В обшестве каждый акт обмена между людьми — одновременно обмен с природой, как и наоборот — каждый акт обмена с природой означает обмен с людьми

историческую необходимость", которая нуждается в крупных издержках и требует правового оформления этих издержек. Под­чиняясь этим новым формам прогрессисте кого мышления, пра­воведение покатилось под откос юридического позитивизма, а затем и правового нигилизма. Обнаружилась изначальная духов­ная неродственность "естественного права " и религии прогресса. Стало очевидным, что нельзя признавать безусловную значи­мость базисных прав и в то же время исповедовать историцизм, основное юридическое кредо которого гласит: раз это необхо­димо (для прогресса), значит, и правомерно.

Но не следует ли отсюда, что развитое правосознание во­обще не может искать поддержки ни у какой теории историче­ского процесса? Нет, ему созвучна версия открытой истории, которая была впервые обозначена А. де Токвилем, А. Кавуром, А.И. Герценом и получила серьезное обоснование в современ­ной эпистемологии истории.

Будущее, утверждает эта эпистемология, "неустранимо не­определенно и многовариантно, чтобы мы могли следовать какому-либо единственному, теоретически постигнутому по­велению истории"'. \i

Только игнорирование "неустранимой неопределенности и многовариантности будущего" позволяет допустить аннулиро­вание свободы, а этот шаг, чем бы он ни мотивировался, бы­стро приведет к деградации и гибели общества либо путем са­мораспада, либо в результате внешних воздействий, но в любом случае это будет гибель от пренебрежения природой.

К катастрофе ведут поэтому любые попытки отгородиться от природы, избежать ее суровых требований, например снять с себя бремя выбора, риск ошибки.

Если считать бремя выбора (ответственность²) самым тя­желым бременем, централизованная административная эконо­мика кажется избавлением от риска, хотя свои непосредствен-

¹ Соловьев Э.Чтобы мир довремени не превратился в ад:Религия про­грессаи идеал правового государства//Знание—сила. 1995. № 7.С. 20.В назва­нии статьи содержится отсылка кизвестным высказываниям о праве в "Оп­равдании добра"Вл. Соловьева.

¹ Невиновнуюответственность, присущую предпринимательству, мож­но,по-видимому, рассматривать именно как ответственность запринятое решение, за выбор (ошибку при выборе). Последующеевиновное ненадлежа­щее осуществление этого выборапоэтому может толькоусугубить ответст­венность, хотя для самойответственности достаточно ошибкипри принятиирешения, доказательствомчего служит самфакт причинения убытков. В та­ком случаепредпринимательство потому является сферой повышенной от­ветственности,что представляет собой деятельность попринятию свободных(случайных) решений, сопряженных с риском.

ные мотивы она находит в том взгляде, вообще присущем ар­хаичному сознанию и психологии присваивающего хозяйства, что если один обогатился, то другой обязательно столько же утратил. С этих позиций кажется, что после обобщения имуще­ства и отмены частной собственности не только никто не смо­жет обогатиться, но никто и не сможет потерять. Тем самым, как кажется, навсегда изгоняется риск принятия решения. Это обстоятельство, пожалуй, еще более, чем зависть, обеспечи­вает широкую поддержку любого эгалитарного движения. Од­нако централизованная экономика безответственности очень быстро начинает терять, и не только из-за нового расслоения', что само по себе не потеря, а некое распределение, а главное, терять в целом, уступая природе.

Все начинают утрачивать, но никто не обогащается в раз­мере, хотя бы близко сопоставимом с колоссальными потеря-

' Социалистическое расслоение оказалось одновременно и неэффектив­ным, и несправедливым.Но дажепри этом следует отметить, что вообщебезразличий, разделения общество,как и любая система, существоватьне мо­жет. Любая социальная структура — эта таили иная иерархия, неравенство» а общество всегда структурированои этим отличается от толпы. Абсолютное равенство — это, естественно, тепловая смерть, потеря движения (претен^ зки на одинаковое право и одинаковую, свободу должныпривести всех в состояние рабов илинаемников, говорил Фсргюссон). Даже самая, простая, самая формальная иерархия (например, армейскаяили чиновничья) стано­вится мощным источником саморазвития за счет стремления одних поднять­ся, других — удержаться и т.д. ^!. •

Замечательно наблюдение Ф. Броделя:"Все откровенно иерархизирова-ны... любое общество — это разнообразие, множественность; оно делится наперекор самому себе,и это разделение есть, вероятно, самое его сущест­во" (Бродель Ф. Игрыобмена. Материальная цивилизация, экономика и ка­питализм; XV—XVIII вв. Т. 2. М., 1988. С. 4б4,466), Н.Бердяев более категори­чен; "Неравенство есть условиевсякого творческого процесса, всякой созидательной инициативы,всякого подбора элементов, более годных для производства..."; "Хозяйствоесть организм разнокачествснного, иерархиче­ского строения, а не коллектив однокачественного,механически уравнен­ного строения... С принципоморганической иерархичности в хозяйственной жизни неразрывно связанпринцип частной собственности" (Бердяев Н.А. Философия неравенства:Письма к; недругам по социальной философии // Русская философия собственности.СПб., 1993. С. 292. 302).

