Синергетика и проблемы правопорядка.

Синергетика – методология юридического познания, рассматривающая правовую сферу жизни общества и ее элементы как большие, сложные открытые, неравновесные, нелинейные динамические системы, обладающие обратной связью и существующие лишь в условиях постоянного обмена энергией - информацией с внешней средой; выдвигающая задачу исследования самоорганизации права с целью прогнозирования возможных сценариев его эволюции и предотвращения его деградации. Сам термин, введён немецким физиком Германом Хакеном, образован от греческого слова «сенергея», означающего совокупное, согласованное действие.

Сложившаяся в конце XX века в результате распространения идей философской синергетики в сферу юридической науки. Обращение к синергетике было обусловлено, ее эффективностью как методологии исследования правовой действительности. Методологические идеи синергетики нашли освещение в работах: Дж. Балкина, Дж. Бойла, А. Бозо де Кормона, Г. Гудрича, П. Шлага, А.Б. Венгерова.

Обращение ученых-правоведов к синергетике как мировоззренческо-методологическому основанию исследований юридических явлений обусловлена, по мнению представителей этого подхода, ростом сложности и многообразия социального мира, нарастающим темпом его перемен. В таких условиях традиционные способы управления, регулирования и контроля становятся малоэффективными, а традиционное представление о правовой реальности как закрытой статичной системе - контрпродуктивным.

Правопорядок - основная на праве такая упорядоченность общественных отношений, которая выражается в правомерном поведении их участников. Правопорядок является непременным атрибутом государства.

Состояние правопорядка, т.е доминирующий способ его бытия, зависит от характера динамического равновесия между взаимодействующими социальными субъектами. Собственно, существование правопорядка и вызвано необходимостью поддержания определенного равновесия между ними, а именно:

● Воспрепятствование стихийно возникающих отклонениям от правовых норм в поведении социальных субъектов;

● Своевременного исправления самих правовых норм;

● Предвидения и оптимального разрешения социальных конфликтов (классовых, этнических, межгосударственных, семейных, возрастных и др.)

● Правопорядок – этот организация общественной жизни, направленная на гармонизацию, согласованность общественных отношений. Правопорядок – это властные отношения, социальное действие права, где государство стремится обеспечить свои интересы.

● Общество стремится поддерживать социальный порядок и правопорядок как его элемент. Неукоснительное следование закону в повседневной реальности – один из путей достижения порядка в обществе.

Проблема порядка всегда стояла в центре внимания философско-правовой мысли. Хаос, порядок и беспорядок рассматривались как отношения, связи. Порядок предполагает наличие устойчивых и необходимых связей, образующих устойчивые системы. Беспорядок – это нарушение, изменение отдельных связей системы. А хаос – полное исчезновение устойчивых и необходимых связей, разрушение системы, её дезорганизация.

Государство призвано для того, чтобы создать условия для устойчивости социальной системы, ликвидации беспорядка, формирования лучшего порядка.

Мыслители которые говорили про порядок:

Пифагор и его последователи причиной порядка число, что именно в нем заключена упорядоченность. Пифагор учил, что «всё на свете обязательно гармонично. Сама же справедливость обеспечивает гармонию в обществе (полисе). Определение воздаяние равного за равное не что иное, как философская абстракция и интерпретация древнего принципа талиона («око за око, зуб за зуб»).

Протагор в сочинении «О первоначальном порядке вещей» одним из первых высказал идею о необходимости упорядочения отношений между людьми не на основе обычая, а путём создания государственных законов.

Аристотель видел в упорядоченности общества результат политической деятельности, связанной с добродетелями.

В XIX в. категория «порядок» начинает исследоваться в системном ключе. Сам термин «порядок» был введён в научный обиход швейцарским ботаником Огюстом Пирамом Декандолем (1778–1841) как синоним систематики.

22. Право и закон. Понятие правового закона.

Право выступает «духом» закона, его глубинной сущностью. Именно право, посредством закона, содействует установлению и охране правопорядка.

