Иск был судом удовлетворен по следующимоснованиям. С подписанием10 октября 1992 г. акта о передачемельницы от

кооператива АКХ "Орал" стал открыто владеть спорной мель­ницей как своим собственным имуществом, т.е. истец на конец 1992 г. являлся "владельцем на себя". Последующий договор купли-продажи мельницы ответчику был судом отвергнут, так как "решение указанного вопроса без участия лица, на балансе которого находится мельница, противоречит ст. 50, 54' Основ гражданского законодательства"².

Конечный вывод суда: "Истец является лицом, владеющим спорной мельницей как своим собственным имуществом, в то время как ответчик не имеет надлежащего права владения, соб­ственности на указанное имущество, в свя^н с чем требования истца подлежат удовлетворению в соответствии с ч. 3 ст. 50 Ос­нов гражданского законодательства".

Налицо одна из первых попыток применения норм о при-обретательной давности (сейчас вместо ст. 50 Основ граждан­ского законодательства действует ст. 234 ГК РФ), в соответст­вии с которой лицо, без законных оснований завладевшее имуществом, в том случае, если оно добросовестно, открыто и непрерывно будет владеть как своим собственным недвижи­мым имуществом в течение 15 лет, а движимым — 5 лет, при­обретает право собственности на это имущество. До истечения приобретательной давности владелец вещи имеет определен­ную защиту своего владения.

Возражения против решения осложнены необходимостью дать оценку акту приема-передачи мельницы. Сам по себе этот акт не порождает перехода права собственности и какого-либо другого права на вещь. Не возникают права и из фактической передачи вещи. Эти действия порождают право, если они ис­полняются в силу договора (ст. 223 ГК РФ) или по иному ос­нованию (например, по судебному решению). Предположим все же, что упомянутый акт был совершен в силу какого-то

' Ссылка на ст. 54 Основ (ст, 301 ГК) свидетельствует о не вполне четком понимании сути приобретательной давности. В ст. 54 Основ речь идет только о титульных (законных) владельцах. А в л. 3 ст. 50 Основ говорится о добросове­стном незаконном владельце. Иными словами, налицо не дополнение, а про­тивопоставление двух норм.

* На самом деле здесьесть, конечно; проблема, но судне смог ееадек­ватно сформулировать: речь должна идти не столько о действительности ку­пли-продажи (ведь даженичтожность сделки не исключает защиты приобре­тателя),сколько о том, могла липерейти собственность по' купле-продаже при отсутствии владения у продавца, а значит, о том, укого было владение. Ссылка наст. 50, 54Основ здесьне проясняет ситуацию,если только не понимать еев том смысле, что, указав на сторону в винднкационном про­цессе,мы находим темсамым владельца.Но ведьименно вопрос о владениии является предметомспора, а значит, такая ссылка неможет быть сделана до разрешения дела.

основания (сделки и др.), исходящего от имени кооператива. Поскольку кооператив заведомо не был собственником, а вла-» дел мельницей на праве аренды (и если договор аренды со­мнителен — такой мотив звучит в решении суда, — то владел без всякого основания), постольку любое такое основание не порождало права собственности приобретателя, а влекло лишь возникновение незаконного владения (в этом смысле суд вер­но среагировал на ситуацию, обратившись именно к п. 3 ст. 50 Основ (ст. 234 ГК РФ)).

Получается ли защита в таком случае? Ответ и тогда оказы­вается отрицательным. Во-первых, какуфе отмечалось, защита (в данном случае — истребование вещи) возможна лишь при наличии факта владения. А в нашем случае АКХ "Орал" нико­гда ранее не владела мельницей. Подписание акта без фактиче­ской передачи еще не создает владения. Преемство владения от кооператива могло возникнуть лишь в случае его преобразова­ния, но ассоциация — это такое юридическое лицо, которое может возникнуть только путем объединения учредителей (кре­стьянских хозяйств). Во-вторых, защита по ст. 234 ГК возможна лишь против третьих лиц, но не допускается против собствен­ника и законных владельцев. В данном случае ответчик ссылал­ся на договор купли-продажи спорного имущества. Без анну­лирования этого договора защита в порядке ст. 234 ГК против собственника невозможна.