Социальное расслоениепронизывает общество вовсех направлениях линиями напряжения, которые и организуют все движение общества.

Теперь понятно, что предназначение формального (юридического)ра­венства — не устроениевсеобщей уравнительности (это прописная истина), аснятие всяких ограничений на передвижение любого человекав рамкахсложившейся структуры, т.е.иерархии, с целью усиления жизнеспособности этой иерархии.

Соответственно и административное сопротивление фактически сложив­шейся неодинаковости людей, почти всегда лицемерное, создает лишь сис­тему кривых зеркал, жизнеспособность которой обеспечивается в той мере, в какой содержание не соответствует форме.

ми, несмотря на энергичный розыск и охватывающие все об-¹ щество мифы о спрятанных богатствах. ..,.••

Оказывается, что избавление от рисков оборачивается по­трясающими всю систему невосполнимыми потерями прежде всего во взаимодействии с природой, продолжающей жить по законам случайности, а следовательно, и перебора вариантов, т.е. риска. Конкретные проявления природных потерь хорошо известны — утрата невосполнимых природных ресурсов, бе­зумная растрата энергии (что тесно связано с отказом от соиз­меримости, т.е. товарности), экологические катастрофы и т.д.

Присущие плановой экономике поиски универсальных ор­ганизационных рецептов (вроде, например, АСУ и т.п.), по­стоянные тотальные реорганизации, напоминающие погоню за философским камнем, — это лишь внешние проявления не ( всегда даже осознаваемого мифа жизни без риска» без выбора.

Нежелание рисковать, боязнь частного поражения (взамен которого может быть только поражение общее), пожалуй, глав­ный источник сопротивления рынку.

Чтобы вновь не впасть в утопию, нужно ясно осознавать, что природа готовит гибель любой системе, избегающей рис­ка, выбора, частной свободы,

С позиций современного естествознания товарный обмея как подверженная частным случайностямстихия при всех его недостаткахоказывается не досадным этапом истории, кото­рый нужно как можно скорее, еслипонадобится, то и силой,прекратить,а наиболее соответствующей задачам взаимодей­ствия с природойформой социальногобытия.

Глава 2

Право и рациональность

Освобождение права от экономического детерминизма, равно как от идеологии прогресса, и предоставление самому себе, собственным ценностям, превращение права из средства в цель заставляют переоценить роль основного инструмента, исполь­зуемого на правах заимствования, — логики и соответственно заново взглянуть на рациональность права-

По самым распространенным представлениям, разделяемым И юристами, право — воплощение рациональности. Это убеж­дение редко ставится под сомнение и еще реже подвергается проверке, возможные методы которой, впрочем, сами по себе в этом случае неясны.

Мы, конечно, можем заметить, что право претерпело за­метное упрощение и деградацию, наступившие одновременно с торжеством не знающего границ детерминизма, хотя это пока чисто эмпирическое наблюдение. Вместе с юридическим воз­рождением, начатым с отказом от идеи неизбежного отмира­ния права, усиливается восприятие его как сложногои, глав­ное, живого организма. Но современные представления о жизни далеки от механистических взглядов, позволяющих допускать полное подчинение организма внешней программе, некоему руководящему демиургу. Живой организм и право особенно оказываются подвластными всей своей истории, которая при ближайшем рассмотрении постоянно обнаруживает неизведан­ные пласты, уводящие все дальше от простой причинности. Уже хотя бы поэтому мы должны задуматься о содержании той рациональности, в ореоле которой предстает нам право, тем более что, как нетрудно заметить, само это понятие достаточ­но изменчиво и во всяком случае синтетично, т.е. несводимо к одному компоненту.Но попытки найти приемлемое понятие рационального наталкиваются вместо ожидаемых "чеканных"

у. формулировок на нечто достаточно неопределенное, и это само по себе вызывает изумление.

Например, К. Хюбнер, известный исследователь науки, поставив перед собой задачу выяснить более точное значение понятия "рациональность", начинает с того, что "интуитив­но" (!) с ней связаны представления о познаваемости, обос-новываемости и др. Свои рассуждения он завершает решитель­ным заявлением: "Формы рациональности соответствуют лишь имеющимся интуитивным представлениям, и претензии на точные дефиниции в данном случае не могут быть выдвину­ты"'. Эта ошеломляющая интуитивность рациональности, ка­жется, все же не относится к формальной логике. Впрочем, право (как и любая другая система взглядов, в том числе и миф, что показано и Хюбнером, подчеркивавшим, что "не существует формального различия между мифической и науч­ной моделью объяснения")² опирается на логику с тем предпо­лагаемым 'условием, что при этом логика остается внешним для права. Следует здесь отметить, что в тот момент, когда мы пытаемся отделить рациональность от права, оно должно по­ниматься в виде некоторых, следуя выра^рниюДворкина, "пре­дустановленных принципов, покоящихся в недрах права". Р. Паунд говорит о "неизменной части общей совокупности правовых норм". Наконец, Самонд формулирует эту идею так:

"необходимо,чтобы правоисходило из одной или нескольких главных предпосылок,которые рассматриваютсякак оконча­тельные и авторитетные сами по себе.Иными словами, в каж­дойправовой системенадо отыскать некиеустойчивые прин­ципы, из которыхвытекают все другие,но которые саминенуждаются вобосновании"³. Это понимание права может по­казаться странным лишьна первыйвзгляд. Любому, кто, не •колеблясь, захочет"в двух словах" исчерпать "суть" права, придетсяскоро оставить свои попытки,убедившись, что он попал в ту,как говорит М. Фуко, пограничную,маргинальную ббласть "глубоко архаичных очертаний", где"слова беспрестан­нообретают свою странную силу и возможность оспаривания"⁴.