Всю историю своего существования люди стремились создать для себя рамки, или же универсальный регулятор общественных отношений. Они понимали, что без существования подобного механизма, мир будут постоянно раздирать войны и иные междоусобицы. Таким образом, в течение времениморальные нормы в том или ином социуме стали видоизменяться.

С момента создания государственных структур, нормы эволюционировали в правовые. Вначале их отличие было незначительно. Все больше этнические особенности деятельности людей стали вытесняться правом. Уже к началу первого тысячелетия нашей эры на просторах Древнего Рима стали появляться ученые-юристы, которые уделяли много времени изучению права.

На сегодняшний день наиболее корректной формой выражения права является закон. Проблематикой взаимосвязи закона и права ученые занимались еще в древние времена. К числу наиболее известных исследователей этого вопроса можно отнести Сократа, Платона, Демокрита, Аристотеля, Цицерона и массу римских юристов. Конечно, все они выдвигали собственные концепции и теории, однако на одном они абсолютно все сходились – закон нужно рассматривать как совокупность правовых норм.

В научном плане проблема рассматривается в двух аспектах:

1) соотношение понятий по объему

Например, в позитивистском учении о праве понятия права закона равны по объему, отождествляются. Все, что закреплено в законе, есть право, а за пределами закона нет феноменов правовых явлений. В рамках точек зрения некоторых позитивистов (Хард и Остин) в праве главное не закон, а судебное решение. Право – совокупность судебных решений (англо-саксонская система права).

Иное понимание – у естественно-правовой, психологической, социальной теории происхождения права.

Закон – это лишь один из элементов права. Понятие закона уже, чем понятие права. Существуют другие элементы: правоотношения, акты применения права, договоры, обычай и т.д. С точки зрения источников права закон не является единственным.

В некоторых религиозных правовых системах закон вторичен (как в исламе, где первичен Коран).

В прецедентной системе права закон, пока не обрастет прецедентами, является мертвым.

2) по содержанию

Право и закон почти везде расходятся. Закон может быть правом, а может и не быть. Закон реализуется не в формальном контексте, а в плане содержания идей, ценностей, которые реализуются в нем. Если закон реализуется на практике, то он признается правовым.

С точки зрения либертарной теории закон должен содержать в себе мерило свободы, в то же время выражать справедливость.

Луман: закон – это не правовая, а политическая система. В содержательном смысле закон и право надо разграничивать.

Локк, Гоббс, Монтескьё, Руссо – закон если выражает свободу, запрещает возможность выбора человека, то это правовой закон. Если не обеспечивает реализацию возможностей человека – это неправовой закон.

Другие аспекты. В догматическом представлении закон – это только форма. Закон и норму права нельзя отождествлять – это технический аспект. Закон – это только оболочка.

Критерии, признаки правового закона:

1) это рациональный закон, закон разума. Правовой закон – разум, дорога по которой никто не выдел-ся.

2) это закон всеобщий. Всеобщность и общеобязательность – это разное. Общеобязательность предполагает принудительность и обязательное исполнение. Всеобщность выражает содержательный момент. В законе выражается общая воля – совмещение воли одного с волей другого.

Правовой закон – всеобщий в смысле достижения согласия (многие ссылаются на консенсус).

Всеобщность – это другое – нахождение общего основания.

3) правовой закон выражает свободу субъектов. Маркс: свобода – родовое начало в человеке. Правовой закон – закон свободы.

Законодатель не должен навязывать свою волю участникам правоотношений. Они первыми должны изъявить свою волю. Законодатель должен наладить взаимодействие. Правовой закон может быть создан только профессионалами.

4) правовой закон есть закон объективный. Это сложный момент, т.к. объективность можно понимать по-разному.

Право – искусственная система, с долей субъективности. Встречается переход субъективности в объективность, или наоборот. Субъективность и объективность не противостоят в праве друг другу, а должны переходить друг в друга.