Решением суда слабо затронуты иные важные реквизиты приобретательной давности — добросовестность завладения ве­щью и правомерность основания. Эти стороны приобретатель­ной давности нужно обсудить более подробно, но предвари­тельно есть смысл остановиться на общем значении института в сложившейся ситуации. Отмеченное еще А.В. Бенедиктовым отсутствие в нашем праве владельческой (посессорной) защи­ты, имеющейся, по словам И. Покровского, "во всяком куль­турном обществе"', едва ли можно считать большимуспехом, и в любом случае оно не может не накладывать отпечаток на функционирование вещных прав в целом.

Например, в описанной выше ситуации разделения владе­ния и собственности вещью, возникшей вследствие утраты соб­ственником возможности вернуть себе владение, владелец ли­шен легальных средств защиты своей позиции. В то же время собственник, добившись возврата вещи любым образом, в том числе и нелегальным, вплоть до насильственных действий,

Покровский И.А.История римского права. Пг., 1918. С. 266.

вполне восстанавливает всю полноту своих прав .без каких-либо частно-правовых последствий'.

После этого неудивительно, что и несобственник, добыв любым образом владение от незаконного владельца, также не подвержен воздействию любых частноправовых средств ответ­ной защиты за неимением таковых. Трудно не признать, что такой порядок едва ли отвечает нуждам гражданского оборота, да и соображениям простой справедливости, которые в этом случае вполне согласны с не всегда моральным оборотом.

В создавшихся условиях защита владения, если признать все же ее уместность, может строиться лишьиа почве приобрета-тельной давности. Прямой аналогии с бонитарной собственно­стью все же не возникает (хотя параллели, конечно, напраши­ваются): во-первых, нет нужды вводить фикцию истечения срока давности, а во-вторых, даже защищенное таким образом вла­дение не становится правом.

Задача облегчается тем, что владельческая защита владения для давности от третьих лиц может не потребовать полного обоснования, если только спор не возник с собственником или законным владельцем. Ввиду практической важности этого момента уточним, о чем идет речь.

Предположим, что владелец без основания (например, по­лучивший вещь от лица, не имевшего права ее отчуждать) столкнулся с посягательствами на вещь или утратил вещь, при­чем нарушитель его владения также не может сослаться на ка­кой-либо титул. В этом случае владелец заявляет, что он владел для давности и на основании ст. 234 ГК требует защитить его владение или истребует вещь от третьего лица. Поскольку пред­метом спора не является признание права собственности в силу истечения приобретательной давности, истец должен доказы­вать не весь юридический состав, предусмотренный законом, а лишь факт владения и обстоятельства его нарушения. Прежде всего, конечно, не должна доказываться добросовестность, ведь если исходить из обратного, то придется признать необходи­мость доказывания всех обстоятельств приобретения, без вы-

' Ведь в нашем законодательстве отсутствуют владельческие средства за­шиты, которые позволили В.М. Хвостову применительно к римскому праву заявить: "Лицо, самоуправно отнявшее свою вещь у владельца, теряет право собственности на эту вещь в пользу владельца" (Хвоснюв В.М. Указ, соч. С. 243). Впрочем, имеется а виду постклассическое право. Для классики точнее было бы сказать, что собственник, отобравший вещь у владельца, утрачивает эту вещь в пользу владельца, как только будет развернута преторская зашита посредством интердиктов.

яснения которых трудно судить о доброй совести, а это по сути делаприравнивает защиту к петиторной.

Между тем есть основания говорить, что доказывания доб­росовестности, поскольку речь идет о защите только владе­ния, не требуется уже в силу общей презумпции добросовест­ности: ведь "недобросовестность никогда не предполагается"', это правило, конечно, соблюдается и для приобретательной давности: "наличность bona fides узукапиент не обязан доказы­вать особо; она предполагается, пока не будет доказано про­тивное"²; "особого доказательства добросовестности не требу­ется, и, так как она в человеческом обо^рте составляет правило, она предполагается, пока не доказана недобросовестность"³.

Впрочем, применительно к виндикации по ГК РСФСР ВЛ. Дозорцев, отмечая, что "существует взгляд, в соответст­вии с которым действует презумпция добросовестности при­обретателя вещи", не соглашался с этим подходом, так как "такая презумпция предполагает существование лица, на ко­тором лежит бремя опровержения этой презумпции. Таким ли­цом может быть только истец, собственник веши, который за­частую не располагает и не может располагать никакими данными о способе и об условиях приобретения вещи ответчи­ком. Напротив, ответчик располагает необходимыми данными. Поэтому обстоятельствам рассматриваемого иска соответству­ет противоположная презумпция. Бремя доказывания своей доб­росовестности лежит на владельце, приобретателе вещи"⁴. Здесь можно заметить только процессуальное понимание презумп­ции, хотя она является скорее материально-правовой, а такие презумпции "не всегда напрямую связаны с распределением бремени доказывания*'⁵.

