См.также.; Diosdi С. Ownership in ancientand preclassical Romanlaw.Buda-pcst, 1970. Вэтой работе большоевнимание уделено концепции относитель­ной собственности М. Каэсра

лось лишь к защите от внешних посягательств (оставим в сто­роне очень важный в архаике вопрос о разграничении внут-!реннего и внешнего вещного мира). Это владение не затрагива­ло право и, главное, оставаясь чисто материальным, и не могло его затронуть. Вовлечение владения в право могло произойти лишь с углублением тех идеальных связей, которые возникали вокруг вещей. Ведущей архаичной формой вещно-личного един­ства была в римском праве, как известно, семья, familia. Одна­ко в ее рамках владение вещами как отдельный объект защиты Не выделялось, а устанавливаемые на почве перехода вещей связи приводили к правам личного, относительного характера. Заслуживал бы внимания, конечно, вопрос, могло ли так же установиться и владение по праву, которое всегда считалось "по природе" неспособным к существованию in solidum, а тем более в форме относительной связи (невозможно представить относительность corpus'а владения), если бы попытки рассмот­рения этого вопроса не приводили к рассуждениям, неизбеж­но включающим за посылки результаты последующего исто­рического развития, а оно дает такое понимание фактического владения, которое всегда подразумевает существование где-то собственника и тем самым прочно связывает владение с собст­венностью, пусть и в форме оппозиции'.

Д. Дождев показал, что первоначально владение сформиро­валось в отличной от частной, семейной, публичной сфере (про­явленной, например, в статусе воина), где "существуют только отдельные личности", и это фиксируется позитивным правом, закрепляющим "непосредственную связь вещи с ее конкретным распорядителем". Юридическое признание исключительности этой связи приводит к возможности устранить любое другое лицо, включая прежнего распорядителя и семейную группу. Такая за­щита приводит к возникновению вещного права; владение — "первое нормативное признание индивидуальной принадлеж­ности вещи в прямом смысле этого слова"².

' Есть определенные основания для высказывания: фактическое (неза­конное) владение существует, поскольку существует собственность, хотя междуними и "нетничего общего"; при установлении факта исчезновения собственника частное право стремится восстановить собственностьна сторо­не владельца, если только не имеется публнчноправовых препятствий. Тогда утрата владением большей части юридического содержания в условияхне­развитого или разрушенногоправа —и прежде всего права собственности — может объясняться именноотсутствием другого членаоппозиции: ведь явле­ние, получающее своебытие как сторона противоположности, деградирует, когда противная сторона исчезает.

² Дож-дев Д. В. Основание защиты владения.С. 134.

Очень упрощая картину, можно предложить весьма услов­ную схему, объясняющую расхождение собственности л вла­дения тем, что первая развивалась на почве famiUa, усложня­ясь и углубляясь по мере признания правом автономии лица, а второе, будучи сразу признано публичным правом, и дальше существовало преимущественно в этой сфере, тем более что внешний характер владения вполне соответствовал "простым и надежным" инструментам публичного права.

В римском праве мы обнаруживаем защиту владения неза­висимо от права посредством владельческих интердиктов. Сами по себе эти формы, в наибольшей степени-^отражающие "чис­тое бытие" владения (вспомним вновь знаменитое высказыва­ние: "Между владением и собственностью нет ничего обще­го"), не могли привести к устойчивому состоянию, поскольку принципиально исключали выяснение вопроса о праве и со­средоточивались на временной защите фактически существую­щего положения.

Нетрудно, конечно, заметить, что отрицание общего меж­ду владением и собственностью на самом деле знаменует тот этап, когда эти явления уже находятся в тесном взаимодейст­вии и их общность дает о себе знать, заставляя юристов прово­дить указанные разграничения, решительно провозглашая их нетождество.

Речь идет о связи между владельческим интердиктом, ко­торый именно в контексте упомянутого высказывания Ульпиана рассматривается не в своем, самостоятельном значении, а как предваряющий виндикацию этап: решение спора о владении проставляло благоприятную позицию ответчику (им был вла­делец, установленный интердиктным производством) и соот­ветственно затрудняло задачи истца, на которого в силу из­вестного процессуального правила возлагалось бремя доказы-вания собственности уже не в посессорном, а в петиторном процессе'.

На этой почве и появляются основания считать владение "предвестником собственности"², а это суждение имплицитно уже содержит возможность последующего поглощения владе­ния собственностью, что фиксируется теорией, не признаю­щейза владением качеств права.

' Кажется, именно в этом контексте приобретает смысл заявление: "Ис­точник теории юридического владения следует искать в распределении роли сторон в rei vindicalio" (Сальковский К. Основы системы и истории римского гражданского права. Киев, 1910. С. 218).