Критерии правового и неправового в сознании каждого из индивидов (субъектов) различны, их понимание субъективно.

Объективность же здесь равна разумности, рациональности. Законодатель ее не открывает, а только формулирует (находит) в действительности, в закономерностях социального развития. Закон основывается на этих социальных закономерностях, а не идет с ними вразрез.

Закон не может быть рожден вне профессиональной юридической деятельности.

Идея правильного закона – в идее коммуникации, взаимосвязи субъектов.

23. Сущее и должное как категории философии права.

Фраза одного из современных политиков «хотели как лучше, а получилось как всегда» достаточно красноречиво показывает, что многие знают «как должно быть». Но между «должно быть» и «есть» проходит некая черта, отделяющая желаемое от действительного, цель от результата. В правовой сфере дилемма «как должно быть» и «как есть» проявляется в форме взаимосвязи, взаимосогласования сущего и должного.

Сущеев самом широком смысле представляет собой наличное бытие. В контексте права можно сказать, что сущее – это наличная правовая реальность, это то, что есть в действительности.

Должное–это то, что должно быть, это целеполагаемый результат, модель-телеотип, идеальная конструкция будущей необходимой правовой реальности.

Несовпадение, рассогласованность сущего и должного возникает вследствие двойственности права как социального явления. Суть этой двойственности заключается в том, что по своему функциональному предназначению право выступает регулятором целеполагаемых общественных отношений, но одновременно является и формой общественных отношений, результатом их регулирования и формой существования общества как деятельности людей.

Из этого следует не только то, что право создаётся обществом, людьми, но и отсутствие адекватности, полного совпадения между всеобщим регулятивом и фактически складывающимися отношениями в обществе. Деятельность отдельного человека также подвержена внутренней и внешней регуляции, следовательно, и на индивидуальном уровне регулятивы и фактическое поведение человека не совпадают.

В философско-правовой мысли взаимодействие и взаимоотношение сущего и должного рассматриваются в различных контекстах: как взаимосвязь свободы (сущее) и необходимости (должное); как соотношение нормы (должное) и поступка (сущее); как соответствие ценности (должное) и ценностного отношения (сущее) и т.п. В практическом аспектепроблема сущего и должного выражается как несовпадение целей и результатов деятельности и на социетальном, и на индивидуальном уровнях.

В данном случае взаимодействие сущего и должного рассматривается в контексте взаимосвязи предписания, выраженного правовой нормой, и исполнения нормативного требования, выраженного определённым действием или бездействием. Кроме того, ещё раз подчеркнём, что сущее и должное имеют по крайней мере два аспекта – социальный и личностный. Последний детально рассматривается педагогической этикой и педагогической теорией в целом. Поэтому мы основное внимание уделим общесоциальному, философскому аспекту взаимосвязи сущего и должного.

Должное как социальный феномен изучается деонтологией – наукой о должном и долженствовании. Один из основных вопросов деонтологии сводится к причине возникновения и механизму формирования нормы как должного. Существует несколько подходов к его решению.

Исторически первый подход, связанный с исследованием нормы как общего, блага, предполагает, что люди сначала должны рационально осознать свои потребности и интересы, своё «благо», а затем, на основе этого осознания, сформулировать норму-требование. В действительности же возникновение нормы и осознание её «благости» – события неодновременные. Скажем, запрет на инцест возник задолго до рационального осмысления вреда кровосмешения.

Общее и особенное сущего и должного в морали и праве обусловлены прежде всего наличием общего и особенного в самой природе морали и права как феноменах социальной жизни. Проблема соотношения морали и права с давних времён стояла в центре философско-правовой мысли. Ей посвятили свои труды Аристотель и Ф. Бэкон, Ш. Монтескье и И. Кант, Г. Гегель и Д. Остин, В. Соловьёв и Н. Бердяев, С. Десницкий и А. Куницын.