Не углубляясь далее в суть этой позиции⁶, заметим, что в нашу ситуацию она не вносит изменений, так как даже упразд­нение презумпции добросовестности владения против собствен­ника, если его все же допустить, не исключает владельческой

' ШершеневичГ.Ф.Торговое право. С. 261.

^I Хвостов В.М. Указ. соч. С. 254.Автор ссылаетсятакже на Виндшейда.

³ Дернбуре Г. Указ. соч. С. 135.

⁴ Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. М„ 1982. С. 192. ³ Веденеев Е.Ю. Роль презумпций в гражданском праве, арбитражном и гражданском судопроизводстве // Государство и право. 1998- № 2. С. 44.

^II Возражения могут состоять, а частности, в том, что обсуждение добро­совестности на почве отсуждения вещи от покупателя (ведь купля-продажа — наиболее уместная гипотеза), который в силу ст. 462 ГК постарается привлечь в дело продавца, неизбежно приведет к тому, что главное бремя доказывания окажется именнона продавце, который не только является наиболее осведом­ленным лицом, но и несет наибольшую ответственность в случае эвикцин.

9—3191 257

защиты против третьих лиц без доказывания добросовестности на почве ст. 234 ГК РФ именно потому, ;что она и> невозможна против собственника. Эта презумпция добросовестности, стало быть, презумпция оборота, а ее сила обнаруживается в отноше­нии любого третьего лица,

Презумпция добросовестности приобретения тесно грани­чит с вырастающей из презумпции собственностью, что выра­жено известным положением французского права: "По отно­шению к движимостям владение равносильно правооснованию" (ст. 2279 ФГК)'. Находясь под влиянием этой идеи, русское право также склонялось к тому, что "селу движимость посту­пила от собственника в постороннее владение не вследствие кражи или иного преступления, то собственник, утративший владение, не вправе требовать отобрания вещи от владельца, не имеющего права собственности, если он приобрел ее доб­росовестно", а это приводите "презумпции права собственно­сти в пользу владеющего, которая допускает и опровержение"².

На этой почве значительно сглаживаются, особенно в прак­тическом отношении, проблемы приобретения движимых ве­щей от несобственника добросовестным приобретателем. Од­новременно намечается и путь законодательной эволюции приобретательной давности для движимостей в сторону ее со­кращения, возможно и до одного мгновения, как это сделано в ГГУ³.

Возвращаясь к защите владения, когда оно не стало собст­венностью, отметим, что даже если впоследствии истец не смо­жет получить собственности на вещь, защита владения тем не менее возможна, поскольку норма п. 2 ст. 234 ГК, предоставляя защиту владельцу "до приобретения права собственности", не увязывает эту защиту с одновременным решением вопроса о собственности (например, путем введения условия: "при на-

' См.: Черепахи»£.£.Юридическая природа и обоснование приобрете­нияправа собственности от неуправомочснного отчужаателя, С. 71.

² Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 162—163. ¹ Соответствуюшис нормы имеются в праве Франции, Англии, США (Гражданское и тортовое право капиталистических стран. 3-е изд. / Отв. ред. Е.А. Васильев. М., 1993. С. 322), Аналогично решен вопрос для добросовестно­го приобретения движимостей и шведским правом (см. Хостад Т. Право соб­ственности на движимое имущество // Введение в шведское право / Отв. ред. Б.С. Крылов. М., 1986. С. 276). Наконец, норма сходного значения была закре­плена в ст. 183 ГК РСФСР 1922 г.

личии оснований для приобретения права собствеишюсти..." — или иным. аналогичным способом). Соответственно .решение суда, давшего защиту такому владению, не имеет преюдици­альной силы для возможного спора о собственности на вещы

Разумеется, возможно иное, более узкое толкование нор­мы п. 2 ст. 234 ГК, тем более что презумпция добросовестности с трудом признается на практике'. Но в этом случае окажется, что обширная сфера вещных отношений, связанных с владе­нием без основания, окажется без частноправовой защиты и регулирования.

