Облагается ли НДС выдача налогоплательщиком, не являющимся банком, поручительства за третьих лиц (п. 1 ст. 146 НК РФ)?

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ реализация товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации облагается НДС. При этом согласно пп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ осуществление банками банковских операций, в частности выдача банками поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, освобождается от обложения НДС.

В ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" установлен перечень операций, относящихся к банковским, осуществление которых производится на основании лицензии, выдаваемой Банком России (ст. 13 указанного Закона). Случаи, когда осуществление банковских операций возможно без лицензии, указаны в ч. 9 ст. 13, ст. 13.1 вышеназванного Закона.

Выдача поручительств за третьих лиц, которые предусматривают исполнение обязательств в денежной форме, не относится к банковским операциям.

Кроме того, выдача поручительства предусмотрена гражданским законодательством (ст. 361 ГК РФ).

Налоговый кодекс РФ не разъясняет, нужно ли облагать НДС операции по выдаче поручительства за третьих лиц налогоплательщиками, не являющимися банками.

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальная позиция Минфина России заключается в том, что выдача поручительства за третьих лиц организацией, не являющейся банком, облагается НДС. Есть судебный акт и работы авторов, подтверждающие данный вывод.

Иная точка зрения, представленная в судебных решениях, заключается в том, что выдача поручительства не облагается НДС, поскольку при данных отношениях не происходит фактического движения стоимости и отсутствует факт реализации. Есть работа автора, подтверждающая данный подход.

По данному вопросу см. также Энциклопедию спорных ситуаций по НДС.

Подробнее см. документы

Позиция 1. Выдача налогоплательщиком, не являющимся банком, поручительства за третьих лиц облагается НДС

Письмо Минфина России от 12.03.2007 N 03-07-07/07

Разъяснено, что выдача поручительства за третьих лиц организацией, не являющейся банком и не имеющей права осуществлять отдельные банковские операции без лицензии Банка России, облагается НДС.

Аналогичные выводы содержит...

Консультация эксперта, 2008

Статья: Как отражать операции по договору поручительства (Кулакова М.С.) ("Российский налоговый курьер", 2009, N 22

Постановление ФАС Центрального округа от 16.03.2012 по делу N А08-3814/2011

Суд отклонил довод инспекции о том, что выдача поручительства в обеспечение исполнения обязательств другого лица не соответствует понятию реализации услуги, предусмотренному ст. ст. 38, 39 НК РФ.

Суд проанализировал нормы п. 3 ст. 423, ст. 421 ГК РФ и пришел к выводу о том, что отношения между поручителем и должником полностью соответствуют определению услуги. Следовательно, операции по выдаче поручительства за третьих лиц облагаются НДС в общеустановленном порядке.

Статья: Поручительство: учет и налогообложение (Кошкина Т.Ю.) ("Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения", 2009, N 7)

Автор отмечает, что деятельность поручителя, не являющегося банком, не подпадает под действие пп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ. Поэтому вознаграждение, полученное от должника поручителем, облагается НДС. Объект налогообложения по НДС также возникает и в том случае, когда договор поручения является безвозмездным.

Консультация эксперта, 2009

Автор поясняет, что прочие сделки, поименованные в открытом перечне ст. 5 Закона N 395-1, вправе осуществлять все организации без соответствующей лицензии, поскольку данные сделки не относятся к банковским операциям и разрешены гражданским законодательством РФ. При этом пп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ освобождает от налогообложения операции, осуществляемые именно банками, по выдаче поручительств за третьих лиц, которые предусматривают исполнение обязательств в денежной форме. Следовательно, предоставление поручительств за третьих лиц организациями, не являющимися банками, облагается НДС.

Консультация эксперта, 2010

Автор указывает, что услуги регионального фонда поддержки малого предпринимательства по предоставлению поручительств за субъекты малого и среднего предпринимательства облагаются НДС.

Позиция 2. Выдача налогоплательщиком, не являющимся банком, поручительства за третьих лиц не облагается НДС

Постановление ФАС Поволжского округа от 23.09.2010 по делу N А12-1810/2010 (Определением ВАС РФ от 07.02.2011 N ВАС-342/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд отметил, что договор поручительства не является разновидностью договора возмездного оказания услуг. При этом безвозмездность не является определяющим признаком для признания спорных отношений операциями по реализации товаров (работ, услуг). Установив, что выплаты по договору поручительства не производились, суд, ссылаясь на ст. ст. 38, 39, пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, пришел к выводу: заключение договора поручительства не отвечает понятию объекта налогообложения по НДС. В рамках таких отношений не происходит фактического движения стоимости и отсутствует факт реализации. В связи с этим суд пришел к заключению, что выдача поручительства налогоплательщиком, не являющимся банком, не облагается НДС.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Уральского округа от 29.06.2010 N Ф09-3980/10-С3 по делу N А47-10083/2009

Книга: Обеспечения обязательств: бухгалтерский учет и налогообложение (Захарьин В.Р.) ("Налоговый вестник", 2009)