Терминологическая оптимизация

Терминологическая оптимизация — это замена в кон­тракте формулировок на визуально идентичные, но юри­дически более слабые/сильные. При данной оптимизации возможна замена описания процесса и описания товара.

При замене описания процесса результат действия за­меняется на само действие. Так, если в конкретном эпизоде контракта идет речь об оплате, например, приобретаемого товара, возможно различное указание различных условий и параметров данной оплаты. Можно указать: "получатель обязуется оплатить отправителю",или "получатель обязуется оплатить",либо "получатель обязуется сдать в банк платежное поручение на списание средств"и т.д.

Несмотря на визуальное сходство данных формулиро­вок, они несут в себе совершенно различную правовую на­грузку.

В самом деле, "получатель обязуется оплатить отправителю"означает, что обязательство получателя считается выполненным с момента получения средств от­правителем.

"Получатель обязуется оплатить" означает, что обязательство получателя считается выполненным с мо­мента платежа получателя без учета факта получения отправленных средств отправителем (а они могут и не прийти).

"Получатель обязуется сдать в банк платежное поручение на списание средств" означает, что обязатель­ство получателя считается выполненным с момента сдачи в банк поручения на списание средств (а средств на счете может не быть и соответственно платежное поручение ос­танется неисполненным и т.д.).

При замене описания товара также возможно указа­ние визуально идентичных, но практически разных пара­метров.

Например, если в контракте идет речь о продукции лесной промышленности, ее можно описать как: "брус со­сновый. ГОСТ №... размер...", можно — "брус сосновый".можно — "брус", а можно и просто — "древесина".Впос­ледствии будет достаточно сложно доказать, что речь в кон­тракте шла именно о сосновом брусе с заданными характе­ристиками.

Арбитражная оптимизация

Арбитражная оптимизация — наиболее интересный и практически полезный вид оптимизации контрактов. Это обус­ловлено тем, что одной из основных функций контракта является контроль за исполнением обязательства и обеспе­чение возможности взыскания штрафных санкций за не­должное его исполнение. По этой причине вышеупомяну­тая возможность взыскания штрафных санкций целиком и полностью определяется текстом контракта и в зависимости от него может либо повышаться, либо, наоборот, снижаться.

Рассмотрим наиболее важные виды арбитражной опти­мизации.

Исковая оптимизация

Специфика арбитражного процесса такова, что при про­чих равных условиях в нем ответчик имеет более удобную позицию, нежели истец. По этой причине архитектура сделки и текст контракта должны быть разработаны таким обра­зом, чтобы на каждом этапе ее осуществления предприя­тие было должником контрагентов и соответственно при возникновении спорной ситуации выступало в роли не ист­ца, а ответчика.

Документарная оптимизация

При изучении перспектив арбитражного разбиратель­ства возможного конфликта очень часто оказывается, что тот или иной эпизод сделки недостаточно четко определен или же недостаточно четко определены документы, под­тверждающие и фиксирующие факты совершения тех или иных событий по сделке. А потому вполне вероятно, что на реальном процессе те или иные события придется доказы­вать голословно. Арбитражный процесс основан исключитель­но на использовании документов, поскольку документарная оптимизация имеет своей целью лишение потенциального истца возможности использования документального основа­ния иска.

Документарная оптимизация контракта производится в виде упоминания в контракте документов, которые потен­циальный истец в процессе исполнения сделки не получит.

Например, в случае сделки купли-продажи предприя­тие может оплатить товар, принять его через своего контр­агента, а потом потребовать возврата средств за якобы не­полученный товар. Так как товар передавался контрагенту, у отправителя не будет возможности доказать, что получа­тель товар получил. Отправитель в этом случае будет вы­нужден предъявлять иск к контрагенту, который может ока­заться неплатежеспособным.

В другом же случае при продаже товара отправитель, наоборот, в момент отправления товара может пригласить представителей получателя на склад и подписать там с ними акт приемки-передачи товара. В этой ситуации, если приня­тый товар никуда не будет отправлен либо будет отправ­лен, но не туда, получатель лишится возможности заяв­лять в суде о неполучении товара.