Кроме того, такое узкое понимание защиты вступает в про­тиворечие с основаниями предоставления иска по ст. 234 ГК:

ведь если защищается лишь будущее право — а только такое основание тогда и остается, — то исчезает наличный, сего­дняшний объект защиты. Но ведь защите подлежат только дей­ствительные, уже существующие ценности. Тогда также утра­чиваются и игнорируются такие традиционные мотивы защиты владения, как гражданский мир, противодействие насилию, защита добросовестного приобретателя/хотя нет никаких ос­нований полагать, что законодатель намерен вытеснять такие правовые ценности, как противостояние насилию или защита оборота.

Напомним, что классическое право понимало владение независимо от его правомерности, "как подлежащую уваже­нию со стороны всех граждан фактическую связь индивида с вещью", имеющую глубокое гуманистическое значение, оце­ниваемое И. Покровским как "кульминационный пункт идеи личности"²,

' См., напр.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N» б, С. 64—65;

Верное по существу утверждение:"Участник гражданского правоотношения признается добросовестным,в доказывать его недобросовестность должен тот, кто с такими действиями связывает определенные юридические последствия. Это подтверждаетсяи существующей судебной практикой" (см.:Веденеев Е.Ю. Роль презумпций в гражданском праве, арбитражном и гражданском судопро­изводстве. С. 45) —не подлежитсомнению, крометолько уверенности автора в том, чтопрезумпция добросовестностиуже принята судами.

Иногда высказываемое суждение,что проблемы презумпции добросо­вестностиприобретателя вообщенет, таккак оназакреплена законом (ч. 3ст. Ю ГК РФ), к сожалению, не вполне корректно. Ведьэта норма буквально гово­рит о защитегражданских прав, а фактический владелец,в том числеи ведущий владение для давности,не имеет права гражданского;объектом за­щиты являетсяименно незаконное владение.Соответственно ст. 10ГК может применяться лишькак свидетельствообщего подхода законодателя к добро­совестностиучастников оборота, но не как норма прямого действия при защите незаконного владения.

¹ ПокровскийИ.А. Основныепроблемы гражданскогоправа. М-,1998. С. 228.

По соображениям исторического плана изложенный под­ход мог бы, кажется, вызвать возражения, основанные «а том, что происходит смешение разных видов владения: posseSsio ad interdicta (владение, имеющее интердиктную защиту, но не позволяющее приобретение по давности) и possessio ad usuca-pionem (защищенное не только интердиктами, но и петнтор-ным иском и ведущее к приобретению по давности). Однако случаи possessio ad interdicta известны и ограничены перечнем:

это наследственное владение арендованным участком, прекар-ное владение до востребования, владение залогового кредито­ра и владение секвестром спорной вещьюду разрешения спора о ней'. При казуистическом характере выведения этого поня­тия очевидно, что оно может быть определено и как такой вид владения, который лишен признаков possessio ad usucapionem.

Теперь, учитывая, что нашей системе права из указанных видов possessio ad interdicta прекарное владение неизвестно, а прочие виды, являясь титульным владением, снабжены вин-дикационной защитой, мы можем не только утверждать, что противопоставление possessio ad usucapionem и ad interdicta в нашем праве лишено смысла, но и, напротив, найти здесь до­полнительные аргументы в пользу предлагаемой нами конст­рукции, если обратить внимание на очевидную тенденцию снаб­жения ординарной виндикационной защитой любого законного (титульного) владения, которое не может рассматриваться как владение для давности.

Для определения сферы применения приобретательной дав­ности мы должны учесть состояние нашего законодательства в сфере регулирования владения.

Во-первых, закон, как известно, исключает посессорную защиту, во-вторых^ несмотря на воспринятую доктриной в пред­шествующий период идею приобретения собственности доб­росовестным приобретателем, эта норма не нашла места в Гра­жданском кодексе РФ, а здесь возможно только нормативное решение, в-третьих, введение регистрационного порядка воз­никновения прав на недвижимость не приобрело и пока, ви­димо, не может приобрести свойств исключительности, по­зволяющих полностью упразднить юридическое значение передачи (традиции) и владения этим имуществом². Пока эти

' Дождев Д.В.Основание зашиты владения вримском праве- С. 4, ² Сохранение юридического значения традиции и владения вытекает как из известных условий ст.556 и 551 ГК. РФ, так и из — и это еще важнее --возможности приобретения по давности (а значит, ивозможности добросо­вестногоприобретения) недвижимости.

