Из истории цивилистики. 2013. Занимаемая сумма должна быть определена Российскою монетой (Свод законов гражданских Российской Империи).

Впоследствии возможность займа была распространена и на иные заменимые вещи.

Из истории цивилистики. 208. По договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или определенные родовыми признаками вещи, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу полученную сумму денег или равное взятому взаймы количество вещей того же рода и качества с процентами или без процентов (Гражданский кодекс РСФСР 1922 года).

3. Договор займа представляет собой наиболее типичное и классическое соглашение, родовое для различного рода иных заемно-кредитных обязательств. По соглашению сторон долг, возникший из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, может быть заменен заемным обязательством.

Пример. По договору купли-продажи продавец передал покупателю вещь. Покупатель обязан уплатить продавцу покупную цену. Данная обязанность покупателя существует в правоотношении купли-продажи, корреспондируя продавцу право требовать ее уплаты и применять иные способы защиты, вплоть до взыскания убытков и применения ст. 395 ГК. Неисполненная покупателем обязанность оплатить полученную вещь задерживает полное исполнение обязательств из договора купли-продажи, причиняя известную незавершенность и зыбкость и всей сделке, и переданного покупателю права собственности. Гражданский закон и специфика займа предоставляют сторонам договора купли-продажи (как и многих других) новировать, "вывести" из этого договора обязанность покупателя оплатить приобретенную вещь (долг) в заемное обязательство. Продавец становится заимодавцем, а покупатель - заемщиком. В этом случае первоначальные обязательства купли-продажи прекращаются, а возникший договор займа, отличаясь более простой юридической конструкцией, позволяет сохранить и реализовать имущественные притязания продавца (заимодавца), в том числе в согласованном размере процентов.

Авторитетное мнение. Долг, возникший из договора займа, является "долгом в чистом виде", погашение которого не связано с учетом взаимно переплетающихся обязанностей, как это имеет место во многих других договорах. И в ряде случаев сторонам по договору купли-продажи, подряда, аренды на определенной стадии их исполнения целесообразно свести свои отношения по денежным платежам, возврату других вещей, возмещению убытков к установлению простейшего заемного обязательства путем замены долга по первоначальному договору, существовавшему между ними, на долг по договору займа (С.А. Хохлов).

4. Договор займа ведет к переходу права собственности на деньги или другие заменимые вещи от заимодавца к заемщику. В заемных правоотношениях экономическое совпадение рода имущества, получаемого заемщиком в долг и затем возвращаемого им заимодавцу, с гражданско-правовой позиции отнюдь не означает того, что заемщик приобретает только право владения и пользования. Договор займа влечет приобретение заемщиком права собственности на полученные вещи. Аналогичное имущество по истечении срока займа отчуждается из собственности заемщика в собственность заимодавца.

Переход предмета займа в собственность другой стороны является особенностью именно договора займа и отличает его от других, внешне схожих соглашений (аренды, безвозмездного пользования - ссуды, хранения и т.д.).

5. Договор займа является исходной, родовой сделкой для специальных видов заемных обязательств, а также кредитного договора.

┌─────────────┐ ┌────────────┐

│ Заем ├──────────────>│ Кредит │

└─────┬───────┘ └┬───────────┘

│ │ ┌──────────────┐

V ├──┤ Товарный │

┌───────────────────────┐ │ └──────────────┘

│ Специальные виды │ │ ┌──────────────┐

└─┬─────────────────────┘ └──┤ Коммерческий │

│ ┌───────────────────┐ └──────────────┘

├─┤ Целевой │

│ └───────────────────┘

│ ┌───────────────────┐

├─┤ Выдача векселя │

│ └───────────────────┘

│ ┌───────────────────┐

├─┤ Выпуск и продажа │

│ │ облигаций │

│ └───────────────────┘

│ ┌────────────────────┐

└─┤Государственный заем│

└────────────────────┘

§ 2. Определение и юридическая характеристика

Определение. Юридическая природа. Реальность.

Возмездность. Односторонность. Субъектный состав. Форма.

