые приводят к существенным изменениям в участии в управлении юридическим лицом через владение его акциями, т.е. сделки, связанные с получением блокирующих и контрольных пакетов акций. Напомним, что согласования с антимонопольным органом требуют сделки не с акциями вообще, а именно с голосующими акциями, т.е. с акциями, дающими право на участие в управлении акционерным обществом. Сделки по приобретению привилегированных акций согласования не требуют.

Дополнительные критерии обязанности согласования приобретения лицом (группой лиц) долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью.

Аналогичные с указанными выше в отношении покупки акций критерии и с аналогичными целями установлены и в отношении приобретения лицом (группой лиц) долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Поэтому мы не будем их подробно разбирать. Скажем лишь, что поскольку подсчет долей несколько отличается, то несколько отличаются и показатели пороговых значений объемов долей. Для сделок по приобретению долей используются следующие показатели:

- свыше 1/3 долей;

- свыше 50%;

- более 2/3 долей.

Таким образом, в соответствии с гл. 7 Закона о защите конкуренции требуют согласования с антимонопольным органом следующие сделки по приобретению долей:

- приобретение лицом (группой лиц) долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 1/3 долей в уставном капитале данного общества при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось долями данного общества или распоряжалось менее чем 1/3 долей в уставном капитале данного общества. Это требование не распространяется на учредителей финансовой организации при ее создании;

- приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 1/3 долей и не более чем 50% долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50% указанных долей;

- приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50% и не более чем 2/3 долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 2/3 указанных долей.

Дополнительные критерии обязанности согласования получения в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и/или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта.

Статья 28 Закона о защите конкуренции устанавливает такой дополнительный критерий для сделок по получению в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и/или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации). Этот критерий связан с определением величины балансовой стоимости имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок. Согласно ст. 28 указанная сделка подлежит согласованию в случае, если такая величина превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества.

Важно обратить внимание, что данный критерий связан с величиной балансовой стоимости имущества, составляющего именно предмет сделки или взаимосвязанных сделок. В отличие от сделок с акциями и долями, по данным сделкам с имуществом важно не сколько стало у приобретателя этого имущества лица в совокупности с уже имеющимся имуществом того же лица, а какой объем приобретаемого имущества лица является непосредственным предметом данной сделки или взаимосвязанных сделок.

Дополнительные критерии обязанности согласования приобретения лицом (группой лиц) в результате одной сделки или нескольких сделок активов финансовой организации.

В качестве критерия по данной сделке используется величина активов финансовой организации. При этом Закон о защите конкуренции непосредственно не указывает такую величину, но уполномочивает на ее определение Правительство России. Согласно п. 7 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции требует согласования приобретение лицом (группой лиц) в результате одной сделки или нескольких сделок активов финансовой организации, размер которых превышает величину, установленную Правительством РФ. Эта величина определена в отношении финансовых организаций, не являющихся кредитными, Постановлением Правительства России от 30 мая 2007 г. N 334 "Об установлении величин активов финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) и совокупной доли финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля". В отношении кредитных организаций - Постановлением Правительства России от 30 мая 2007 г. N 335 "Об установлении величин активов кредитных организаций и совокупной доли кредитных организаций на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля".

Следует также указать, что как и по предыдущему виду сделок важно не сколько стало у приобретателя имущества лица в совокупности с уже имеющимся имуществом того же лица в результате сделки, а какой объем приобретаемого имущества лица является непосредственным предметом данной сделки или нескольких сделок.

Итак, мы рассмотрели группы критериев, с помощью которых законодатель определяет, какие виды сделок и действий подлежат согласованию с антимонопольным органом. Эти критерии связаны с видами сделок и действий, финансовыми показателями участников сделок, приобретаемыми в результате сделок объемами голосующих акций, долей, имущества, активов.

Конкретные случаи сделок и действий, подлежащих согласованию с ФАС России, перечислены в ст. ст. 27 - 29 и 30 Закона о защите конкуренции.

Согласование указанных выше сделок и действий осуществляется в форме предварительного и последующего контроля.

В порядке предварительного контроля совершаются сделки, указанные ст. ст. 27 - 29 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со ст. 27 указанного Закона предварительному контролю подлежат следующие действия:

- слияние коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства (далее также - последний баланс, в случае представления в антимонопольный орган уведомления последним балансом считается бухгалтерский баланс по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления уведомления), превышает 3 млрд. руб. или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, превышает 6 млрд. руб., либо если одна из таких организаций включена в реестр;

- присоединение коммерческой организации (за исключением финансовой организации) к иной коммерческой организации (за исключением финансовой организации), если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по последним балансам превышает 3 млрд. руб. или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году присоединения, превышает 6 млрд. руб., либо если одна из таких организаций включена в реестр;

- слияние финансовых организаций или присоединение финансовой организации к другой финансовой организации, если суммарная стоимость их активов по последним балансам превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации (при слиянии или присоединении кредитных организаций такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации);

- создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и/или имуществом другой коммерческой организации (за исключением финансовой организации), создаваемая коммерческая организация приобретает в отношении данных акций (долей) и/или имущества права, предусмотренные ст. 28 Закона о защите конкуренции, и суммарная стоимость активов по последнему балансу учредителей создаваемой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и/или имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал, превышает 3 млрд. руб., либо если суммарная выручка учредителей создаваемой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и/или имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал, от реализации товаров за последний календарный год превышает 6 млрд. руб., либо если организация, акции (доли) и/или имущество которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал, включена в реестр;

- создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и/или имуществом финансовой организации, создаваемая коммерческая организация приобретает в отношении таких акций (долей) и/или имущества права, предусмотренные ст. 29 Закона о защите конкуренции, и стоимость активов по последнему балансу финансовой организации, акции (доли) и/или имущество которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал, превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации (при внесении в качестве вклада в уставный капитал акций (долей) и/или имущества кредитной организации такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

Согласно ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции подлежат предварительному согласованию следующие сделки с акциями (долями), правами и/или имуществом в случае, если суммарная стоимость активов по последним балансам лиц (групп лиц), приобретающих акции (доли), права и/или имущество, и лица (группы лиц), акции (доли) и/или имущество которого и/или права в отношении которого приобретаются, превышает 3 млрд. руб. или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает 6 млрд. руб. и при этом стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции (доли) и/или имущество которого и/или права в отношении которого приобретаются, превышает 150 млн. руб., либо если одно из указанных лиц включено в реестр:

- приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 25% указанных акций при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось менее чем 25% голосующих акций данного акционерного общества. Указанное требование не распространяется на учредителей акционерного общества при его создании;

- приобретение лицом (группой лиц) долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 1/3 долей в уставном капитале данного общества при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось долями в уставном капитале данного общества или распоряжалось менее чем 1/3 долей в уставном капитале данного общества. Указанное требование не распространяется на учредителей общества с ограниченной ответственностью при его создании;

- приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 1/3 долей и не более чем 50% долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50% указанных долей;

- приобретение голосующих акций акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 25% и не более чем 50% голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50% таких голосующих акций;

- приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50% и не более чем 2/3 долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 2/3 указанных долей;

- приобретение голосующих акций акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50% и не более чем 75% голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 75% таких голосующих акций;

- получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и/или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества;

- приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

Согласно ч. 1 ст. 29 Закона о защите конкуренции с предварительного согласия осуществляются следующие сделки с акциями (долями), активами финансовой организации или правами в отношении финансовой организации, в случае, если стоимость активов по последнему балансу финансовой организации превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации (при осуществлении сделок с акциями (долями), активами кредитной организации или правами в отношении кредитной организации такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации):

- приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 25% указанных акций при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось менее 25% голосующих акций данного акционерного общества. Это требование не распространяется на учредителей финансовой организации при ее создании;

- приобретение лицом (группой лиц) долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 1/3 долей в уставном капитале данного общества при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось долями данного общества или распоряжалось менее чем 1/3 долей в уставном капитале данного общества. Это требование не распространяется на учредителей финансовой организации при ее создании;

- приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 1/3 долей и не более чем 50% долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50% указанных долей;

- приобретение голосующих акций акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 25% и не более чем 50% голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50% таких голосующих акций;

- приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50% и не более чем 2/3 долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 2/3 указанных долей;

- приобретение голосующих акций акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50% и не более чем 75% голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 75% таких голосующих акций;

- приобретение лицом (группой лиц) в результате одной сделки или нескольких сделок активов финансовой организации, размер которых превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации;

- приобретение лицом (группой лиц) в результате одной сделки или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности финансовой организацией или осуществлять функции ее исполнительного органа.

Итак, были перечислены все случаи, когда сделки и действия, требующие согласования антимонопольного органа, должны получать такое согласование в предварительном порядке посредством подачи ходатайства в антимонопольный орган.

Наряду с указанными выше случаями предварительного контроля следует сказать, что по желанию заинтересованных участников сделок и действий, подлежащих уведомительному порядку согласования, такие сделки и действия могут быть согласованы в предварительном порядке. Такое право предоставляется данным лицам законодателем в ч. 2 ст. 30 Закона о защите конкуренции, устанавливающей виды сделок и действий, подлежащих последующему или уведомительному контролю. Данное право предоставляется заинтересованным лицам для того, чтобы они могли обезопасить себя от возможных издержек, могущих случиться вследствие того, что сделки или действия, которые они уже совершили и о которых будет подано уведомление, могут быть признаны ограничивающими конкуренцию, и антимонопольный орган в связи с этим будет добиваться возвращения к первоначальному положению, существовавшему до совершения данных сделок или действий, т.е. соответственно расторжения таких сделок (признания их недействительными) либо разделения, выделения, ликвидации реорганизованных или вновь созданных хозяйствующих субъектов. Все это, очевидно, может привести к существенным дополнительным издержкам для предпринимателей. Они сначала несут расходы на совершение данных сделок и действий, а затем расходы, связанные с возвращением в указанное первоначальное состояние. Поэтому, если хозяйствующие субъекты не уверены в положительной оценке их сделок и действий со стороны антимонопольного органа, они могут вместо подачи уведомления после совершения сомнительной с точки зрения требований обеспечения конкуренции сделки или действия подать ходатайство. Тем самым даже если в сделке или действии будет отказано, то единственным негативным последствием для хозяйствующих субъектов будет сам факт такого отказа и невозможность совершения такой сделки или действия. Лишних материальных расходов и времени на регистрацию сделок, действий затрачено не будет. Также, например, если сделка или действия в целом могут быть признаны допустимыми, но с выполнением определенных требований со стороны антимонопольного органа (об этом подробнее будет сказано ниже), также хозяйствующим субъектам удобнее выполнить эти требования заранее, до совершения сделки или действия, учесть требования антимонопольного органа в процессе их подготовки, чем, например, исправлять ситуацию, наступившую уже после совершения сделки или действия, если она согласовывалась в уведомительном порядке.