обстоятельства сохраняются, приобретательная давность в силу необходимости;.будет 'охватывать боле^широкую сферу отно­шений,чем это;ей предпясаном чем она имеет в-других право-вых системах. •".•- ^1; ' ••:'•; •..-'-'.-гч ^-..'-..'г,

Оставаясь на почве такого расширенного применения ин-ститута, вернемся к основным чертам приобретательной дав­ности.

Одной из таких черт является'добросовестность владения. Известное классическому праву требование наличия титула владения — романисты, с трудом преодолевая казуистический характер учения о титуле usucapio, обобщййи еговвиде "внеш­него события, которое придает"нашему господству над вещью видимость правомерности"¹, — прямо не указано & ст. 234fKРФ и поэтому должно обсуждаться применительно к добросо-вестности (а также влиять на обсуждение факта, имелось ли владение "для себя"). ^{! 1} '^!'

Наиболее строгое понимание добросовестности сводится к требованию непременного наличия у владельца основательной уверенности, что вещь принадлежит ему на праве собственно­сти. Существует и более умеренное толкование добросовестно­сти как убеждение приобретателя,, что вещь получена им "бе;з неправды"², пусть и не в собственность, но таким образом, что позволяет осуществлять владение "как своим собственным".

Учитывая слабое развитие отношений.собственности в пре­дыдущий период (самым убедительным подтверждением этого является тот общеизвестный факт, что законодательство опри-ватизации, вынужденное в силу своей прагматической направ­ленности ориентироваться не на официальные титулы, а на реальное положение, исходит только из фактической принад­лежности имущества, понимая его в наиболее грубом, нераз­витом смысле, как то, что подлежит инвентаризации) и рет­роспективное действие приобретательной давности, мы должны признать уместность более мягкого толкования добросовестно­сти, не заставляющего владельца углубляться в те достаточно смутные очертания собственности, которые она совсем недав­но имела, не достигнув, впрочем, необходимой определенно­сти до сих пор.

' ДернбургГ.Указ. соч. С. 133.³ Хвостов B.Af. Система римского права. С. 253.

Простоесомнение невредит правомерности владения:по ГГУтребует­ся, чтобы "владелецузнал положительным образом, чтоон не собственник"

(Дернбург Г.Указ. соч. С. 136). , ,

Практически важным обстоятельством является вопрос, достаточно ли добросовестности толысо.в.мйментоавладения' либо она должна сопровождать весь срок владения. Например, предъявление импликационного иска к добросовестному вла­дельцу хотя и влечет отказ в выдаче возмездие приобретенной вещи, но в тоже время означает, что собственником является истец. Следовательно, ответчик, сохраняя владение, уже не может считать себя собственником. Ульпиан считал, что "по­сле litis contestalio все начинают быть недобросовестными вла­дельцами, скорее даже после возбуждения спора"',

Но означает ли это, что добросовестность утрачена? Д;И. Мейер по этому поводу замечает, [Что "есля добросовест­ный владелец чужого имущества извещен о предъявленном к нему собственником иске,'то он с этого момента" не утрачи­вает добросовестности, хотя "со стороны ответственности ста­новится в положение, близкое к положению" недобросовест­ного владельца³.

Мы также склонны считать, что в этом случае добросовест­ность, поскольку речь идет о приобретении по давности⁴, не утрачивается и продолжается течение сроков приобретатель-ной давности хотя бы потому, что ст. 234 ГК не вводит в этом случае перерыва течения срока. Вывод из этих рассуждений:

если владение начато добросовестно, последующие изменения не влекут утраты прав. возникающих из приобретательной дав­ности. В том же плане излагает условия приобретения по давно­сти В.М- Хвостов: "Наличность bona fides требуется в момент приобретения владения; при приобретении вещи на основа­нии купли-продажи она требуется и в момент заключения ку­пли-продажи, и в момент traditio вещи. Потеря bona fides в по-

^! Учитывая, что при возможности виндикации срок приобретательной давности начинается после истечения исковой давности по виндикации (п. 4 ст. 234 ГК), момент завладсния на несколько лет опережает момент начала течения приобретательной давности. Возникающий в связи с этим вопрос, не следует ли определять добросовестность на момент начала течения приоб­ретательной давности, разрешается, па наш взгляд, в пользу все же момента завладения.