То же самое имеет место в случае, когда средства, предназначенные по контракту одному из участников сдел­ки по его недокументированной либо плохо документиро­ванной (факсы, телефонные звонки и т.д.) просьбе отправ­ляются плательщиком в адрес других лиц.

Процедурная оптимизация

Процедурная оптимизация контракта является наибо­лее простой, но вместе с тем наиболее действенной и эф­фективной формой оптимизации. Она основана на максималь­ном усложнении и затягивании возможного арбитражного процесса.

Существует несколько стандартных способов процедур­ной оптимизации. Это претензионная и третейская оптими­зация.

4.3.1 При претензионной оптимизациив контракт вносится норма о том, что все спорные вопросы стороны будут регу­лировать в претензионном порядке. Это лишает истца воз­можности сразу после обнаружения нарушения обращаться в суд и вынуждает его тратить время на работу с претен­зией, а данную работу можно значительно затянуть. Для этого, например, можно, признав сам факт нарушения, за­няться согласованием различных аспектов предстоящей ком­пенсации нанесенного ущерба, после их согласования до­биться рассрочки либо отсрочки уплаты, а потом, когда на­ступит время платежа, взять и отказаться от оплаты под каким-нибудь благовидным предлогом.

Наибольший эффект достигается при объединении арбитражной процедурной оптимизации со штрафной опти­мизацией.

4.3.2 Если, используя штрафную оптимизацию, записать в контракте фиксированную ответственность за неисполнение обязательства, например в виде: "...несет ответствен­ность в размере 0,1% за каждый день просрочки, но не более 10% совокупно", и одновременно, используя арбит­ражную процедурную оптимизацию, растянуть процесс взыс­кания на долгие годы, то взыскатель не получит ничего сверх этих 10%. Его же более грамотный контрагент на это время на совершенно законных основаниях получит абсо­лютно беспроцентный кредит.

4.3.3 Третейская арбитражная оптимизациядопустима при совсем невнимательном отношении контрагента к тексту кон­тракта либо при отсутствии у него юридических знаний и опыта. Она основана на том обстоятельстве, что, руковод­ствуясь приоритетом норм контракта над общими нормами права, арбитражный суд не может принимать к своему рас­смотрению иски по спорам, которые по условиям контрак­та должны рассматриваться в третейском суде.

При помещении в контракт данной нормы сторона кон­тракта, интересы которой нарушены, практически лишает­ся возможности рассмотрения спора в (государственном) ар­битражном суде, решения которого имеют обязательную силу и подлежат принудительному исполнению.

На ранней стадии развития предпринимательской дея­тельности в нашей стране (1989—1992) во многих контрак­тах можно было увидеть фразы о том, что споры по дан­ным контрактам подлежат разрешению в каком-нибудь сток­гольмском, венском, парижском и т.д. суде.

В настоящее время подобные раритеты уже не встре­чаются, но и поныне в некоторых контрактах можно уви­деть ссылки на некие третейские суды, о местонахождении и самом факте наличия которых стороны (или, как прави­ло, одна сторона) имеют весьма смутное представление.

При третейской оптимизации, правда, нужно помнить, что соответствующее соглашение является частью контракта и может быть судом по иску опомнившейся стороны призна­но недействительным (например, по причине своей невы­полнимости) с передачей спора на разрешение в обычный суд. Поэтому при возникновении спора надо достаточно прав­доподобно создавать видимость подготовки к третейскому разбирательству, не давая тем самым стороне-контрагенту возможность доказать ничтожность соглашения.

Ошибочная оптимизация

Ошибочная оптимизация являет собой пример не со­всем добросовестного, но вместе с тем законодательно не наказуемого действия стороны сделки с текстом контракта. Например, если в контракте (естественно, по ошибке) одна сторона укажет не совсем верное название своего предпри­ятия или не совсем верные платежные реквизиты, адрес и т.д., потенциальный ответчик может либо сразу и навсегда(!) лишить истца возможности отстаивать свои интересы в суде, либо исполнить полученное решение суда, либо же, как минимум, существенно осложнить процесс исполнения благоприятного (для него) решения.