Возможно, архетипом права должно быть названо правило do ut des ("даю, чтобы ты дал"), заметное в простейших право-

' ХюбнерК.Истина мифа.М.: Республика, 1996. С- 220, 222

-'Там же. С. 245.

* Излагаемые здесь и далее взгляды английских юристов приводятся по изданию: Кросс Р. Прецедент в англииском праве- М.: Юридическая литерату­ра, 1985. С. 50, 167,205.

⁴ Фуко М. Слова и вещи. СПб.: A-cad, 1994. С. 84.

вых отношениях. Но по замечанию М. Вебера, этим именно правилом определяется "повседневная и массовая религиоз­ность всех времен и народов"', что заставляет усомниться в оригинальной юридической принадлежности этого норматива. Можно, далее, привести слова римского классика Ульпиана;

" Предписания права таковы: жить честно, не вредить другому, предоставлять каждому свое". Его, впрочем, можно считать и иным изложением ветхозаветных заповедей (если последние перевести из отрицательной в позитивную форму, хотя с тех­нической точки зрения изложение нормы в виде запрета, а не предписания, как известно, означает более высокую степень свободы и цивилизованности; например, "не убий" можно понимать как суверенность личности, "не укради" — непри­косновенность собственности и т.д.).

Однако все эти, без сомнения, основополагающие истины, очевидно, ускользают от окончательных определений на манер столь ценимой любителями энциклопедических словарей исчер­пывающей классификации (сама идея энциклопедии, т.е. круга (цикла), отражая амбиции века просвещения, оказывается не­приемлемой, когда истина предстает нам не в форме обозримой окружности, в центре которой помещен энциклопедист, но ско­рее в виде растущего дерева, листва и особенно корни которого постоянно уклоняются от грубого инструмента пришельца, спо­собного захватить их, лишь умертвив) и постоянно видоизменя­ются, теряясь в том сумраке, который надежно хранит от нас и иные тайны бытия, Р. Кросс говорит о "сердцевине, обнаружи­ваемой в каждом деле, но она так затенена, что процесс рассеи­вания полумрака сопровождается неизбежными сомнениями"². Мучительное ощущение такого блуждания в недрах права знако­мо каждому просвещенному юристу, и потому так отдает варвар­ством от нетерпеливого энтузиаста, которому "все ясно". Нам остается понимать суть права как некоторую бесспорную данность, в целом не определяемую, но, безусловно, ощущаемую.

Что касается попыток ее определить, то они, по замеча­нию К. Хюбнера, как и вообще "попытки получить разумно абсолютно достоверныеи1 следовательно, конечные истины, не более ценны, чем удар кулаком по столу".

Заметное место, которое занимает в бытие права ощуще­ние, чувство, даже страсть, -— это и свидетельство его подлин-

' Вебер М. Социология религии (типы религиозных сообществ) // Из­бранное. Обрад общества- М-: Юрист, 1994. С. 98.

² Представители американской школы реализма говорят об интуитив­ном судебном отборе, который они считают "истинной сутью зрелой науки о праве" (Кросс Р. Указ. соч. С. 157, 178).

ности, естественности, природиости, ведь именно природа яв­ляется источником чувства. Именно "антропоморфные шлаки", от которых, как утверждал известный математик начала века Д. Гильберт, должна быть очищена любая теория, претендую­щая на научность, оказываются едва ли не более важными, чем логика, для решения наиболее сложных задач.

Без сомнения, есть веские основания прислушаться к сло­вам М. Мамардашвили, сказанным по поводу кантовской фило­софии о "независимости нравственности от знания, автономии нравственности", о том, что "в слове "свобода" мы принимаем нечто, чего, в смысле знания, мы не знаем"'. Учитывая, что и нравственность, и свобода лежат в основе права, мы получаем основания для допущения такой же автономии права,

Формальная логика тем не менее остается необходимым ус­ловием и стороной правоприменения², поскольку "примене­ние закона представляет собой силлогизм, в котором большую посылку составляет юридическая норма, а малою посылкой является данный случай"³. Отсюда можно, однако, заметить внешнее бытие логики по отношению к норме. Это отношение лучше понимается, если обратиться к возникшему в средние века учению об эманации Света; "Когда'же школы Оксфорда стали соперничать с парижскими, основавший их епископ Ро­берт Гроссетест, подобно Сюжеру, провозгласил, что Христос есть Свет, рожденный от Света, что мир есть результат свето­носного излучения и что все человеческое знание есть не что иное, как излияние этого несотворенного Света"⁴. В этих пред-

' Мамардашвили М. Кантианские вариации. М., 1997- С. 55, 58. >²Высказав суждение о независимости нравственности от знания, М, Ма­мардашвили сразу замечает, что "вмире причинных связей есть и им не противоречит автономная сфера нравственности" (МамардашвилиМ, С. 55). Логика, стало быть, может оперировать правом, но не может его создать.