^Дигссты. Указ. изд. С. 122.

- Л. Пстражицкий замечал, что "мнение римских юристов, согласно кото­рому всякий добросовестный владелец превращается с момента litis contesta-tio в malae lidei possessor... общеизвестно", чтобы его особо доказывать. Но male fides нельзя трактовать в нравственном смысле как что-то предосуди­тельное (Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точки зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1902. С. 122 и ел.).

³ МейерД.И. Русское гражданское право. 4.1- С, 268.

* В прочих отношениях, например в части права на плоды и доходы, добросовестности, конечно, уже нет.

следующее время не вредит приобретению по давности"'. В ос­нове такого суждения- лежит известное правило, сформулиро­ванное средневековыми юристами, опиравшимися на широко разделяемое мнение Сабина: "Последующая недобросовестность не вредит правильно начатой usucapio"². '

Противоположное решение будет означать, что резко рас­ширится сфера незаконного владения без перелепив его лега­лизации, потому что, во-первых, труднее будет обосновать не­прерывную добросовестность в течение ряда лет и, во-вторых, последующая утрата убеждения в правильности приобретения означает, что вещь тем самым навесила выбывает из оборота. Однако если владелец убедился, что приобрел вещь без осно­ваний, то определенные последствия, кажется, все же должны наступить. Прежде всего имеются в виду права на получаемые от вещи плоды и доходы³.

* * * •. • . :

Определенная специфика передачи прав по ценным бума­гам требует затронуть и этот вопрос.

Не претендуя на окончательное решение проблем, вызван­ных введением в закон такого достаточно спорного объекта, как бездокументарная ценная бумага, мы можем лишь заме­тить, что дальнейшее изложение затрагивает их постольку, поскольку признается распространение на них режима ценной бумаги. Если же согласиться с достаточно обоснованным мне­нием Е.А. Суханова о том, что бездокументарных акций как ценных бумаг не существует, а их оборот подчиняется прави­лам о цессии⁴, то соответственно и вся проблема перемещает­ся из сферы вещного права в обязательственное.

' Хвостов В.М, Указ. соч. С. 254. ^lДoждeвД.B.Римское частное право- С- 369-

³ Этому вопросупосвящена отдельнаяглава книги.

⁴ Суханов Е.А. Акционерные общества и другиеюридические лииа в новом гражданском законодательстве //Хозяйство и право. 1997. № 1. С. 94—95.

Этот взгляд можетбыть поддержан с позиций теории владения,как егопонималГ.Ф. Шершеневич: "Объектом владенияне могут бытьименные ак­ции, потому что этоне веши, а наше законодательство не знает владения правами (possessio juris)"{Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданскогоправа- С. 156).

А. Трофименкотакже замечает, что "бездокументарные ценныебумаги не могут являтьсяобъектами права собственности", причем это суждение представлено,им как выводкз анализа судебной практики (Трофименко А. Споры о ценных бумагах //Рос. юстиция- 1998. № 6. С. 27). Судебнаяпрактика, однако, как видно из дальнейшего изложения, не всегдадает основания для такого вывода.

В практике все чаще возникают случаи, когда акции, полу­ченные по сделке, признанной впоследствии недействитель­ной,уже проданы третьим лицам, выступающим как добросо­вестные приобретатели. Чисто техническое обстоятельство, увязывающее право на акцию с записью в реестре, может соз­дать впечатление, что аннулирование этой записи, совершен­ное одновременно с признанием сделки недействительной, ав­томатически возвращает истцу не только собственность, но и владение. Мы не затрагиваем достаточно сложного вопроса о возможности оспариваиия записи в реестре по тем же основа­ниям, что и сделки распоряжения акциями — а это отнюдь не очевидно, — но должны заметить, что допущенное отклоне­ние от нормальной, бумажной формы акции в любом случае не может толковаться в том смысле, что акции, пока они счи­таются ценными бумагами, давали быих владельцам — а утра­та вещественной формы затрагивает прежде всего именно вла­дение как вещественную сторону любого имущественного права — меньше прав,чем они имели бы при другой законной форме существования акции. Такой подход в принципе отвер­гает возможность обсуждения вопроса об утрате и соответст­венно о возврате владения посредством аннулирования записи в реестре или любым иным образом, без применения установ­ленных законом средств защиты владения — прежде всего вин­дикации. Если же признать, что беэдокументарные акции не относятся к вещам, то естественным следствием станет, как уже говорилось, выведение всей проблемы за пределы вещно­го права, а это, в частности, означает, что "заявление винди-