Безденежность

1. Договор займа - это соглашение, в силу которого одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества (ст. 807 ГК РФ).

Из истории цивилистики. Займом называется договор, в силу которого одно лицо обязывается возвратить взятые у другого в собственность заменимые вещи в том же количестве и того же качества (Г.Ф. Шершеневич).

2. По своей юридической природе договор займа является:

- реальным;

- возмездным;

- односторонне обязывающим.

Реальность договора займа выражается в том, что заемное договорное обязательство возникает только после получения заемщиком денег или иных заменимых вещей. До этого момента договор займа не считается заключенным. Об этом свидетельствует и текст закона: заимодавец передает (а не обязуется передать) предмет займа заемщику.

Авторитетное мнение. Заем - реальный договор. Он считается заключенным с момента передачи денег или иных вещей заемщику. Исходя из такого традиционного для российского права подхода к договору займа в его рамках исключается признание какого-либо юридического значения за обещанием предоставить имущества взаймы. Условие о предоставлении займа, даже согласованное сторонами, не имеет юридической силы, и заимодавец, соответственно, не может быть понужден к выдаче займа и не несет ответственности за предоставление заемщику обещанных средств (С.А. Хохлов).

Возмездность договора займа презюмируется, поскольку вытекает из общего правила: заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа. Размер процентов, порядок их оплаты предусматриваются договором. При отсутствии в договоре условий о размере оплаты процентов Гражданский кодекс при определении размера платы отсылает к размеру централизованно устанавливаемой ставки банковского процента (ставки рефинансирования). Если стороны не согласовали порядок оплаты процентов, закон предписывает их выплату ежемесячно до дня возврата суммы займа (п. 2 ст. 809 ГК РФ).

Из истории цивилистики. Обязательство по займу исполняется платежом заимодавцу заемщиком в назначенный договором срок занятой суммы с процентами, если таковые причитаются (ст. 1887 проекта Гражданского уложения Российской империи).

Из общего правила о возмездности договора займа имеется исключение: договор займа презюмируется безвозмездным (при условии, что стороны не предусмотрели иное) в следующих двух случаях:

а) договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон;

б) по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками.

Односторонне обязывающим договор займа является в силу того, что договорные обязанности возникают только у одной из сторон - заемщика.

Авторитетное мнение. Договор займа является классической разновидностью реального и одностороннего договора. В силу прямого указания п. 1 ст. 807 ГК он считается заключенным с момента передачи денег или других вещей. Односторонний характер договора выражается в том, что заемщик создает для себя заключением договора голый долг, а заимодавец всегда получает право требования (Д.А. Медведев).

3. Сторонами в договоре займа, по общему правилу, могут быть любые субъекты гражданских правоотношений.

Лицо, передающее деньги или вещи в заем, именуется заимодавцем, а лицо, получающее в собственность это имущество, - заемщиком.

Гражданское законодательство предусматривает определенные ограничения возможности участия в договоре займа государственных и муниципальных унитарных предприятий, а также государственных и муниципальных учреждений.

Правовой акт. Федеральный закон от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях".

Систематическое выступление лица заимодавцем в возмездных договорах займа является предпринимательской деятельностью и требует от него статуса лицензированной кредитной организации.

В отдельных видах договора займа законодательство определяет особые требования к субъекту заемного обязательства. К таким договорам, в частности, относятся договоры государственного займа, договоры займа, заключаемые особыми кредитными организациями.

Правовой акт. Федеральный закон от 18.07.2009 N 190-ФЗ "О кредитной кооперации".

4. Форма договора займа подчиняется общим для сделок требованиям (ст. 161 ГК) лишь в отношении случаев, когда сторонами договора выступают граждане.

Договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда.

В заемных обязательствах с участием юридических лиц общие для сделок требования к их форме существенно снижены: письменная форма независимо от суммы займа предписывается и в случае, когда заимодавцем выступает юридическое лицо.