³ ШермечевичГ.Ф,Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 48. Д. И. Менср приводит высказываниеСавиньи, назвавшего деятельность юри­ста "счетом понятиями" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1- М., 1997. С. 62). Здесь совмещены два начала: логическое (счет) и правовое(юри­дические понятия). Спустя несколько десятилетий эту метафору подхватил . И. А. Покровский: "Суд не есть простой счетныйили логический механизм, он также имеетсвой разум и свои убеждения о справедливом и должном" {ПокровскийИ.А.Основные проблемы гражданского права /Вступ. ст. А. Л.Ма­ковского. М., 1998. С. 90).

* Дюби Ж.Европа в средние века. Смоленск: Полиграмма,1994. С. 192. •"В соответствии с этим принципом вниманиеисследователе ii сосредоточи­лось на оптике... Возникла строго обоснованная оптическая геометрия", — отмечает автор.Более подробно эта увлекательнаяпроблема изложена в ра-fcre: Эджертон С. Линейная перспектива изападное сознание: истоки объ-'-вктивного изображения предметного мира в искусстве и науке // Культуры. ЮНЕСКО 1983. №4. С, 104-142.

^—3191 33

ставлениях удалось достичь сочетания ряда, казалось бы, несо­вместимых целей. Во-первых, божественная истина оказалась доступной применению к ней определенных логических про­цедур. Во-вторых, преклонение перед этой истиной и почте­ние к ней предопределило ограничение допустимого обраще­ния с ней, т.е. рассуждения, прямой светоподобной системой аргументов. В-третьих, сама истина при этом оставалась нетро­нутой, неизреченной, целокупной, поскольку, по существо­вавшим представлениям, источник света, излучая, ничего не утрачивал, так как свет считался нематериальным,

Конечно, идея изречения как света, излучения имеет до­христианское происхождение. Уже в архаичном мире "акт про­изношения слов осмыслялся как новое сияние света и преодо­ление мрака, позднее смерти. "Говорить" значило "светить"'.

Этот подход вполнепрослеживается и в истории права. Как заметил Ю- Лотман, закон,поскольку его "ценность определя­етсяне реальным языковым сообщением, а текстовым надсо-обшением, должен бытьнепонятным и подлежатьистолкова­нию". а "природа толкователя (пифия, жрец и т.д.)такова,чтоисключает возможность"каждому" им сделаться"2."Слово не просто произносится, а изрекается, вещается;оно полно высокого значения и доступноне всем, а только владыкам жизни, царям-врачам-ведунам"3.

Это наблюдение, эмпирически, конечно, верное и подтвер­жденное всей историей права, может быть, нуждается в обсу­ждении того, почему праву непременно придавалась форма особого текста, значимость которого сохранялась и после отде­ления права от религии. Вероятно, вытеснение прямого наси­лия, которое всегда остается смыслом и целью права и которое было особенно актуально в архаичную эпоху, не могло не при-в&сти к естественному в то время приданию правовому тексту дополнительной силы, эквивалентной вытесняемому насилию

' Фреыденберг ОМ. Поэтика сюжета и жанра- М., 1997.С, 124.

В развитие изложенного в предыдущей главезаметим, чтовообще в фи­зическом смысле излучение возможно только в неравновесной среде; луч переносит энергию туда, гдеее меньше. Замечательно, чтоархаичное созна­ниесмогло уверенно связатьизлучение с жизнью, а его отсутствие, тепловое равновесие — сосмертью.

⁾ Лотман Ю.М. Текст и функция- Текст как семиотическая проблема // Избранные статьи: В Зт. Т, I. Таллин, 1992. С. 136—137.Отмечено, например, чтоупотребление необыденнойлексики древнего иска могло парализовать волю ответчика к возражениям, воздействуяна его подсознание (ДождевД.В. Римское частное право. М., 1996. С. 91).

' Фрейденберг О. А/.Указ. соч. С. 122.

:я заставляющей подчиняться себе без особых внешних мер (пра­во никогда не может существовать благодаря систематическо­му принуждению вопреки распространенным у нас взглядам на функции и возможности строгих "законов"), которая долж­на была предстать именно в текстовом "надсообщении". Хотя это само по себе не объясняет той невозможности исчерпы­вающей определенности, известной невыразимости основ пра­ва, о которой мы говорим, трудно сомневаться, что здесь — один из источников именно такой формы права.

Это отношение права как истины и логики как способа ее развертывания вполне авторитетно и достаточно крепко утвер­ждено. Можно, например, сослаться на известные правила, со­гласно которым формальные противоречия между нормами права разной силы означают уничтожение нормы более сла­бой; а такие же противоречия между нормами одинаковой силы должны квалифицироваться как пробел, т.е. отсутствие нормы. Однако примиренные здесь начала продолжают оставаться в весьма напряженных отношениях, постоянно вступая в проти­воборство, победа в котором отнюдь не всегда остается за пред­полагаемым носителем истины и ценностей — правом. В те неизбежные моменты, когда ценности должны смениться иными, обнаруживается весь разрушительный потенциал ло­гики, которая, получив заказ на сокрушение, в присущем ей ореоле юной дерзости и уверенности на удивление легко справ­ляется с прежней системой ценностей. Начинается ее сплош­ная рациональная критика, причем обнаруженные противоре­чия вызывают у части аудитории энтузиазм, который служит основанием репутации молодых ниспровергателей'.

