К вопросу о классификации правовых форм
ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ
Е.Е. ВЕСЕЛКОВА
Интегрируясь в экономику Российской Федерации, иностранный инвестор встает перед первым выбором - какими будут его инвестиции. Когда речь идет о том, какими будут инвестиции, имеется в виду прежде всего классификация иностранных инвестиций. Если частный инвестор намерен осуществить бессрочные прямые инвестиции, то их реализация целесообразна через организационно-правовые формы иностранных инвестиций. Если же частный инвестор, обладая ресурсами, не намерен формировать их в организацию, а осуществить срочные предпринимательские или ссудные (возможно, однократные) инвестиции, направленные на приращение собственного капитала, то инвестиции реализовываются через инвестиционные договоры.
Таким образом, первую группу правовых форм иностранных инвестиций составляют организационно-правовые формы.
Дифференцировать группу организационно-правовых форм иностранных инвестиций представляется возможным, избрав в качестве основания правовое положение организации.
Не все организации, учреждаемые организационно-правовыми формами иностранных инвестиций, обладают положением юридического лица, т.е. организация имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде, имеет самостоятельный баланс или смету. Из организационно-правовых форм по российскому законодательству, которые не обладают правами юридического лица, чаще всего используется представительство. Иностранный инвестор может осуществлять свою деятельность на территории Российской Федерации посредством создания филиала. Такой филиал выполняет часть или все функции, включая функции представительства, от имени создавшего его иностранного лица (головной организации) при условии, что цели создания и деятельность головной организации имеют коммерческий характер, и головная организация непосредственно несет имущественную ответственность по принятым ею в связи с ведением указанной деятельности обязательствам (п. 3 ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"). Согласно пункту 4 ст. 22 Закона об иностранных инвестициях филиал иностранного юридического лица вправе заниматься предпринимательской деятельностью на территории Российской Федерации со дня его аккредитации и до момента лишения его аккредитации. Правоспособность филиала не ограничивается представительскими функциями, а зависит от усмотрения юридического лица. Филиал осуществляет все функции или часть функций создавшего его юридического лица в отличие от представительства, которое представляет и защищает интересы юридического лица (ср.: п. 1 и п. 2 ст. 55 Гражданского кодекса РФ). Вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации, является прямой иностранной инвестицией (ст. 2 Закона об иностранных инвестициях) <1>.
Основанием для выделения этого вида организационно-правовых форм иностранных инвестиций является то, что при учреждении организации последняя по своему правовому положению является юридическим лицом, т.е. отвечает признакам, изложенным в статье 48 ГК РФ.
В соответствии с главой IV ГК РФ юридическое лицо может быть создано в двух формах: коммерческой и некоммерческой организации. В целях настоящей статьи организационно-правовые формы иностранных инвестиций, относящихся к некоммерческим организациям, не рассматриваются ввиду их ограниченной предпринимательской дееспособности. Некоммерческие организации в соответствии с абзацем 2 ч. 3 ст. 50 ГК РФ и частью 1 ст. 6, частью 2 ст. 6.1, частью 2 ст. 7, частью 2 ст. 7.1, частью 2 ст. 8, частью 2 ст. 10 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (с изм. и доп.) вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых они созданы. Однако сама по себе предпринимательская деятельность не является целью создания некоммерческих организаций, в то время как инвестиционная деятельность является разновидностью предпринимательской, и инвестор, используя организационно-правовые формы иностранных инвестиций, рассчитывает на прямое получение прибыли. Исходя из этого некоммерческие организации хотя и способны осуществлять (и осуществляют) инвестиционную деятельность, не являются предметом настоящего исследования.
Наибольшее распространение в силу своей правовой природы и цели создания в качестве организационно-правовой формы иностранных инвестиций получили коммерческие организации. В соответствии со статьей 66 ГК РФ коммерческие организации могут быть созданы в форме хозяйственного общества или товарищества.