Правило о письменной форме договора займа, в котором заимодавцем является юридическое лицо (а не любая из сторон, как это предусмотрено ст. 161 ГК РФ), сформулировано законодателем именно таким образом вследствие того, что в особых случаях заем может быть оформлен не отдельным соглашением, а выпуском и продажей облигаций или выдачей векселя. Юридическое лицо, продавшее облигации (выдавшее вексель), выступает в рассматриваемой ситуации заемщиком.

В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющий передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей. Упомянутая расписка не является формой договора. Расписка - только документ, подтверждающий и факт получения заемщиком денег или иных заменимых вещей, и обязательство заемщика возвратить заимодавцу все полученное и "упрямым" доказательством договорного правоотношения. В юридическом быту, в отношениях между гражданами письменный договор о займе, подписываемый обеими сторонами, встречается нечасто. Субъекты в большинстве случаев обходятся распиской, которая, как уже отмечалось, договором, строго говоря, не является, но, бесспорно, подтверждает его заключение.

Несоблюдение требуемой письменной формы договора займа (в том числе неоформление передачи предмета займа распиской) влечет наступление обычных негативных для сторон юридических последствий: стороны лишаются права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий (за исключением спора о безденежности - о безденежности договора займа см. ниже) на свидетельские показания.

Для некоторых видов договора займа (выдача векселя, выпуск и продажа облигаций) закон предусматривает специальные требования к оформлению заемного обязательства.

5. Реальность договора займа предопределяет необходимость и целесообразность включения в гражданское законодательство специального способа защиты договорных прав заемщика: оспаривание договора займа по его безденежности.

Безденежность договора займа выражается в том, что деньги или другие вещи в действительности не были получены заемщиком от заимодавца или были получены в меньшем количестве, чем указано в договоре.

Гражданское законодательство (и материальное, и процессуальное) не предусматривает конкретные формы оспаривания договора займа по безденежности. Одностороннее распределение прав в заемном правоотношении предполагает, что в подавляющем большинстве случаев искать правду в суде приходится заимодавцу. В таких ситуациях заемщик оспаривает договор по безденежности встречными процессуальными требованиями.

Пример. Гражданин И. в судебном порядке потребовал от гражданина П. возврата 500 рублей, которые давал последнему в долг три месяца назад. Гражданин П. заявил в суде, что разговор о займе действительно был, но денег от гражданина И. он не получал. Заявление гражданина П. является оспариванием договора займа по безденежности.

Из истории цивилистики. Существенною принадлежностью займа почитается у нас действительная передача или отдача в кредит денежной ценности. Заем, при котором такой передачи или зачета не было, называется безденежным и признается ничтожным (К.П. Победоносцев).

Конструкция права заемщика на оспаривание договора займа по безденежности является, по сути, публично-правовой (процессуальной). И это обстоятельство предопределяет исключительно процессуальные (доказательственные) средства исковой реализации рассматриваемого материального права: предъявление письменных доказательств, ссылка на показания свидетелей и т.д. Вместе с тем Гражданский кодекс ставит в принципиальную и прямую зависимость объем предоставляемых заемщику доказательственных средств от предписываемой (именно предписываемой, а не фактически избранной) формы договора займа:

- оспаривание по безденежности договора, который может быть заключен в устной форме, возможно с применением всего объема доказательств, в том числе показаний свидетелей;

- оспаривание по безденежности договора займа, который должен быть совершен (или даже совершен) в письменной форме, ограничено доказательственными средствами: не допускаются свидетельские показания.

Пример. Оспаривается по безденежности договор займа денег в сумме 300 рублей. Заимодавец и заемщик - граждане. Закон не требует для данного займа письменной формы. Заемщик вправе предоставлять любые доказательства, в том числе ссылаться на показания свидетелей. Если же, например, оспаривается по безденежности заем на сумму 10000 рублей, то независимо от того, соблюдена или не соблюдена требуемая в этом случае письменная форма договора, ссылаться на свидетельские показания запрещается.

Из этого правила о запрете ссылаться на показания свидетелей имеется логичное и справедливое исключение: запрет на свидетельские показания не распространяется на случаи, когда договор займа был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя заемщика с заимодавцем или стечения тяжелых обстоятельств.