В то же время весьма популярной становится идея создания нового правового (или бесправового) устройства на принци­пах разума. Известны попытки сконструировать строго логич­ную систему права, которые обычно предпринимались в рам­ках утопий. Но ни одна из них не оказалась способной к жизни, и сами они при всех различиях имеют общее качество мертвен­ности. Первая масштабная утопия, сформулированная Плато­ном, возможно, имела одним из источников представление о

Оригинальные таланты, поддерживаемые выходящимна сцену юным поколением, наряду с апокрифической"непризнанностью" часто демонст­рируют обусловленныйпревалированием логикисхематический монизм и соответственно одноцветность. Если со временем такаяодноцветность не сме­няется культурно насыщенной многокрасочностыо,детализацией и частно­стями, с успехом посрамляющими логику, возникает почва длянепримирн-, мых догматических схваток, выражающихнередко м столько разныеподходы к праву, сколько столкновение юридической культуры и ееантиподов.

сотворен ности, искусственности права, которое можно заме­тить хотя бы в греческом обычае ежегодно ставить на народном собрании вопрос о том, какие законы следует отменить' (нуж­но заметить, что римскому юридическому гению был присущ противоположный подход; вместе с записью первоначального Закона XII таблиц, оставшегося навсегда единственным Зако­ном, была принята поправка, запрещающая что либо исклю­чать из него. Вероятно, этим можно объяснить и отсутствие у римлян склонности к утопиям).

Искусственность строго рационального права — вещь, оче­видно, небезобидная. Напор и победи тел ьн ость логического подхода с первых же шагов обнаруживают себя в допущении насилия, а затем и в опоре на силу как единственный метод. Это, вообще говоря, представляет парадокс: почему истина, доказанная с непреложностью арифметического правила и пре­тендующая, стало быть, на очевидность², никого не убеждает и почти без промедления вынуждена прибегать к насилию? При этом исчезает главное качество права — преодоление перво­бытного насилия и естественным образом возникает идея не­нужности права, правовогонигилизма и проч.

Этаопасность все времяочень остро ощущаетсяправом по тойпричине, видимо, что мы ещенедалеко ушли от пропасти первобытности, а рецидивы тотального насилия продолжают под­ступать.Поэтому в отношениях права и рациональности наряду с чистотехническимиг-ороблемамздяосаюянно присутствуетзамет­ное напряжение, исходящее от^ивйацвния этойблизко лежащей грани. Соответственно исреди юристов проходитдостаточно за­метноеразделение в зависимостиот готовности перейти этугрань.

М. Вебер заметил, что прецедентное право вообще имеет своей основой мифологические представления, основанные на "форме уподобления"³. Среди основ прецедентного права дей­ствительно можно найти определенные черты мифического сознания, например отказ обсуждать причины и уместность са­мого прецедента. Применительно к прецедентному праву мы можем, однако, отметить, что наряду с отмеченным М. Вебе-ром "эмпиризмом" другой его стороной стало подчеркивание,

' Здесь же.по-видимому, источник саркастического совета Лнтнс<.1)сна, адресованного афинянам, принять специальное постановление и ^чит.пг. ос­лов конями.

^} В этойточке обнаруживаетсянесовпадение логикисо здраиым смыс­лом, главная черта которого — в очевидности, общепризнанности членами данного сообществанекоторых истин, не требующих доказательств (доказы-вание заменяетотсылка к здравому смыслу).

^г Вебер М. Социология религии. С. 84.

уыделение рациональности, некая, следуя терминологии Ю.Лотмана, гилеррациональность, которая со временем при­обрела, однако, совершенно особое содержание, далеко не все­гда сводимое к логике, выступая, впрочем, под именами здра­вого смысла, разумности, ^справедливости. Значительное место в прецедентном праве приобрели поэтому рассуждения судей о разумности, справедливости той или иной нормы. Напротив, в системе права, сознательно установленного законодателем, такие рассуждения, очевидно, неуместны, так как суд, под­вергая проверке закон, в действительности должен говорить о разумности законодателя, поэтому например, во французском кассационном суде "решения обосновываются чрезвычайно ла­конично, а разного рода общие рассуждения запрещены, во всяком случае для всех гражданских судов"'. Это, однако, не означает, что любой судья и любой юрист смогут принять кон­кретное решение, не воссоздав всю цепь рассуждений, начи­ная от самых глубин права, а чтобы сделать рассуждения убе­дительными, им нужно придать внешне рациональную форму.

Поэтому, хотя прецедентное право дает нам больше на­глядного материала, сам процесс рационального обоснования не может иметь принципиальных отличий в разных системах права. Интересно, однако, что именно на базе "эмпирическо­го" права, заставляющего открыто обсуждать свою разумность, стал более заметным важнейший процесс утраты правом стро­гой логичности, что позволило Гегелю сказать о римском пра­ве: "Именно непоследовательность римских юристов и прето­ров следует считать одним из их величайших достоинств" (через сто лет после Гегеля крупнейший немецкий романист М. Казер говорил даже об отсутствии у римских юристов "упорядочен­ной системы, основанной на понятиях¹¹), а М. Веберу отметить неразвитость "рационализации" в праве Англии².