Необходимо отметить, что хозяйственные товарищества не представляют интереса для иностранного инвестора и не могут (в отличие от некоммерческих организаций) считаться правовой формой иностранных инвестиций (ПФИИ), так как в соответствии с частью 2 ст. 69 и частью 3 ст. 82 ГК РФ участник (а инвестор, вкладывая средства в складочный капитал, безусловно, является участником) полного или коммандитного товарищества может быть участником только одного товарищества. Вкладывая капитал по средствам прямых инвестиций, иностранные инвесторы не осуществляют такие вложения в складочные капиталы хозяйственных товариществ, потому что инвесторы заинтересованы в максимально возможном увеличении вложенных средств, для чего инвесторы вкладывают средства, учреждая не одну организацию. Однако участие в капитале хозяйственного товарищества законодательно лишает их возможности инвестировать напрямую в другие организации.
Таким образом, ко второму виду - юридических лиц, являющихся организационно-правовой формой иностранной инвестиции, относятся некоммерческие и коммерческие организации.
Некоммерческие организации, осуществляющие инвестиционную деятельность, создаются в форме потребительских кооперативов, общественных организаций (объединений), религиозных, автономных некоммерческих организаций, некоммерческих партнерств и др. Данный перечень является открытым.
Коммерческие организации в области иностранных инвестиций могут создаваться в виде хозяйственных товариществ (полные товарищества и товарищества на вере), хозяйственных обществ (общества с ограниченной ответственностью, акционерные общества), производственных кооперативов, государственных и муниципальных предприятий. Указанный перечень носит закрытый характер.
Хозяйственные общества в соответствии с действующим законодательством могут быть двух видов: акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью. Акционерные общества, в свою очередь, подразделяются на публичные и непубличные.
Хозяйственные общества - коммерческие организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом. Имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников), а также произведенное и приобретенное хозяйственным товариществом или обществом в процессе его деятельности, принадлежит ему на праве собственности <2>.
Акционерными признаются общества, уставный капитал которых разделен на определенное число акций. В связи с вступлением в силу 1 сентября 2014 г. Федерального закона от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" изменилась классификация акционерных обществ <3>.
Публичными являются акционерные общества, акции и ценные бумаги которых, конвертируемые в их акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Правила о публичных обществах применяются также к акционерным обществам, уставы и фирменные наименования которых содержат указание на то, что общества являются публичными <4>.
Акционерные общества, созданные до дня вступления в силу Закона N 99-ФЗ и отвечающие указанным выше признакам, признаются публичными акционерными обществами вне зависимости от указания в их фирменном наименовании на то, что общество является публичным <5>.
По смыслу пункта 1 ст. 2 Федерального закона от 21 июля 2014 г. N 218-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" положения Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", касающиеся открытых акционерных обществ, применяются к публичным акционерным обществам в части, не противоречащей ГК РФ <6>.
Акционерные общества могут быть созданы одним лицом или состоять из одного лица в случае приобретения одним акционером всех акций общества. Сведения об этом подлежат внесению в Единый государственный реестр юридических лиц <7>.
Общество с ограниченной ответственностью - учрежденное одним или несколькими лицами хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров; участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов. Участники общества, внесшие вклады в уставный капитал общества не полностью, несут солидарную ответственность по его обязательствам в пределах стоимости неоплаченной части вклада каждого из участников общества <8>.
По характеру собственности организационно-правовые формы иностранных инвестиций можно дифференцировать на государственные, частные и смешанные. В России на основании части 2 ст. 8 Конституции РФ в одинаковой степени защищаются все виды собственности.
По степени подчиненности одной организации другой выделяются основные и дочерние и основные и зависимые хозяйственные общества (ст. ст. 105, 106 ГК РФ). Дочерние и зависимые общества разделяются на несколько видов по различным основаниям: например, выделяют отечественные и зарубежные несамостоятельные общества; общества, производные от акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью и иных организационно-правовых форм корпоративных организаций. Различают зависимые и дочерние общества акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью <9>. Следует сказать, что данные формы иностранных инвестиций получили наибольшее распространение в России при осуществлении предпринимательской деятельности. Они не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными Законом об иностранных инвестициях. Однако при осуществлении реинвестирования (п. 4 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях) иностранный инвестор и коммерческая организация с иностранными инвестициями, в которой иностранный инвестор владеет не менее чем 10% доли в уставном капитале, а также в некоторых других случаях пользуются ими в полном объеме. Пункт 5 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях предусматривает для российской коммерческой организации приобретение статуса организации с иностранными инвестициями со дня вхождения в ее состав участников иностранного инвестора и утрату этого статуса со дня его выхода (при наличии нескольких иностранных инвесторов - со дня выхода последнего из них). С этого дня указанная коммерческая организация также утрачивает правовую защиту, гарантии и льготы, установленные Законом об иностранных инвестициях <10>.