Судебная практика. Согласно пункту 1 статьи 812 Гражданского кодекса Российской Федерации заемщик вправе оспаривать договор займа по его безденежности, доказывая, что деньги или другие вещи в действительности не получены им от заимодавца или получены в меньшем количестве, чем указано в договоре.

В силу пункта 2 данной нормы права, если договор займа был совершен в письменной форме (статья 808), его оспаривание по безденежности путем свидетельских показаний не допускается, за исключением случаев, когда договор был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя заемщика с заимодавцем или стечения тяжелых обстоятельств. Пунктом 3 указанной правовой нормы установлено, что если в процессе оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги или другие вещи в действительности не были получены от заимодавца, договор займа считается незаключенным. Когда деньги или вещи в действительности получены заемщиком от заимодавца в меньшем количестве, чем указано в договоре, договор считается заключенным на это количество денег или вещей.

Таким образом, договор займа, заключенный в соответствии с пунктом 1 статьи 808 Гражданского кодекса Российской Федерации в письменной форме, может быть оспорен заемщиком по безденежности с использованием любых допустимых законом доказательств. В то же время заем не может оспариваться по безденежности путем свидетельских показаний. Изъятие из этого правила установлено лишь для случаев, когда договор займа был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя заемщика с заимодавцем или стечения тяжелых обстоятельств (Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 23.12.2008 N 24-В08-5).

Изложенные особенности оспаривания договора займа по безденежности иллюстрируют юридическую универсальность - дисциплинирующий запрет ссылаться на свидетельские показания равным образом распространяется:

а) на субъектов, пренебрегающих предусмотренной законом необходимостью оформлять сделки письменно (общее правило);

б) на заемщиков (неосмотрительных или недобросовестных), оспаривающих ими же письменно оформленный договор (специальное правило).

§ 3. Существенные условия, содержание и исполнение

Предмет. Права и обязанности сторон.

Исполнение. Ответственность

1. Существенные условия договора займа исчерпываются его предметом. Предмет договора займа - деньги или иные вещи, определяемыми родовыми признаками (заменимые вещи).

В юридическом быту наиболее часто предметом заемных обязательств выступают деньги или денежные средства (безналичные деньги).

Авторитетное мнение. Применительно к договору займа, по которому деньги, служащие объектом займа, передаются в собственность заемщика, следует говорить не о равенстве объектов (наличных и безналичных денег), а о том, что в отношении как наличных денег, так и безналичных денежных средств предусмотрен одинаковый правовой режим (В.В. Витрянский).

К вещам, определяемым родовыми признаками (заменимым вещам), относятся, например, природный газ, нефть, уголь, зерно, мука и др.

2. Содержание договора займа составляют взаимные права и обязанности его сторон.

Односторонне обязывающий характер договора займа обусловливает наделение одной стороны (заимодавца) только правами, а второй стороны (заемщика) - только обязанностями:

а) заемщик обязан возвратить полученное по договору и выплатить проценты, если заем возмездный;

б) заимодавец вправе, соответственно, требовать от заемщика возврата предмета займа и выплаты процентов.

Односторонне обязывающее содержание договора займа тем не менее не исключает некоторые общие обязанности заимодавца. В частности, Кодекс предусматривает в качестве таковой обязанность заимодавца возвратить заемщику полученную ранее от него расписку или оформить и выдать заемщику иной документ, подтверждающий возврат долга.

Авторитетное мнение. В договоре займа на заимодавце лежат так называемые кредиторские обязанности (п. 2 ст. 408 ГК), имеющиеся в подавляющем большинстве обязательств и не превращающие данный договор в двусторонний. Заимодавец как кредитор обязан выдать заемщику расписку в получении предмета займа, либо вернуть соответствующий долговой документ (например, расписку заемщика), либо сделать запись о возврате долга на возвращаемом долговом документе, либо, наконец, отметить в своей расписке невозможность возврата долгового документа, выданного заемщиком (в частности, по причине его утраты) (Е.А. Суханов).

3. Исполнение договора займа исчерпывается преимущественно действиями заемщика.