Осторожность, если не скептицизм, относительно увлече­ния логически последовательной аргументацией заметна ввы-сказывании немецкого юриста Кобана: "Не всякая последова­тельность должна быть путеводной звездой. Крайние точки зрения, несмотря на свою последовательность, остаются обычно в области "чистой" теории и не получают отражения а дейст­вующем праве"³.

' Кросс Р. Указ. соч. С. 65.

^г ВеберА/. Протестантская этика и духкапитализма //Избранные произ­ведения. М.: Прогресс, 1990.С, 95.

³ Цит. по: Черепахии Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобре­тенияправа собственности от неуправомоченного отчуждатсля // Уч. зап. Сш;рд-ло1!ского юрид. нн-та. Т. 2. Свердловск, 1947. С. 80.

Р. Кросс начинает изложение главы о судебной аргумента­ции со знаменательного утверждения: метод дедукции и ин­дукции "сам по себе не настолько важен, насколько часто го­ворят об этом", поскольку с одной стороны, "нередко полное соответствие решений доктрине и несомненное мастерство в учете социальных последствий достигаются интуитивно", а с другой — "существует трудность проверки правильности сил­логизма, основанного на применении правовой нормы", а сам "силлогизм строится не только после выяснения фактов дела, но и после разрешения правовых проблем, относящихся к об­ласти применения правовой нормы"', что, по-видимому, весьма снижает эффективность чисто логических приемов. Завершает эти свои рассуждения автор ссылкой на суждение лорда Хэл-сбери: трудно принять способ аргументации, предполагающий, что "будто бы право является не чем иным, как сводом логиче­ских норм, а между тем каждому юристу хорошо известно, что право вообще не всегда отвечает требованиям логики"². Это последнее заявление следовало бы выделить, но ни воля его автора, ни контекст не позволяют его абсолютизировать, по­скольку там же далее отмечается, что логика праву, несмотря на сказанное, не чужда.

Итак, наиболее стабильная из известных новейшей истории правовых систем, которая даже внешне имеет вид могучего, полного сил организма, очень мало зависимого от воли людей, по-видимому, не позволяет рациональности слишком глубоко внедряться в свои основы, в то же время весьма интенсивно используя ее для подсобных целей. На самом деле, как сейчас уже признано, между современным прецедентным и статутным правом нет столь глубоких различий,как это может показаться. Поэтому и нет оснований полагать, что созданное законодате­лем право в противоположность прецедентному — царство ра­циональности, вполне исчерпываемое некоторым, пусть даже большим, количеством логических операций.

Право, как и любая система, существует обязательно в виде некоей иерархии смыслов, истин, норм. По мере движения к основным, базовым нормамих смысл все менее может быть исчерпан, в них все более обнаруживаются архаичные, утра­тившие непосредственную содержательность, но "просвечиваю­щие" пласты, их содержание может быть выражено все мень­шим количеством слов. "Самые обобщенные понятия, относя-

' Кросс Р. Прецедент в английском праве- С. 175—178. ² Там же. С. 188-

щиеся поэтому к наиболее простому ряду, даются без эквива­лентных выражений, на которые могли бы эти понятия разло­жить"'.

А что касается самых главных понятий, то собственных слов уже не находится (может быть, они были только в том первом точном языке, который был утрачен после вавилонского сме­шения), а множество определений (вспоминаю университет­ского преподавателя, который представлял себя как человека, знающего 300 дефиниций права) лишь подчеркивают отсутст­вие одного, и усилия определить недостающее единственное приводит, по выражению Р. Кросса, к "неуклюжему и скучно­му многословию"² (подобно тому, как многословие героев Дос­тоевского подчеркивает невозможность высказать то, что они переживают). Поэтому есть основания присоединиться к скеп­тицизму Шершеневича относительно ценности дефиниций. В любом случае в дефиниции, пожалуй, важна не она сама, а лишь ведущие к ней пути.

Дефиниция, однако, создает комфортную иллюзию завер­шенности, конечности, противостоя открывающейся на пу­тях, ведущих к сокровенным истинам, бездне, к краю которой практикующие юристы обычно не осмеливаются приближать­ся без помощи комментария. "...Задача комментария, — гово­рит М. Фуко, — по существу никогда не может быть выполнена до конца, И все-таки комментарий целиком обращен к зага­дочной, неясно выраженной части, скрывающейся в коммен­тируемой речи: под существующей речью он открывает другую речь, более глубокую и как бы более "изначальную"; именно ее-то комментарий и должен восстановить. Комментарий воз­никает лишь как стремление выявить за читаемым и истолко­вываемым языком глубочайшее значение исходного текста"³. Замечательное свойство живого права состоит в том, что это чарующее движение к истокам нужно совершать постоянно, разбираясь в любом сколько-нибудь сложном конфликте (если только не применяется метод стереотипа, т.е. механического повторения чужого маршрута, возможности чего весьма неве­лики в силу естественного разнообразия жизненных коллизий). Только достижение основ позволяет каждый раз выверить со­ответствие принимаемого решения тому, что не всегда форму­лируется и упоминается. Собственно, применение права сво-лится к тому, чтобы сделать явным сам процесс этого движе-

' Кросс Р. Указ. соч. С. 24.

