См.: Правоведение- 1990- № I- С. 40—45

¹ См.: Шкредов В.11. Метод исследования собственности в "Капитале' Маркса.М„ 1973.С 59; Он же.Экономика и право. М-. 1990. С. 222 и ел.

Идеи экономического детерминизма в той или иной степе­ни определяли работы цивилистов, развивших учение о собст­венности в русском гражданском праве'.

Это обстоятельство в известной мере усложняет безогово­рочное применение любого высказывания, особенно общего плана, но конечно, не дает права ни отказываться от предше­ственников, ни тем более увлекаться их критикой-

Когда Диоген увидел, что сын гетеры бросает камни в тол­пу, он предостерег его: "Осторожней, ты можешь попасть в своего отца!" Конечно, энергичная критика в адрес старшего поколения цивилистов не может не напоминать поведение та­кого не помнящего родства отрока,

Еще менее удобна полемика с теми учеными, которые ли­шены возможности ответить.

К. Краковский, рассказывая историю принципиального спора между М.Ф. Владимирским-Будановым и Н.П. Павловым-Силь-ванским, замечает, что острая полемика была прервана пер­вым, когда другой участник не смог уже ответить на критику².

Но если мы можем и должны отказатьсяот апелляциик экономическому базису какобязательному зачину правового исследования, то первым результатомсразу после обнаруже­ния того удобного факта, что собственностьи право собствен­ностиможно теперь употреблятькак синонимы³, получаем не­привычное зияние в начале работы.

' Кроме ставших основополагающими трудоп А.В. Бенедиктова (Венедик­тов А,В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948, и др.) были написаны и другиекниги, см.: Карасе А.В. Право государственной социалистической собственности. М., 1954; ТолстойЮ.К. Содержание и гра­жданско-правоваязашита права собствен] юстив СССР. Л., 1955; Корнеев С.М. Право государственной социалистической собственностив СССР. М., 1964;

ГенкинД.М, Право личной собственности. М.,,1964. Состояние проблемы пе­ред началом реформ представлено о сборнике: Право собственностив СССР. / Под ред.Ю.К. Толстого,В.Ф. Яковлева. М„ 1989.

^SCм. предисловиек кн.; Владимирский-Буданов Af-Ф.Обзор истории рус­ского права. Ростов н/Д:Феникс. 1995.

¹ Если название книги лишено демонстративности, а продиктовано лишь нежеланием в оборотеиз четырех слов дважды употребить "право", то в даль­нейшемони таки понимаются: нигде,кроме изложения в некоторых случаях чужих взглядов,собственность не понимаетсяиначе, какфеномен юридиче­ский- Это позволяет избежать неразрешимыхтрудностей, останавливающих многих исследователей.Например, А-Е- Черноморец, считающий, что "собст­венность есть социально-экономическоеявление действительности", уличает текст разделаГражданского кодексаРФ о собственности в неразрешенных проблемах "логико-лингвистического характера".По мнению автора, закон не дал определения собственности, котораяне право, а "нечто иное",и потомуи впал в "неадекватноеобозначение" своего предмета (Черноморец А.Е.Неко­торые теоретические проблемы права собственности в свете Гражданского ко­декса РФ // Государство и право. 1996- № 1- С. 96—99).Легко представить,

Попробуем его восполнить некоторыми замечаниями об­щего порядка.

Прежде всего, конечно, нужно определиться с понимани­ем права.

Начало реформ было ознаменовано впечатляющими побе­дами теории, отрицающей тождество права и закона. Хотя эта теория (главным образом в варианте естественного права) из­вестна мировому праву, у нас она приобрела особое значение, и ряд лет играла роль одного из главных средств эмансипации права. Направленность такого подхода очевидна. В свое время А. Вышинский говорил, что право — это и есть советские зако­ны. Тем самым исключались всякое обсуждение содержания и смысла законов, проверка их с точки зрения соответствия об­щеправовым ценностям и сами эти ценности. Между тем к тому времени было уже общепризнанным, что право не результат воли законодателя, а продукт развития общества, отражение и закрепление сложившихся отношений между людьми. Можно утвердить закон, вступающий в противоречие с основами пра­ва, со справедливостью, но тогда это будет уже не право, а произвол. Закон — это всегда более или менее точное, более или менее полное отражение права, и только суд при рассмот­рении конкретного спора может дать оценку соответствия за­кона праву применительно к данному случаю. Наиболее после­довательно идея права проводится в общем (англо-саксонском) праве, основанном на деятельности суда и судебном прецеден-

сколь путаными двусмысленным оказалось бы любое"социально-экономи­ческое" определениесобственности в законе и сколько быгоря оно принес­ло судьям, пока быони не догадались просто игнорироватьего. Вспомним скепсис Г. Шсршсиевичапо поводу дефиниций, употребляемых законодате­лем, и согласимся, что отсутствие в законе наряду с и безтого сомнитель­нымюридическим определением собственности еще исоциально-экономи­ческого, безусловно, благая весть.