Так, заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в предусмотренные договором сумме, сроки и порядке.

Законодатель особое внимание уделяет срокам возврата суммы займа. Сумма беспроцентного займа может быть возвращена заемщиком в любое досрочное время.

В возмездном же договоре займа досрочное исполнение заемщиком своей обязанности вернуть долг допускается только с согласия заимодавца. Это условие несколько отличается от общего правила о досрочном исполнении обязательства (ст. 315 ГК) и защищает имущественный интерес заимодавца, ожидающего определенную сумму процентов.

Заимодавец со своей стороны также вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов при невыполнении заемщиком предусмотренных договором обязанностей по обеспечению возврата суммы займа, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий (ст. 813 ГК РФ).

Если договором срок возврата не предусмотрен, сумма займа должна быть возвращена в течение тридцати дней со дня предъявления заимодавцем соответствующего требования.

4. Односторонне обязывающий характер договора займа отражается и на распределении ответственности за его ненадлежащее исполнение, которая полностью ложится на обязанную сторону - заемщика. При просрочке заемщиком возврата суммы займа на него ложится дополнительная обязанность оплатить проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Причем исполнение этой обязанности не освобождает заемщика от оплаты основных договорных или законных процентов за предоставленный заем.

Судебная практика. В соответствии с п. 1 ст. 811 ГК РФ в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в порядке и размере, предусмотренных п. 1 ст. 395 ГК РФ, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата заимодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных п. 1 ст. 809 данного Кодекса. Проценты, предусмотренные п. 1 ст. 811 ГК РФ, являются мерой гражданско-правовой ответственности. Указанные проценты, взыскиваемые в связи с просрочкой возврата суммы займа, начисляются на эту сумму без учета начисленных на день возврата процентов за пользование заемными средствами, если в обязательных для сторон правилах либо в договоре нет прямой оговорки об ином порядке начисления процентов.

Довод протеста о том, что при исчислении процентов за просрочку исполнения договора займа с Т. взыскана сумма, в несколько раз превышающая сумму основного долга, что явно противоречит принципу соразмерности ответственности объему и характеру правонарушения, не может быть признан обоснованным. Договор займа с установлением размера процентов на основную сумму долга был заключен по желанию самой ответчицы, и требования о признании этого договора недействительным со ссылкой на кабальность его условий она не заявила.

Нельзя говорить и о чрезмерном характере дополнительной ответственности за неисполнение денежного требования, которая установлена в п. 1 ст. 395 ГК РФ, поскольку истец такого требования не заявлял и ограничился взысканием с ответчицы только суммы процентов, обусловленных договором займа (Постановление Президиума ВС РФ от 06.01.2002).

§ 4. Специальные виды договора займа

Целевой заем. Облигационный заем

1. Гражданский кодекс по различным основаниям (цели, форма, субъектный состав) различает следующие основные разновидности договора займа:

- целевой заем;

- выпуск и продажа облигаций (договор облигационного займа);

- договор государственного займа;

- заем, оформленный выдачей векселя.

2. Целевой заем предполагает в качестве существенного условия договора обязанность заемщика использовать полученное имущество (деньги, заменимые вещи) на определенные договором цели.

Пример. Договор займа предусматривает, что вся переданная заемщику денежная сумма должна быть потрачена последним исключительно на подготовку и издание определенного научного журнала. Данный договор займа является целевым.

Целевой характер договора займа обусловливает дополнительное право для заимодавца: потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если заем используется не по целевому назначению или заемщик препятствует осуществлению заимодавцем контроля. Соответственно, данное право корреспондирует дополнительной обязанности для заемщика: обеспечить возможность контроля заимодавцем целевого использования суммы займа.

3. Договор облигационного займа заключается путем выпуска и продажи облигаций.

Облигацией в соответствии с Гражданским кодексом (ст. 816) признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента.

Облигация предоставляет ее держателю право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права.