По объему в уставном капитале иностранных инвестиций выделяются организации с определенной долей иностранных инвесторов и организации, уставный капитал которых полностью сформирован за счет средств иностранных инвесторов.
Инвестиционный процесс в Российской Федерации протекает с определенными особенностями. Как правило, инвестированию подлежит "свободный" капитал, с которым инвестор готов временно расстаться без значительных для него потерь. Образовались так называемые основные "точки концентрации" капитала. Такими точками в современном российском обществе стали коммерческие банки. Именно они в настоящее время являются основными субъектами инвестиционного процесса. Следствием развития банковского сектора как основного инвестора явилось привлечение больших объемов иностранных инвестиций именно в банковский сектор по средствам участия в капитале уже существующих коммерческих банков или учреждения новых со 100-процентным иностранным участием.
Благодаря принятию Федерального закона от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" у инвесторов появился новый правовой инструмент реализации инвестиций. Эта правовая форма иностранных инвестиций активно использовалась как национальными, так и иностранными инвесторами. До момента финансового кризиса, одной из причин которого считается как раз чрезмерное развитие спекулятивного сектора экономики, инвестиционные фонды на таких торговых площадках, как ММВБ и РТС, получили широкое распространение, о чем может свидетельствовать ряд публикаций, например в журнале "Forbes". Одной из причин такого стремительного распространения инвестиционных фондов можно считать их "спекулятивную" привлекательность, т.е. возможность получить большие деньги в сравнительно быстрые сроки.
И коммерческие банки, и акционерные инвестиционные фонды можно отнести к специальному виду хозяйственных обществ, поскольку банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц <11>. Акционерный инвестиционный фонд - открытое акционерное общество, исключительным предметом деятельности которого является инвестирование имущества в ценные бумаги и иные объекты <12>. В соответствии с действующим законодательством рассматриваемые институты имеют два исключительных требования: они должны быть учреждены в соответствующей форме хозяйственного общества и имеют исключительный предмет деятельности.
Вторую группу правовых форм иностранных инвестиций можно озаглавить как инвестиционные договоры.
Под инвестиционными договорами понимаются соглашения между субъектами инвестиционной деятельности, направленные на реализацию капиталовложений, регулируемые нормами международного права и национального законодательства страны, принимающей инвестиции.
Первое основание классификации инвестиционных контрактов, которое можно выделить, - по субъектному составу.
В общей теории права субъектом правоотношения именуется юридическое или физическое лицо, обладающее способностью осуществлять субъективные права и юридические обязанности. Субъектами правоотношения могут выступать:
- государство;
- физическое лицо - человек как носитель прав и обязанностей;
- юридическое лицо - организация, зарегистрированная в установленном законом порядке;
- субъект международного права - участник международных отношений;
- субъект международного частного права <13>.
Для реализации (исполнения) инвестиционного контракта определяющее значение имеют стороны контракта или субъекты правоотношения, возникающего в связи с заключением контракта.
Основным субъектом инвестиционного правоотношения является инвестор во всех его законных проявлениях. Правовой статус данного субъекта инвестиционного права различен в зависимости от его национально-государственной принадлежности, организационно-правовой формы и сферы осуществления инвестиций <14>.