¹ Дождев Д.В.Римское частное право. С. 334.

Тот момент, когда подчинение владения .собственности привело к-изменению и упрощению его первоначального со­держаний, можно заметить в известном высказываний Ульпиа-на, которое следовало бы привести подробно. Речь идет о вин­дикации, когда собственник доказал, что вещь его, и требует ее от владельца. Ульпиан оспаривает ранее высказанные сужде­ния: "Некоторые, как, например. Пегас, считали, что этим иском объемлется лишь такое владение, которое имеется при интердиктах uti possidetis и utribi. Наконец, он говорит, что нельзя виндицировать от того, кому вещь дана на хранение, или предоставлена в ссуду» или сдана внаем, или кто вступил во владение для исполнения легатов или вследствие предос­тавления приданого либо для охраны (интересов) ребенка, находящегося во чреве, или от того, кому не предоставлено обеспечения вследствие угрожающего ему вреда (cautio damni infecti), так как все эти лица не владеют". Я же думаю, что можно требовать (вещь) от всех, кто держит вещь и имеет воз­можность ее отдать"². Здесь видно, как разнообразие владель­ческих отношений, их сложное юридическое содержание ни­велируются перед правом собственности, сохраняя, пожалуй, только качество факта, уступающего праву.

Начавшееся тесное взаимодействие владения и собствен­ности резко обостряет проблему этогоих качественного разли­чия³, которая в то же время — проблема понятия владения. Во всяком случае владение, если оставить в стороне его историю в праве, относится к сфере актуального, вещественного⁴, оно существует во времени и как право, и как факт⁵, владение — это "действительность собственности", по словам Иеринга, тогда как в развитии собственности можно заметить движение в сфере идеального, спиритуального. Собственность (впрочем, как и любое право) сама по себе лишена вещественности, не выступает как физическое усилие или даже состояние, чего нельзя, конечно, сказать о владении. Собственность со времен

¹ Не владеют& классическом смысле, держат вешь для другого.

^игесты.Уи^.Указ.иад.С. 130.

⁾ Определение Днгест: posscssio — это то, на что нет собственности; при всей категоричности противопоставление выражает, конечно, и наличие об­шей почвы, на которой оно и возможно.

⁴ Известно, что владение не могло устанавливаться на бестелесные веши, например сервитуты (Дигесты. V111.1-14; V111.2.32 идр. Указ, изд. С. 159,163).

⁵ В этом планеможно указать на выведение владенияиз прскарного, т.е. по определениювременного, отношения Дернбургом,хотя эта теория и небыла поддержанадругими юристами.

классики не Может быть ограничена во времени' (из-за чего при­ходится прибегать к иным формам, например узуфрукту, для установления "временной собственности"), она не ограничена и в пространстве, ибо не может быть такой столь малой либо великой вещи, относительно которой не могла бы быть уета^ новлена собственность по причинам пространственного харак­тера. В то время как владение, первоначально охватывавшее только движимые вещи, которые можно было схватить, только позже, когда источником правового развития уже была собственность, смогло идеально распространиться и на недвижимость. Соотно­шениеих как материальной и спиритуальной сторон (которое, конечно, не совпадает с corpus и animus владения) возникаю­щего абсолютного права в какой-то мере позволяет понять не­которые начальные моменты развития (например, по мере воз­растания значения сознания и воли лица усиливалось значение идеальной стороны возникающего права и т.д.).

В этой динамике строго однонаправленное, а значит, и па­раллельное движение было невозможно, так как сами источ­ники права были лишены монизма: вместе с отделением лич­ности от общности, (причем и от племени, и от семьи) происходило отделение вещей от лиц. Все эти процессы шли в разных плоскостях и с разным ускорением.

Применительно к ранним этапам римского права затруд­нительно говорить о четком противопоставлении владения и собственности. В иных архаичных системах такое разделение, насколько известно, проводилось еще слабее или не проводи­лось вовсе. Например, довольно глубокая догматическая разра­ботка оснований собственности в древнеиндийском праве, сменившая период, когда "понятия "собственность" и "владе­ние" не дифференцированы", привела к выделению трех ос­нований (процессуальных "праманов") собственности: доку­мента, свидетельских показаний и пользования, причем последнее, имея сходство с древним римским usus и так же порождая приобретение по давности, учитывает волю прежне­го собственника, отказавшегося от вещи. Можно, однако, за­метить, что при этом владение никак не выделяется, будучи поглощено либо собственностью, либо пользованием².