Авторитетное мнение. Облигации используются как форма различных займов, т.е. сбора денежных средств у достаточно широкого, нередко вообще заранее неопределенного круга физических и юридических лиц, под обещание их возврата в определенный срок за установленное вознаграждение. Иначе говоря, они оформляют типичные заемные отношения, в которых заемщиком (должником) выступает эмитент облигаций, а заимодавцами (кредиторами) - владельцы облигаций (облигационеры) (Е.А. Суханов).

К отношениям между лицом, выпустившим облигацию, и ее держателем общие правила о договоре займа применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено законом или установленным им порядком.

Правовой акт. Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".

Виды облигаций:

а) юридических лиц (акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью);

б) государственные;

в) муниципальные.

4. Договор государственного займа и заем, оформленный выдачей векселя, рассматриваются в следующих параграфах настоящей главы.

§ 5. Договор государственного займа

Экономическая потребность. Родовая принадлежность.

Близость иных договорных конструкций. Правовая

природа договора. Легальное определение. Юридическая

характеристика. Источники правового регулирования.

Требования к субъектному составу. Заключение договора

(этапы формирования госзайма; страхование ответственности).

Изменение условий договора.

Основания и порядок прекращения договора

1. История становления. Организация и проведение облигационных займов практиковалась отечественными публичными субъектами и в дореволюционный, и в советский период. По подсчетам специалистов (С.Г. Еремин) с 1922 г. по 1957 г. в нашей стране было выпущено примерно 60 облигационных займов. С 1957 г. по 1990 г. - 5 облигационных займов.

2. Экономическая потребность. Оборот на финансовом рынке государственных долговых обязательств затрагивает интересы всех участников такого рынка.

Само государство посредством облигационного займа, во-первых, получает необходимые финансовые ресурсы. Эти ресурсы позволяют закрыть временную недостаточность в деньгах до их поступления в бюджет от налогоплательщиков. То есть это один из способов преодоления кассового разрыва. Во-вторых, выпуск государством облигационного займа временно выводит с финансового рынка денежные средства. А это один из способов воздействия на инфляционные процессы.

Потенциальные заимодавцы заинтересованы в существовании и приобретении государственных облигаций по следующим причинам. Государство принято рассматривать в качестве самого надежного заемщика. Доходность по гособлигациям - ключевая составляющая для оценки инвестиционной привлекательности большинства экономических проектов. Отдельные хозяйственные субъекты в силу законодательных ограничений вынуждены вкладывать денежные средства (в большем или меньшем объеме) в гособлигации.

3. Родовая принадлежность. Договор государственного займа представляет собой отдельный вид договора займа (наряду с такими специальными видами заемных обязательств, как целевой заем, выдача векселя, выпуск и продажа облигаций) (ст. 817 ГК РФ). Договор государственного займа направлен на переход права собственности на денежные средства от заимодавца к заемщику.

Близость иных договорных конструкций. В настоящее время в юридической науке имеется несколько точек зрения о месте договора государственного займа в системе заемных обязательств. Первая точка зрения, разделяемая авторами настоящего учебника, сводится к характеристике этого договора в качестве самостоятельного вида договора займа. Вторая точка зрения характеризует договор государственного займа как вид договора облигационного займа.

4. Легальное определение. Нормативное определение договора государственного займа содержит механизм заключения этого договора.

Договор государственного займа заключается путем приобретения заимодавцем выпущенных государственных облигаций или иных государственных ценных бумаг, удостоверяющих право заимодавца на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денежных средств или, в зависимости от условий займа, иного имущества, установленных процентов либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска займа в обращение (п. 3 ст. 817 ГК РФ).

5. Юридическая характеристика. Договор государственного займа как вид договора займа воспринимает юридические характеристики последнего. А именно договор государственного займа является:

- реальным;

- возмездным;

- односторонне обязывающим.

Авторитетное мнение. В литературе (А.В. Майфат, Ж. Рун) приводятся признаки облигационных отношений в целом. А именно: (1) долгосрочность; (2) массовость (облигация подтверждает часть общего долга); (3) периодичность выплаты платежей; (4) обеспеченность обязательства (гарантии и т.д.). Кроме того, отмечается следующая специфика отношений по договору государственного займа. Во-первых, нормативное закрепление предельного соотношения размера инвестиций от размещения ценных бумаг и размера иных обязательств. Во-вторых, особый режим использования средств от размещения ценных бумаг.