При рассмотрении настоящего вопроса важен факт участия государства и особенности его правового статуса как субъекта гражданских правоотношений в качестве стороны инвестиционного контракта. В таких ситуациях возникают специальные формы договорных отношений в связи с участием иностранных инвесторов в инвестиционной деятельности государства. Иностранный инвестор вправе участвовать в приватизации объектов государственной и муниципальной собственности путем приобретения прав собственности на государственное и муниципальное имущество или доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале приватизируемой организации на условиях и в порядке, установленных законодательством Российской Федерации о приватизации государственного и муниципального имущества (ст. 14 Закона об иностранных инвестициях). Договор об инвестиционном налоговом кредите между органом исполнительной власти и налогоплательщиком заключается на основании определенной инвестиционной деятельности последнего (ст. 67 Налогового кодекса РФ). В некоторых случаях договорные формы между инвестором и государством регламентируются специальными законами. Так, действуют Федеральные законы от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции", от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях") <15>.
Таким образом, по субъектному составу инвестиционные контракты могут быть частными или публичными.
Необходимо отметить, что классификация по приведенному выше основанию не является статичной, так как в соответствии со статьей 124 ГК РФ Российская Федерация и иные носители публичной власти выступают в гражданском обороте на равных началах с иными его участниками. Таким образом, публичная власть (в ее различных формах) может интегрироваться в гражданский оборот, используя практически все существующие в материальном праве институты, в том числе в ПФИИ. Исключения составляют лишь инвестиционные контракты, включающие Российскую Федерацию (или иной субъект публичной власти) как специального субъекта, т.е. контракт может быть заключен только с Российской Федерацией. Такими контрактами, безусловно, являются соглашение о разделе продукции <16>, государственный или муниципальный контракт <17> и т.д. К частным же инвестиционным контрактам относятся договоры, соглашения и сделки, заключенные между обычными хозяйствующими субъектами.
По источникам происхождения инвестиций и форме собственности инвестора иностранные инвестиции могут быть частными, государственными и диагональными. Это же основание может быть положено в основу деления инвестиционных соглашений на частные, государственные и смешанные, поскольку возможно объединение средств инвесторами для осуществления совместного инвестирования.
Важное значение имеет также право, применимое в правоотношениях сторон - субъектов инвестиционной деятельности. Даже если в соответствии с нормами международного частного права применяется право Российской Федерации, в рамках российского права у инвестора есть выбор, какие конкретно правовые институты (т.е. ПФИИ) будут использоваться для реализации инвестиций и соответственно каково будет законодательное регулирование. В связи с этим инвестиционные контракты можно классифицировать по применимому праву на следующие виды инвестиционных контрактов, регулируемых:
1) законодательством иностранного государства;
2) законодательством Российского государства;
3) нормами международного права, которые разделяются по уровню регулирования следующим образом:
- нормы универсальных международных договоров;
- нормы региональных международных договоров;
- нормы двусторонних международных договоров о защите и поощрении иностранных капиталовложений и об избежании двойного налогообложения.
В свою очередь, инвестиционные контракты, отношения в рамках которых регулируются российским правом, можно условно разделить на:
- публичный закон;
- частный закон.
По типу договорных отношений инвестиционные соглашения также различаются.
В ходе инвестирования заключаются учредительные договоры, сделки купли-продажи, совместной деятельности, займа, строительного подряда, лизинга, оказания услуг и др. По договору иностранный инвестор вправе, а на основании закона или решения суда обязан передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг) другому лицу в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (п. 2 ст. 7 Закона об иностранных инвестициях) <18>.