Не думаю, что опасность экономической дефиниции еще нависает над ст. 209 ГК по причине как исходящих от нее явных угроз практике, так и •— еще в большей степени — отсутствия сколько-нибудь общепризнанного мне­ния относительно содержания и форумы такой дефиниции.

Приводимые автором примеры неадекватности" норм Гражданского кодек­са РФ в основном сводятся к тому, что в одном случае говорится о собственности как о праве, а в другом — как об имуществе. Я не вижу здесь проблем, еслк только не запутываться в тенетах схемы "собственности экономической и юридической". Выявленное А.Е. Черноморцем, не без триумфа, двойственное обозначение соб­ственности — как права и как вещей — вообще свойственно русскому (и не только) языку и отражает фундаментальное качество этого явления, состоящее в том, что собственность, являясь правом, в то же время выступает главным усло­вием и способом существования лица и в этом качестве переносится на все его имущество, "coumly". Обозначая вещи как собственность, мы тем самым выры­ваем его из косной материальности и вводим в юридическую, идеальную сферу. показываем его способность быть присвоенным по праву.

те. Здесь считается, что каждый договор, каждоедело имеет"свое право"' и задача суда — отыскать этоправо-

Но и правовые системы, не основанные на прецеденте, не отказываются от общего понятия права, не совпадающего с законом, как критерия и в законодательной деятельности, и в правоприменительной². В частности, на идее права базируется применение норм по аналогии и оценочных норм, критериев "разумного хозяина" и других весьма распространенных и эф­фективных механизмов.

Противопоставление права неразумным и произвольным за­конам становится главным мотивом пересмотра законодатель­ства в переходные эпохи³. Неудивительно, что в период ре­формирования идея о несовпадении права и закона сохраняет большой потенциал.

Впрочем, опытпоследних лет дал интересныйматериал в этой части. Хотяконкретных исследований, кажется, не про­водилось,эмпирически можно всеже заметить распределение предпочтений в соответствии спринадлежностью юристов к той илииной ветви власти. Если судьии ориентированные на суд практики и теоретики чаще склоняютсяк приоритету пра­вакак высшей ценности и.вытекающеЙ^из этого способности права противостоятьнормативному акту, то среди законодате­лей и особенно исполнителей права отступление от позитив­ного права нередко воспринимается какв принципе недопус­тимый способ правоприменения'¹.

' В английской практике суд отыскивает "закон, свойственный данному договорному обязательству (the proper law of the contract)" (Луни, Л.А. Денеж­ное обязательство н гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. С. 135).

² Знаменательны возникшие па почве отправления правосудия и питае­мые, как указывает сам судья, представлениями о "справедливости" присут­ствующих в зале сомнения в совпадении права и закона: право никак не уловить, "а закон — на виду", хотя многие нормы закона "вошли в явное противоречие с объективной действительностью" (Анисимов Д. Законно? Да. А справедливо ли?//Рос, юстиция. 1994. № 6. С. 1).

Очень важно и закономерно, что проблема вполне адекватно осознается именно как проблема правосудия, именно здесь обнаруживается несовпаде­ние права и закона, причем это несовпадение всегда носит частный харак­тер, оно всегда обнаруживается применительно к конкретному случаю и по­тому не может быть разрешено раз и навсегда в обшсм виде.

^J При спокойном течении дел стимулом к ревизии законов служат част­ные нужды и отдельные противоречия внутри сложившемся системы права.

⁴ А. Эрделевский отмечает параллельные различия в "судейском мента­литете" в разных системах- Если английские и американские судьи далекиоткатегоричности, склонны к сомнениям, колебаниям, окоторых они прямо пишут в своих решениях, носящих характер рассуждения, то у германских, а также и российских их коллег "подобноене наблюдается" (Э{м)елевский А. Моральный вред в прапе Франции // Хозяйство и право. 1948. № 5. С. 107).

Мне, конечно, ближе понимание права как предшествую­щего закону явления, его причины, а не следствия-

Прн известной потаенности, "мистериозности" собствен­ности, скупости ее определений законом иной подход в изуче­нии собственности едва ли мог бы достичь каких-либо серьез­ных результатов.

В вопросах генезиса собственности мне придется касаться некоторых теорий ее происхождения. Таких теорий можно было бы найти, учитывая оттенки, немало, но эта задача в книге не ставилась. Впрочем, следуя Цицерону, полагавшему, что соб­ственность может возникнуть не по природе, а из оккупации, или победы, или по договору, или жребию, получаем все же тройственный вариант генезиса, полагая за оккупацией смысл трудового освоения, за победой — насильственный захват, а за договором — производные, "меновые" основания. (Жребий был применим в общей собственности, уже, следовательно, воз­никшей.)