³ Там же.

³ Фуко Af. Слова и вещи. С. 77.

W

ния или то, что хотят представить как такой процесс (при этом не показываются отброшенные направления, хотя в них не­редко имеется много поучительного). Для этого и привлекают­ся рациональные методы, суть которых в "доказательности", т.е. способности показать, сделать очевидным, явным, в де-монстративности', обнаруживаемой в непосредственном "до­казательном" общении, диалогичности. Пожалуй, верно, что "окончательное решение принимается еще до того, как рассу­ждениям придается форма силлогизма"², причем, выражаясь "кантовскими словами, мнение обычно возникает гораздо бо­лее простым путем, чем то, как оно излагается"³. Задача, ста­ло быть, становится еше более ясной: не прийти к решению,-не найти его, а показать, доказать его, сделать внешне устой­чивым, обосновать, придать ему качество тождества тому, что было предварительно признано как право (этот довод подчер­кивает общее и прецедентному, и статутному праву).

Тем самым предполагается, что решение уже найдено, име­ется⁴, но сам его поиск, происходящий в уже упомянутом по­лумраке неясных ощущений, ускользания истины и сомнений, не может быть ни рассказан, ни показан.

Хюбнер говорит об "итерсубъективности" рациональности, ограничивая тем самым ее роль коммуникацией (сообщением) и верификацией (проверкой истинности).

Одна из главных проблем сводится к тому, что невырази­мость наиболее важных понятий затрудняет строение силло­гизма, в основе которого должно лежать, как известно, тожде­ство (нетождество), что технически чаще всего имеет форму спора об ином названии того же, а в условиях изначальной неопределенности основных понятий это обычно неочевидно

' "Первая аналитика" — о "доказывающей науке", "демонстративной науке" (Микеладзе Э. Основоположениялотки Аристотеля // Аристотель. Соч.: В 4 т. Т, 2. М., Мысль, 1978. С. 8). Конечно, не случайно кодекс логики "Органон" стал венцомгреческой цивилизации, стержнем которой всегда был публичный диспут,диалог, доказывание(показывание), а не основан­наяна тайном, скрытом знании власть.

¹ Кросс Р. Указ. соч. С. 178.

^} МомардашвыяиМ. Указ- соч. С. 39.

⁴ Есть повод привести здесь наблюдение И. Стравинского:"Это должно быть удивительно, но если произведениене закончено мною прежде,чем я начинаю его сочинять, то я испытываю глубочайшиемуки" (См.: И. Стравин­ский—публицист и собеседник/Рел.-сост. В. Варунц. М„ 1988. С. 411). Извест­ны аналогичные высказывания Моцарта и А.Шнитке. Сходство с нашей ситуа­циейможет быть истолковано и вполне тривиально, в том смысле,что применение права —субъективный творческий процесс, и это,конечно, вер­но.Но остается задачаобъективации, и тогда возникает вопрос;что объекти­вируется: процесс творчестваили его результат и какая между ними разница?

к приводит к мукам отождествления', когда "жестокий закон тождеств и различий бесконечно издевается над знаками и по­добиями"²; эти несовпадения в большинстве случаев и состав­ляют истинный источник юридических трудностей.

Существует также проблема выражения правовых доводов в речи, которой, вероятно, не было бы, если бы правовая аргу­ментация полностью исчерпывалась рациональным образом:

"Однако, когда они уже думали, что с помощью своих доводов им удалось отменить этот обычай.. их речь смешалась и то, что они утверждали, обратилось против них", — пишет с торжест­вом средневековый автор³. ,

Все это позволяет понять, что Банальная ситуация юриди­ческих разногласий — не плод недоразумений, но форма бы­тия юриспруденции.

Однако право не только по своей социальной функция, но ипосвоей сути не допускает двухрешений одного спора,или, чтотоже самое, ни одного решения. Именно поэтому поиски немогутзавершиться обнаружением противоречия, неясности, нодолжныдостигнуть единственногорешения. Долженбыть такжеустранениногда обнаруживаемый в обыденном (вообще,скорее, антиправовом) сознании скрытый или явныйупрек в заинтере­сованности юристов в бесконечном затягивании тяжбы. Лорд Хэл-сберисказал поэтому поводу, что "публичные интересы требу­ют,чтобы когда-то наступил конец тяжбе, а этого никогда непроизойдет,если покаждому делу будет возможностьнастаиватьнаповторном обсуждении на том лишьосновании, чтоэто не "обычное дело", чтобы данное утверждениени значило"⁴. Есть определенныеправила процесса, которые действительно проти­водействуютчрезмерному разрастанию дела.Таким образом,пра­во исходит из того,что решение не только всегда есть, но и всегдаможет быть обнаружено в данномместе и в данное время.

Эффективность, внешний характер действия права (в от­личие. например, от религии) требуют, чтобы единственность, правильность решения не только ощущались, но и были ра­ционально продемонстрированы, что возможно лишь внешне логическим образом, поэтому оппозиция правового-логического в этот момент явно не проявляется, но снимается самим ходом

' Эти страданиязнакомы всем;полем, на котором они разворачивают­ся, янляется собственное сознание, "таккак елипственноП категорией соз­нания является тождество" (ФрейденбергО.М. Указ. соч. С. 96).