Иностранный инвестор вкладывает определенные средства на определенный срок, для того чтобы возвратить их в той или иной форме преумноженными. По срокам размещения иностранных капиталовложений различаются краткосрочные, среднесрочные и долгосрочные (срок более 15 лет) инвестиционные проекты. ПФИИ в данном случае выступает в качестве правового инструментария инвестора. Исходя из такого понимания инвестиции и ПФИИ, инвестиционные контракты по срокам можно дифференцировать на краткосрочные, среднесрочные и долгосрочные, а по функциональности - на основные и факультативные. Под функциональностью понимается то, какую функцию обеспечивает договор. При заключении инвестиционного контракта возникают, изменяются и прекращаются правоотношения. Такие отношения сторон, регулируемые непосредственно инвестиционным контрактом, можно считать основными. Однако при реализации инвестиционных проектов заключается не один договор, а, как правило, некая их совокупность. Например, в случае инвестирования капитала для строительства какого-либо объекта недвижимости иногда продуктом инвестирования является проектная компания, в уставный капитал которой инвестор вкладывает средства. В таком случае непосредственно инвестор не осуществляет строительство объекта. Его осуществляет проектная компания, нанимая подрядчика посредством заключения с последним договора подряда. В приведенном примере именно договор подряда можно считать факультативным, потому что он не является ПФИИ, реализующей инвестиции, но обеспечивает впоследствии приток капитала обратно инвестору в виде площадей, сдаваемых в аренду, или продажи объекта и т.п.
О ПОНЯТИИ "ПРАВОВАЯ ЗАЩИТА ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ"
Е.Е. ВЕСЕЛКОВА
В настоящее время в юридической научной литературе очень широко употребляется термин "правовая защита иностранных инвестиций", однако никто из авторов не дает его точного определения. Но практически все сходятся во мнении, что правовая защита иностранных инвестиций, по сути дела, заключается в предоставлении гарантий иностранным инвесторам, закрепленных в действующем законодательстве страны-реципиента <1>.
Некоторые авторы отмечают, что правовая защита собственности иностранных лиц в Российской Федерации включает в себя:
- во-первых, закрепление прав иностранных лиц в правовых актах (Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, специальные законы об инвестициях, Закон об иностранных гражданах 2002 г., Законы о недрах, о концессиях);
- во-вторых, право иностранных лиц (физических и юридических лиц) на обжалование в суд или административное обжалование;
- в-третьих, предоставление государственных гарантий иностранным инвесторам в виде обязательств государства создать безопасный режим инвестирования иностранной собственности <2>.
Соглашаясь в основном с высказываемыми мнениями, следует, однако, заметить, что данные подходы не отражают полностью содержание понятия "правовая защита иностранных инвестиций".
Правовое регулирование - процесс целенаправленного воздействия государства на общественные отношения при помощи специальных юридических средств и методов, которые направлены на их стабилизацию и упорядочивание <3>. Одной из стадий процесса правового регулирования является стадия действия норм права. Некоторые стороны действия юридических норм проявляются через их внешнюю форму - нормативно-правовые акты. Действие нормативно-правовых актов и установленных в них правовых норм имеет свои пределы, определяемые временными и территориальными границами такого действия, а также рамками объектов нормативно-правовой регуляции и кругом адресатов соответствующих норм права.
Точное установление границ действия нормативных юридических актов является элементарным, первейшим условием правового регулирования. Оно необходимо потому, что каждый нормативный акт когда-то издан и когда-то прекращает свое действие, функционирует на определенной территории, нередко адресован только той или иной категории субъектов. Традиционно в общей теории права отмечается, что нормативные правовые акты действуют в рамках, обозначенных во времени, пространстве и по кругу лиц. Наряду с приведенными критериями некоторыми авторами выделяются предметные пределы действия нормативных актов <4>.
Общепринятым стало введенное А.Г. Богатыревым положение о том, что правовое регулирование в области иностранных инвестиций реализуется на современном этапе путем сочетания международно-правового и внутреннего (национального) регулирования <5>. Действительно, на текущем этапе развития международного инвестиционного сотрудничества многие государства придают особое значение роли международных соглашений в регулировании иностранных инвестиций, более того, в силу конституционных положений в большом количестве стран нормы этих соглашений и принципы международного права имеют преимущественную силу.