Действительно, в обоснование своего права на вещь, в ко­нечном счете, можно привести либо приобретение вещи от другого лица, либо ее изготовление собственным трудом, либо, наконец, захват силой. Другие известные основания (находка, оккупация и пр.) по своему смыслу тяготеют к: одному из ука­занных, оставаясь вместе с тем преимущественно случайны­ми, поэтому они не могут дать надежной почвы для понима­ния сути собственности.

В дальнейшем будут чаще всего упоминаться, впрочем без деталей, трудовая теория, идущая от Дж. Локка, и меновая в интерпретации Гегеля. Генезису собственности из захвата по­священа отдельная глава-Происхождение права собственности непосредственно или даже опосредованно из базиса по изложенным причинам обсу­ждаться не будет.

Глава 1

Превратности метода

Отказ от доктрины отмирания права, всегда ставившей наше правоведение в двусмысленное положение, не привел, как вы­яснилось, к полному торжеству права и правового менталитета. Пренебрежение правом (правовой нигилизм), культ насилия нисколько не ослабли, а, утратив свою идеологию отмирания, несущественности права в "преобразовании общества" и со­средоточившись в подсознании, психолсегии, даже укрепились, став недоступными критике, основанной на логических аргу­ментах'.

Поэтому любое правовое исследование вынуждено всту­пать в неявную обычно полемику о ценности самого права, В условиях бесспорно существующего у нас глобального рас­кола сознания право², конечно, ассоциируется с тем нача­лом, которое представлено как рациональность, активность, ответственность, приобретательство, универсальность, аб-

' Приведем наблюдения социолога: "Здешняя колхозно-хозяйственная жизнь замешана на нерациональности, на лукавстве, на ненормальной тру­довой отваге, которая на поверку лишь средство для веселен казачьей пи-•рушки или каких-то "левых" льгот. Хозяйственная жизнь на Кубани —• толь­ко ли здесь?! — основана на причудливой морально-аморальной экономике, на комбинации совести и бессовестности, Крестьянин чужой всему: рацио­нальности. демократии, рынку, писаной законности, 'правилам среднеста­тистической цивилизованности" (Виногродский В.Г. Колхоз и крестьянский двор//Знание-сила, 1996. № 10. С. 17).

² В этомсмысле право не может отождествляться с юриспруденциейи тем более сюристами. Само собойразумеется, что идеология и практика, обслуживавшие неправовос законодательство и представленные соответст­вующими специалистами, часто достаточно квалифицированными, приво­дят к возникновению антипраиовой позиции и среди юристов.Иными слова­ми, раскол проходит не толькочерез сердце поэта, но и через юридический корпус.

страктность и индивидуализм' и противостоит иррациональ­ному, праздному, безответственному, расточительному, кон­кретному и неформальному, коллективному, консерватив­ному началу².

Свой пафос это второе начало черпает прежде всего в весь­ма мифологизированном манихейском³ представлении о товар­ности-Дискуссии о содержании и перспективах рынка, или, при идеологическом обострении, капитализма, сегодня совершен­но бессмысленны как в связи с обнаружившейся неопределен­ностью этого понятия, так и потому, что эти дискуссии обыч­но бывают бесплодными из-за отказа от логики одной, а иногда и обеих сторон.

Но дело не в этом. Право отнюдь не синоним и даже не порождение капитализма. Достаточно напомнить, что класси­ческое право — продукт римской (античной) цивилизации, гораздо более архаичной, чем даже большинство современных традиционалистских обществ.

Причем такая характерная черта права, как его рационализм, скорее была ослаблена капитализмом. "Рационализация частно­го права, например, если понимать под этим упрощение юри­дических понятий и расчленение юридического материала, дос^-тигла своей высшей формы в римском праве поздней античности и была наименее развитой в ряде достигших высшей экономи­ческой рационализации стран, в частности в Англии'⁴.

* Ср.: "Мощный дух легальности,Трезвости и уверенности в своей пра­воте, который был свойствен мирской аскезе протестантизма" (Вебер М. Про­тестантская этика и дух капитализма //Избранные произведения. М.: Про­гресс, 1990.. С. 192). В своей знаменитой работеМ. Вебер выводит дух аскетического энергичного капитализма из протестантского сознания, про­тивопоставляяему "традиционное" (архаичное),в том числе католическое, сознание.

Н.А. Бердяев отмечает, что "в протестантском восстании личности и ут­верждении свободы зачался новый человек, человек новой истории" (при том, что "протестантизм в начале своем был мистичен") (Бердяев Н.А. Фило­софия свободы. Смысл творчества. *М., 1989. С. J66).

' Хотя с этими качествами и свойствами связаны устойчивые ассоциа­ции, и о них постоянно ведется полемика, в этом контексте им не дается никакой этической оценки, тем более что оба начала, хотя и в разных соот­ношениях, присуши сознанию каждого из нас.