6. Источники правового регулирования. Субъектный состав и специфика использования заемных денежных средств предопределяют и особенности регламентации облигационных отношений, заключающиеся в значительном объеме подзаконного регулирования.

Законодательный уровень:

Гражданский кодекс РФ (определение статуса государства как участника гражданского оборота, регулирование оборота облигаций, общие положения о договоре государственного займа);

Бюджетный кодекс РФ (определение государственного долга, регулирование предельных объемов выпуска государственных ценных бумаг, установление сроков погашения государственного долга и т.д.);

Федеральные законы, в частности "О рынке ценных бумаг", "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг".

Подзаконный уровень составляют многочисленные нормативные акты Правительства РФ, Минфина России, Банка России, ФСФР и т.д., регулирующие отношения по эмиссии гособлигаций и по договору государственного займа.

Существенное наличие публично-правовых норм, регулирующих выпуск гособлигаций, не изменяет частноправовой природы отношений госзаемщика и заимодавца.

Судебная практика. Согласно ст. ст. 124, 125, 126, 817 ГК РФ отношения с государственными облигациями регулируются гражданским законодательством, в которых Российская Федерация выступает на равных началах с иными участниками (Постановление ФАС Уральского округа от 17.07.2001 N Ф09-1152/01-ГК).

В известном решении Верховного Суда США, связанном с взысканием долга по гособлигациям Аргентины, также приводится четкое различие статуса государства как участника частных и публичных отношений. А именно "...когда власти иностранного государства действуют не в качестве регулятора рынка, а как его частный игрок, действия иностранного государства признаются "коммерческими". (Republic of Arg. v. Weltover, Inc. (91 - 763), 504 U. S. 607 (1992)).

7. Требования к субъектному составу. В соответствии с ГК РФ в отношениях по договору государственного займа заемщиком является:

- Российская Федерация;

- субъект Российской Федерации.

Заимодавцем может быть гражданин или юридическое лицо (п. 1 ст. 817 ГК РФ).

В отношениях по договору муниципального займа заемщиком выступает муниципальное образование.

8. Заключение договора. От имени Российской Федерации в отношениях по договору государственного займа действует уполномоченный орган. Правительство РФ назначает эмитентом гособлигаций федеральный орган исполнительной власти, ответственный за составление и исполнение федерального бюджета (Минфин России).

Назначение эмитента для эмиссии облигаций субъектом Российской Федерации производится на основании законодательства соответствующего уровня. В ситуации с муниципальным образованием действует и федеральное, и муниципальное законодательство.

Процесс формирования госзайма. Долговые обязательства России по государственным ценным бумагам являются структурным элементом государственного долга России (подп. 2 п. 2 ст. 98 Бюджетного кодекса РФ, далее - БК РФ). Такие долговые обязательства могут быть выражены в рублях или в иностранной валюте. Соответственно, указанные долговые обязательства включаются в государственный внутренний или внешний долг (п. п. 4, 5 ст. 98 БК РФ).

Одно из оснований возникновения долговых обязательств России - осуществление государственных заимствований. Если заимствования осуществляются в рублях, то они внутренние. Если заимствования производятся в иностранной валюте - внешние (п. п. 3, 4 ст. 103 БК РФ).

Внутренние и внешние заимствования выполняются на основании программ - приложений к федеральному закону о федеральном бюджете на очередной финансовый год и плановый период (п. 8 ст. 108, п. 3 ст. 110 БК РФ). Следовательно, принятие (1) программ внутренних (внешних) заимствований, (2) закона о федеральном бюджете - ключевой момент формирования госзайма. Указанные программы - составная часть закона о федеральном бюджете.

На подзаконном уровне процесс государственного заимствования предельно детально регламентируется многочисленными постановлениями и актами Правительства, бюджетных и финансовых ведомств, Центрального банка России.

9. Страхование ответственности.

Наши рекомендации