Интересно сравнить с ситуацией по Общему закону штата Делавэр о корпорациях, тем более чтосама конструкциябездокументарной акции име­ет некоторые предпосылки,восходящие именно к этой системеправа: «Суд отменил теорию Общего права о нематериальномхарактере акций,который исключает возможности их идентифицировать.По законодательству Делавэ-ра,акции корпорации являются не только "личным имуществом, но и та­ким имуществом, которое может быть идентифицировано, арестовано и реа­лизовано для оплаты долгов собственника", причем Единый Торговый кодекспредусматривает,что "передача документарных ценных бумаг происходит тогда, когда приобретатель бумаги становится обладателемакции; бездоку­ментарные акции должны признаваться переданными с моментаих регист­рации"» (Ботлер У.Э. Основные черты российского открытого акционерногообществаи американской корпорации // Государствои право. 1998. № 7. С. 80—81). Можно напомнить, что американское право допускает собствен­ность на нематериальные объекты, в том числе обязательства. У. Батлер обра­щаетвнимание нато, что акции отнесены к числу материальныхобъектов, причем природа акции не ставится взависимость от формы, а "сертификат акции не является акцией как таковой; это лишь доказательство существова­ния акции", которая приобретается посредствомкупли-продажи (тамже).

кационного иска в отношении бездокументарных ценных бу­маг является ошибочным"¹.

После сделанных оговорок, касающихся бездокументарных ценных бумаг,мы можем обратиться к вещному' аспекту про­блемы и попытаться выяснить, кому до истечения срока приоб-ретательной давности принадлежат права по неправомерно от­чужденной акции (тот факт, что подавляющее, число акций обращается в бездокументарной форме, снижает практическую остроту проблемы, но никак не позволяет вовсе обойти ее). С одной стороны, номинальный собственник имеет эти права, но не может их осуществить без владения, так как в силу ст. 142 ГК РФ осуществление прав по ценнойГбумаге возможно только при ее предъявлении. С другой стороны, владелец не приобрета­ет никаких прав в силу факта владения, кроме ограниченной вещной защиты. Практически эта проблема выходит за рамки только добросовестного владения, основанного на отказе в вин­дикации, так как в силу презумпции добросовестности всякого владения рассматриваемая ситуация возникает каждый раз, ко­гда обнаруживается неправомерность отчуждения акций.

Здесь возможны три решения. Первое состоит в том, что номинальный собственник сохраняет все права и может их реа­лизовать без предъявления акции. Такое решение невозможно без прямого указания закона, которого нет и которое кажется недопустимым потому, что полностью перевернуло бы систе­му вешных прав и вступило бы в прямое противоречие с поня­тием добросовестного приобретения имущества и связанными с ним ограничениями виндикации, которые, в свою очередь, вытекают из нужд оборота. Если иметь в виду свойственную современному праву тенденцию защиты оборота, то больше оснований ожидать противоположного решения, т.е. в пользу добросовестного приобретателя.

Второе решение выразилось бы в том, что все незаконно и добросовестно приобретенные акции были бы выведены из оборота, а осуществление по ним всех прав заблокировано до истечения срока приобретательной давности. Этот формально наименее уязвимый путь сопряжен с рядом трудностей. Во-пер­вых, если речь идет о больших пакетах акций, оказывается па­рализованным общество, а это, конечно, не отвечает общим интересам. Во-вторых, такие акции не могут быть зачислены на баланс общества, поскольку этот случай не предусмотрен

¹ Юлдвшбаева Л. Правовая природа бездокументарных ценныхбумаг // Хозяйство и право.1997. № 10. С. 45.