¹ Фуко М. У каз.соч.С.бЗ.

^} Дюби Ж.Европа в средние века. С- 32. О томже говорит и лорд Райт:

"Слова, разумные и справедливые в одно время,могут стать неверными и вредными вдругое" (Цнт- по:Кросс Р. Указ. соч. С. 38).

¹ КроссР. Указ. соч. С. 11.

рассуждения, в процессе которого предпочтения, в конечном счете предопределяемые культурно¹, в выборе того или иного способа аргументации, сравнений, сопоставлений и проч. и оказываются частным способом примирения данной потенци­ально разрушительной оппозиции, хотя нарастание проблем при применении таких частных рассуждений, являясь, следо­вательно, проявлением глубокого культурного кризиса, может приводить к чувству "несправедливости" права. Если этот кри­зис не имеет структурного характера, примирение достигается за счет осторожно находимого смешения рациональности², с которой увязывается понятие справедливости.

Так, римские юристы,не отступая от строгого права (что, как уже говорилось, былои невозможно), ввели в дополнение кнему понятие справедливости,под которой со временем ста­ли понимать наряду сестественным равенством (aequitas) и защитуволи собственника, и передачу имущества в прекарное пользование³, и недопустимость получения выгоды посредст-

' "Показатели, по которым устанавливаются в пределах какой-либо груп­пы текстов отношения аналогии или эквивалентности, определяются типом культуры. Сходство и несходство, эквивалентность и неэквивалентность, со­поставимость и несопоставимость, восприятие каких-либо двух объектов как не поддающихся сближению или тождественных зависят от типа культурного контекста" (Лопшан Ю.М. Указ. соч. С. 176). К. Хюбнер уточняет: "Процесс обос­нования всегда необходимым образом заканчивается в исторически данном фоне. каковой, в свою очередь, подобным же образом ранее образовался из другой фоновой глубиньГ^Дтобнф К. Указ. соч. С. 233).

² Например, по древнему римскому договору личного займа nexum долж­ник обязывался лично и в случае невозврата займа выдавался в цепях креди­тору, а если кредиторов было несколько, они имели право разделить его между собойпутем физического расчленения. Это строго логическое реше­ние было ужена довольно ранней стадии преодолено. Естественно, более правовое решение, не допускающее деления должника, оказалось менее ло­гичным.

Впрочем, имеются сомнения относительно буквального смысла этой знаменитой нормыXII таблиц, которые, конечно, не могут изменить самого факта вытеснения логикииным — правовым — началом,

Д. Дождев, присоединяясь ктем, кто скептически воспринимает реаль­ную нсполняемость правила о расчленении должника на части, полагает нуж­ным использовать идею 0-М. Фрсйденберг, "которая представила функцио­нированиемифологического сознания в практическом плане как нескончаемое (впоисках самоидентификации) повторение во всех сферах жизни акта рад-рываиия, дележа и съедания зверя-тотема" {Дождев Д.В.Основания зашитывладенияв римском праве. С. 101). Так мы неожиданновновь возвращаемся к уже обозначенной К. Хюбнером идее страстногомифа и бесстрастной логи­ки, от которой ускользает истина.

¹ Передачабез строгого основания имущества в пользование до востребо­вания, предполагающая возвращениеего с минимальными трудностями, по­зволяла получать наибольшую пользуот вещи, которая в ином случае осталась бы без применения.

вом обмана, и предоставление защиты договору, хотя и не вклю­ченному в установленную систему исков, но заключенному с расчетом на добросовестность другой стороны'.

Именно в этом процессе осмотрительного изменения со­держания при сохранений-форм² прежде всего обнаруживает­ся необходимость в профессиональной деятельности юристов, иначе предстающая как таинственно жреческая, позволяю­щей не допустить перехода конфликта в антикультурное рус­ло. История цивилизации показывает, что основы права не меняются ни в случае смещения представлений о справедли­вости или здравом смысле, ни даже при крушении социума. Важнейший урок истории состоит в том, что право одно и оно всегда остается.

Римское частное право /Под ред. И. Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М-. 1948. С. 25.

² Поэтому борьба с формализмом, особенно средиюристов, — свиде­тельство наступившей культурной деградации.

Глава 3

Философия собственности

Хотяправо, безусловно,подчинено рациональному началу, исключая из числа своихоснований откровение (чудо),оно, нужно особо заметить,не может быть представлено в виде сис­темысиллогизмов, строговытекающих один из другого, как многим представляется. Логика,конечно, остается основой юридического мышления, но приэтом онаберет за исходные и принимаемые без доказательствценности (аксиомы), кото­рые лежат воснове всей юридическойиерархии понятий. Ло­гические связи'выступаюткак способ развертывания, конкре­тизацииоснов права и в этом смысленезаменимы.

Можно было бы даже представить право как развернутую на основе базовых ценностей (констант) строгую формально­логическую систему (такие попытки, изобличающие комплекс математической неполноценности, предпринимаются), если бы сами константы не приходили постоянно в столкновение друг с другом. Выход из таких противоречий достигается главным образом с помощью опять же оценки (усмотрения).