В условиях глобализации мирового хозяйства первостепенную роль для создания благоприятного инвестиционного климата в странах с переходной экономикой приобрело введение и соблюдение условий и требований международных стандартов. Стандарты определяются как международные правила, содержащиеся в многосторонних и двусторонних соглашениях, согласно которым страна, участвующая в договоре, принимает на себя обязательство соблюдать закрепленные международным правом принципы правового регулирования зарубежных капиталовложений. Так, статья 10 Договора к Энергетической хартии 1994 г., участниками которого являются страны - члены СНГ, предусматривает, что каждая договаривающаяся сторона в соответствии с положениями этого Договора поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия для инвесторов других договаривающихся сторон с целью осуществления капиталовложений на ее территории. Эти условия включают обязательство предоставлять в любое время в отношении капиталовложений инвесторов других договаривающихся сторон справедливый и равный режим. Таким капиталовложениям также обеспечивается максимальная постоянная защита и безопасность, и никакая договаривающаяся сторона не должна каким-либо образом препятствовать посредством неоправданных или дискриминационных мер управлению, поддержанию, пользованию, владению или распоряжению ими. Ни в коем случае в отношении таких капиталовложений не должен предоставляться режим менее благоприятный, чем это требуется по международному праву, включая обязательства по Договору. Каждая договаривающаяся сторона соблюдает любые обязательства, которые она приняла относительно инвестора или капиталовложения инвестора любой другой договаривающейся стороны.
Принципы-стандарты, напрямую относящиеся к гарантиям защиты иностранных инвестиций, закреплены и в таких международно-правовых документах, как резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, соглашения ГАТТ/ВТО. Прежде всего речь идет о международных договорах, принятых в результате уругвайского раунда переговоров 1995 г., - Соглашении об инвестиционных мерах, связанных с торговлей (ТРИМС), Генеральном соглашении о торговле услугами (ГАТС) и Соглашении о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС). Указанные соглашения содержат обязательства государств - членов ВТО по регулированию инвестиций, осуществляемых в форме вложений в основные фонды действующих или создаваемых предприятий, в форме оказания услуг, в форме новейших технологий и средств индивидуализации товаров и услуг. Среди значимых многосторонних международных соглашений также необходимо упомянуть Сеульскую конвенцию по гарантиям инвестиций 1985 г. и Вашингтонскую конвенцию о разрешении инвестиционных споров 1965 г.
Для государств, стремящихся увеличить приток иностранного капитала, существенное значение имеет участие в многосторонних международных соглашениях, позволяющих обеспечить гарантии и защиту прав инвесторов и снизить возможные риски при зарубежном инвестировании.
Успешно развивается региональное инвестиционное сотрудничество. Примерами такого сотрудничества являются документы в области иностранных инвестиций, принятые в рамках ЕС, двустороннее Соглашение о тесных экономических отношениях между Австралией и Новой Зеландией от 28 марта 1983 г., Соглашение 1987 г. по инвестициям для Ассоциации государств Юго-Восточной Азии (АСЕАН), Картахенское соглашение (Соглашение о внутрирегиональной интеграции) от 26 мая 1969 г., Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г., в котором участвуют все государства на пространстве СНГ, кроме Российской Федерации (далее - Ашгабатское соглашение), Конвенция СНГ о защите прав инвестора 1997 г., которые в той или иной мере предоставляют правовую защиту и гарантии иностранным инвесторам.
В сложившихся условиях считается, что двусторонние международные договоры по гарантиям инвестиций являются наиболее надежным способом регулирования трансграничного движения капитала, поскольку именно в этих соглашениях формулируются исходные принципиальные положения, определяющие межгосударственное инвестиционное сотрудничество. Все больше стран заключают двусторонние инвестиционные договоры (ДИД) и договоры об избежании двойного налогообложения (ДИДН). Так, в соответствии с данными Доклада о мировых инвестициях ЮНКТАД ("Политика в области прямых иностранных инвестиций в целях развития: национальные и международные аспекты") 76 стран заключили 82 ДИД и 64 страны - 68 ДИДН. Многие страны в целях поощрения внутрирегиональных прямых иностранных инвестиций (ПИИ) заключают соглашения ДИД со странами собственного региона. Например, страны Азиатско-Тихоокеанского региона участвуют в 45 ДИД, в том числе в 10 договорах, подписанных с другими странами региона <6>.
Для современной России являются действующими несколько десятков двусторонних соглашений о взаимном поощрении и защите инвестиций с зарубежными государствами, а также как для правопреемницы СССР остаются в силе двусторонние соглашения о содействии и защите инвестиций, заключенные еще СССР.