законом, а их нахождение у лица, лишенного возможности ими распорядиться, в том числе участвовать в дополнитель­ной эмиссии, предъявлять акции к выкупу, конвертации и т.д., таит в себе опасность оспаривания любых актов общест­ва, затрагивающих распорядительные права акционера, по мотиву их ущемления. Нетрудно найти случаи и других прак­тических осложнений,

Наконец, третье решение передаст все права владельцу с возложением (или без такового) на него обязательств по воз­мещению некоторых прав (например, дивидендов за срок при-обретательной давности) номинальному, собственнику. Этот вариант, конечно, будет практически наиболее простым и в наибольшей степени отвечать как нуждам оборота, так и инте­ресам акционерного общества. Однако, поскольку речь идет об отношениях с высокой степенью регулирования и формально­сти, практически исключающих применение презумпций, пос­тольку здесь невозможно избежать нормативного решения. Лучше всего решить проблему в Гражданском кодексе, имея в виду радикальное сокращение приобретательной давности для дви-жимостей в целом или ценных бумаг в частности. Менее удач­ным кажется изменение иных законов, например, путем вве­дения паллиатива в виде, скажем, возникающего в силу закона доверительного управления акциями на весь срок давности.

Эта тенденция замечается и в формулировке п. 5.5.1 Поло­жения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденного постановлением Федеральной комиссии по рын­ку ценных бумаг от 16.10.97 г. № 36, предписывающего депози­тарию "принимать все меры, предусмотренные федеральными законами и иными нормативными актами, по защите прав доб­росовестного приобретателя на принадлежащие ему ценные бумаги и недопущению изъятия ценных бумаг у добросовест­ного приобретателя"'.

Обращает на себя внимание явно вещноправовая трактовка ситуации². При том, что, кроме приобретательной давности и

' Экономика и жизнь. 1997. № 50. С. 17.

^] Очевидным образом вешноправовой подход продемонстрировантакже Высшим Арбитражным Судом в делео ничтожности договора о продажеак­ций в процессеприватизации. Судом установлено, что решениео реституции в части возвратаакций не может бытьисполнено, так как акцииуже отчуж­дены третьим лицам,а "внндикационный иск об истребовании имущества от покупателя, которыйприобрел имущество у лица, не имевшего праваегоотчуждать, фондомимущества не заявлялся, всвязи с чем условия изъятияимуществапо указанному основанию, предусмотренные ст. 302ГК, судомнеисследовалисьи не оценивались" (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ.1998. №3. С-34.).

ограничения виндикации, иной защиты добросовестного при­обретателя^ ценных бумаг пока нет, эти продиктованные прак­тическими нуждами формулировки можно, видимо, понимать в смысле объявления практической нужды виных, более отве­чающих оперативности фондового рынка инструментах по за­щите добросовестного приобретателя.

* * *

Вопрос о том, является ли позиция владельца для давно­сти до истечения срока субъективным правом, приобретает непосредственное значение при решении проблемы переда­чи и преемства владения. Конечно, этот вопрос лишь часть более общей дискуссии о понятии владения, которое рас­сматривается и как право, и как факт. Хотя сама оценка вла­дения не связана прямо с наличием или отсутствием посес-сорной защиты, полное ее отсутствие никак не усиливает доводы тех, кто признает владение правом. В этом отноше­нии, кажется, владение для давности, обладая исковой за­щитой, может дать определенные аргументы для признания его правом, если считать обратимым правило: каждое право имеет иск. Но если учесть, что защита сама по себе не пре­вращает владение в право и что владение для давности имеет те же основные черты, что и вообще владение без основа­ния, то вопрос должен решаться все же в рамках теории вла­дения в целом.

Владение для давности непередаваемо по сделке, а при пе­редаче вещи начинается у нового приобретателя снова, "вся­кий сингулярный правопреемник может только начать новую давность"'. Соответственно добросовестность, основание за-владения обсуждаются по личности приобретателя и не могут передаваться. Возможно лишь присоединение срока при право­преемстве (п. 3 ст. 234 ГК)^

В обзорепрактики разрешения споров по сделкам,связанным с разме­щением и обращениемакций, вешнолравовая суть, ratio этого делабылаподчеркнута:"Требование собственника о возвратеакций, предъявленное к добросовестному приобретателю, носит виндикачионный характер"(Вест­ник Высшего Арбитражного СудаРФ. 1998. № 6. С. 86).

При рассмотрении другого спора, связанного с залогом акций,при оценке ключевого для судьбыиска вопросаоб объеме переданных прав такжепри­менялись нормы о собственности, а не о цессии (ВестникВысшего Арбит­ражного СудаРФ. 1998. № I. С. 58—60).