Корректировка контрактов.

Под изменениемконтракта понимается корректировка оформленных им обязательственных связей без прекраще­ния данных связей.

1. Продлениеконтракта представляет собой действие по созданию нового контракта, который не отличается от ста­рого ничем, кроме естественно иных сроков и, возможно, незначительно измененных параметров сделки. Главной от­личительной чертой продления контракта является то, что срок действия нового контракта следует за сроком действия старого, не пересекаясь с ним.

Продление контракта возможно в нескольких формах: либо заключение нового контракта с текстом старого, либо корректировка исходного контракта путем изменения сро­ков его действия. И то и другое действие может быть осу­ществлено как в форме заключения одного специального документа, так и в форме обмена сторон соответствующими документами — письмами, заявлениями и т.д.

2. Обновлениеконтракта производится путем замены су­щественных условий или параметров обязательства в тече­ние срока действия исходного контракта. При обновлении изменяются только условия и/или параметры обязательства, существо же обязательства, являющегося исходной осно­вой для сделки, остается прежним.

3. Под заменой контракта понимается прекращение пер­воначальных обязательств с одновременным созданием но­вых обязательств с тем же либо незначительно изменен­ным составом.

Под расторжениемконтракта понимается прекращение зафиксированных им обязательств в пределах срока действия контракта, без создания между сторонами новых обяза­тельств. Обратим внимание на то, что расторжение кон­тракта, его прекращение отличается от потери контрактом своей силы. По соглашению сторон контракт может времен­но прекратить свое действие с возобновлением в будущем.

Расторжение контракта и отказ стороны от исполнения своих обязательств по сделке — разные вещи. Без согласия всех участников обязательства расторжение контракта воз­можно только по решению суда.

Расторжение контракта без нарушения сторонами ус­ловий обязательства возможно только при одновременном согласии сторон.

При расторжении контракта, производимого вследствие нарушения одной из сторон сделки условия обязательства, первоначальное обязательство прекращается, преобразуясь в обязательство возмещения ущерба, вызванного наруше­нием.

Толкование контракта (не текста контракта, а именно самого контракта) является особой формой корректировки обязательственных связей.

Толкование условий и параметров оформленного кон­трактом обязательства применяется в случаях недостаточ­ной ясности описания обязательства, допускающей прием­лемые разночтения данных условий и параметров.

Приемлемость разночтений заключается в том, что раз­личные (и, естественно, противоположные и взаимоисклю­чающие) толкования незафиксированныхв контракте усло­вий и параметров обязательства являются допустимымиот­носительно зафиксированныхусловий и параметров данно­го обязательства.

Например, если в контракте на поставку игрушек ука­зано общее их количество, но не указан срок поставки, по поводу которого и возник спор, допустимость или соответ­ственно недопустимость какого-либо конкретного срока, предлагаемого одной из сторон, определяется исходя из ус­ловий и параметров контракта.

Так, если из контракта следует, что речь идет о ново­годних украшениях и получатель является предприятием розничной торговли, срок поставки, обеспечивающий реа­лизацию игрушек до наступления нового года, можно при­знать допустимым, а необеспечивающий данное условие (на­пример, к лету) — соответственно недопустимым. Если же игрушки не являются елочными, а представляют собой, на­пример, мягкие игрушки, допустимыми являются оба сро­ка. А вот если игрушки представляют собой спортивные то­вары для летнего детского отдыха, новогодний срок стано­вится неприемлемым, а летний — приемлемым.

Толкование контракта применяется в случаях, когда до, в процессе или уже после исполнения обязательства выяс­нилось различие в трактовке сторонами обязательства его условий и параметров. В силу того, что стороны сделки из за равновесия интересов вынуждены производить трактовку контракта в свою пользу и по этой причине не могут дос­тичь соглашения, окончательное толкование контракта про­изводится судом (возможно, третейским).