' На раннем этапе допускалось право собственности на время (МеберД.И. Русское гражданскоеправо. Ч. 2. С. 6 и др.), что, по-видимому, можно считать реликтом еще болеераннего сходствапо ряду признаковМеждупродажей иарендой.

¹ Самозванцев А.М.Система юридической аргументации в древнеиндийском праве //Древняя Индия:Язык, культура, текст.М.: Наука, 1985. С. 260—263.

Утратаманципацией универсального значения и вытесне­ниеее традицией через становление бонитарной собственно­сти, сыгравшей рольпереходной формы', придает владениюновоекачество перехода ксобственности, которое оно уже неутрачивает в дальнейшем.Владение начинаетиграть роль зна­ка, вестника собственности, заняв центральное место в ритуа­ле традиции (этонужно специально подчеркнуть,ибо переда­ча вещи вне системы традициине порождаетюридическогоэффекта, соответственно и владение остается юридически бес­содержательным, "бесцветным", по словамКазера). Обозна­чив переход собственности, владение и послесовершения тра­диции продолжает, конечно, служитьзнаком собственности(ведь нахождение вещи у данного лица — следствиетого, чтоона им получена по традиции). В результате юридическое зна­чение (постоянное употребление слов с корнем "знак" —несамый лучший стиль, но здесь это несет и дополнительный смысл, подчеркивая, что знаковость владения — способ обре­тения им правовых, т.е. идеальных, качеств) владения надстраи­вается над его материальностью, аих связанность, состоящая в кажности для собственника материальной субстанции вещи, не столько проясняет юридическую ситуацию,сколько вводит ц нее новые усложняющие элементы².

Но продолжает существовать и отдельная владельческая за­щита, никак не увязанная с каким-либо правом и прямо про­тивопоставленная ему.

Такая множественность явлений владения приводит к раз­личным попыткам их разграничения. Можно указать, напри­мер, на владение для давности, владение, не приводящее к приобретению по давности, по дающее владельческую защи­ту, владение для другого (deientio — держание, опосредован­ное владение, владение слуги), не дающее никакой защиты детептору. по предоставляющее такую защиту номинальному владельцу.

' Само натащи- — бопитарнал (прьторскап) собственность — уже вы-[юлит явление i;i пределы владения, в тоже время это еще и не собствен­ность. Эпнекисрус придаст этому нрану промежуточное положение между владением и louci ценностью: "оно сильнее владения, но слабее собствен­ное и" (Энпскисрус Л. Курс германского гражданского права. Т. ]. Полутом 1. М., im С. 271),

^; Например, «полис тривиальное замечание Д.И. Менера, что владение 1н:1Ч1пелы!ыми вещами, и частности недвижимостью, самопо себе достав-ляс1 собственнику выгоды, укрепляя его кредитоспособность, привлекав инимапиг к ситуации окончательного смешивания материально)! и знаковой сути владения.

Отдельно стоит владение как материальная сторона собст­венности, которое вовсе не имеет значения, пока не'противо­поставлено собственности в качестве объекта защиты- При этом владение как материальная сторона права в той же мере прису­ще и другим правам на вещи, в том числе основанным на обя­зательстве.

Наконец, в нашей системе права выделяется еще и "право­мочие владения", которое, как можно заключить из некото­рых высказываний, может передаваться собственником треть­им лицам.

На этомвесьма пестромфоне продолжается древняя дискус­сия о том, является ли владениеправом или фактом'. Признание владения правом (или фактом) всовременном праве имеет глав­нымобразом системныепоследствия, что предопределяет обост­рениеэтой проблемы в периоды кодификации.В наших условиях этот вопрос связан,кроме того, с проблемой "триады", а также с техническими аспектами прежде всегосудебной практики. Норассмотрение его крайне затруднено,если учесть, что классиче­ская постановка проблемы имеет в виду незаконноевладение,владениебез основания (для смягчениятермина Д.И. Мейер пред­лагал называтьего незаконным, ноюридическим), а в текущей отечественной юридической практике чащевсего подразумевает­ся владение,полученное по сделкеот собственника, т.е. законное. Но найти общую почву незаконному и законномувладению поч­тиневозможно, а применительно к дискуссиио сути владения отождествлятьих просто бессмысленно.

Дернбург, считающий владениефактом², сопоставляет вла­дение с известными определениямисубъективного права:если, по Виндшейду, право есть"господствоволи, дарованное пра­вопорядком",то владение отвечает этимпризнакам. К тому же выводу можно прийти, если вслед заИерингом считатьправом охраняемый интерес. Но если полагатьправом "участие в жи­тейскихблагах", то владение,не являясь само по себе тако­вым,правом не становится^.