Д.К. Лабин считает, что основная роль двусторонних соглашений о поощрении и защите капиталовложений заключается в том, что страны - экспортеры капитала обеспечивают своим инвесторам возможность получения более надежной гарантии от политических рисков, чем способно предоставить национальное законодательство стран - импортеров капитала <7>.
Двусторонние инвестиционные соглашения обычно включают ключевые понятия - иностранные инвесторы, иностранные инвестиции, инвестиционное соглашение, охватывают международно-правовые обязательства государств-участников предоставлять инвесторам и инвестициям друг друга национальный режим или режим наибольшего благоприятствования, предоставляют гарантии деятельности иностранного инвестора, устанавливают порядок разрешения инвестиционных споров. Кроме того, современные соглашения также закрепляют положение о суброгации. Оно сводится к тому, что, если одна из договаривающихся сторон или уполномоченный ею орган предоставит гарантию от некоммерческих рисков в отношении капиталовложения, осуществленного одним из ее инвесторов на территории другой договаривающейся стороны, и на основании данной гарантии произведет платеж такому инвестору, последняя договаривающаяся сторона признает передачу прав этого инвестора первой договаривающейся стороне.
Как правило, все ныне существующие двусторонние инвестиционные соглашения разработаны на основе двух самых распространенных моделей - европейской, предложенной ОЭСР в 1962 г., и североамериканской, подготовленной в 1980-е гг.
Н.Г. Доронина отмечает, что защиту прав инвестора в указанных соглашениях гарантируют четыре вида условий: о режиме деятельности инвестора; о праве принимающего государства на экспроприацию собственности инвестора, правовых последствиях экспроприации собственности инвесторов договаривающейся стороны (право на компенсацию); о переводе сумм получаемой прибыли на территорию другой договаривающейся стороны; о порядке разрешения инвестиционных споров.
В большинстве западных государств (США, ФРГ, Франция, Великобритания, Япония и др.) отсутствует специальное законодательство об иностранных инвестициях, регулирование иностранных инвестиций осуществляется в рамках финансового законодательства.
В то же время для развивающейся экономики отдельных стран заключение такого рода международных соглашений означало предоставление международных гарантий инвесторам и заключение в последующем крупных и долгосрочных контрактов с органами государственного управления этих стран <8>. Специальное внутреннее законодательство об иностранных инвестициях имеется в государствах, особо заинтересованных в притоке иностранных инвестиций, например в постсоветских государствах, в государствах Азии, Африки и Латинской Америки.
Таким специальным законом в Российской Федерации является Федеральный закон от 9 июля 1999 г. "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", который закрепляет основные гарантии прав иностранных инвесторов:
- гарантию правовой защиты деятельности иностранных инвесторов (ст. 5);
- гарантию использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций (ст. 6);
- гарантию перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу (ст. 7);
- гарантии компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8);
- гарантию обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации иностранным инвестором (ст. 10);
- гарантию использования на территории России и перевода за пределы России доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11);
- гарантию права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы России имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РФ в качестве иностранной инвестиции (ст. 12);
- гарантию права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст. 13);
- гарантию участия иностранного инвестора в приватизации (ст. 14).
Некоторые авторы подчеркивают, что потребность регионов в привлечении иностранных инвестиций, пробелы и недостаточная эффективность федерального законодательства в этой области и ряд иных причин привели к развитию правового регулирования на уровне субъектов Федерации. Возможность принятия таких нормативных актов субъектами Федерации вытекает из положений Конституции России и соглашений Российской Федерации и субъектов Федерации о разграничении компетенции. В субъектах Федерации принимались различные законодательные и иные нормативные акты. В ряде случаев в этих актах содержалось регулирование, осуществление которого не входит в компетенцию субъектов Федерации. Принимались нормы, противоречащие федеральному законодательству, что создавало дополнительные трудности для иностранных инвесторов.
К вопросам правового порядка, которые могут определяться в законодательстве субъектов Федерации, относят<