Следует подчеркнуть, что все классики мировой философско-правовой мысли рассматривали право как низшую ступень (уровень) морали. Право, убеждали они, менее духовно, чем мораль, правовая регуляция всегда принудительна, а посему более ограничена по сравнению с регуляцией нравственной.

24. Юридическая герменевтика: интерпретация должного и сущего.

Как самостоятельное философское учение герменевтика возникла в начале XIX века. Ее родоначальниками считаются немецкие философы. (Шлейермахер (1768-1834) и Шлегель (1772-1829), которые впервые поставили проблему понимания как разновидность искусства.

Герменевтика тесно связано с правом. Однозначность толкования законов, позволяет воспринимать их как нечто обязательное и общее для всех, устраняет их двусмысленность.

Одним из методов познания правовой реальности является герменевтический метод, или герменевтика – теория интерпретации, понимания, истолкования текстов.

Возможности герменевтики в толковании законов довольно значительны и многогранны. Это проявляется:

1. во-первых, герменевтика это философский способ постижения опыта, поиска истины;

2. во-вторых, герменевтика как теория и метод требует, чтобы частное согласовывалось с целым. Применительно к правовой сфере это означает: любой закон, подзаконный акт должны выражать интересы жизненного мира, а не отдельной монополии, холдинга, «семьи», олигарха;

3. в-третьих, теория интерпретации большое внимание уделяет проблеме субъективного в тексте. Любой юридический закон создан людьми и не может не нести в себе элементы субъективного. Другое дело, что эти элементы необходимо свести до минимума, или, по крайней мере, стремится к этому. Именно такой подход и обеспечивает герменевтика;

4. в-четвертых, герменевтика обнаруживает и учитывает мотивы сказанного (сделанного). И здесь юридическая теория и практика располагают большим набором приемов сокрытия (или обнаружения) мотива. Например, чтобы собрать объективные факты при снятии свидетельских показаний, вопросы умышленно формулируются и ставятся таким образом, что самому свидетелю остаются совершенно непонятными. На суде же, наоборот, адвокату или прокурору необходимо мотивировать свою речь, поскольку хорошо мотивированное выступление значительно усиливает фактологическую аргументацию;

5. в-пятых, знать и учитывать ситуацию – также требование герменевтики. В правотворчестве игнорирование экономических реалий приводит к тому, что закон де-юре вступил в силу, а де-факто не выполняется, прежде всего, потому, что не позволяет ситуация. Такое положение сложилось, скажем, с Законами РФ «О ветеранах» и «О статусе военнослужащих». В толковании же законов подверженность интерпретатора ситуативным факторам приводит к нарушению принципа следования букве закона;

6. в-шестых, герменевтика является основной для анализа языка текста. Мир всегда толкуется в языке, любой закон выражен языком, поэтому важно правильно толковать слова, понятия, термины. Убедительным примером важности толкования не только понятия, но даже знака препинания в юридической норме служит известная фраза «Казнить нельзя помиловать».

Категории герменевтики выполняют важную методологическую функцию в толковании законов. Такими категориями являются: предмнение, мнение, предпонимание, понимание, временный интервал, герменевтический круг и др.

Нельзя не учитывать, например того, что предмнение очень мешает принятию закона, поскольку является заранее составленным мнением (часто ошибочным) о его содержании. Не менее вредна и «проекция» как ожидание и желание внести в закон определенную идеологему. Современный процесс законотворчества убедительно демонстрирует, как на базе политических, кастовых, идеологических и лоббистских пристрастий, согласно принципу: этот закон плох уже только потому, что его инициирует несимпатичная мне группа, формируется предмнение.

Центральное место в категориальном аппарате герменевтики занимает герменевтический круг. В своей сути он означает цельное понимание, учитывающее и логические, и исторические, и психологические аспекты текста. Кратко сущность этой категории герменевтика излагает так: только то понятно, что действительно представляет собой единство смысла и содержание текста. Важная категория герменевтики – временной интервал.

Герменевтика утверждает, что тем шире обозрим исторический процесс, т.е. чем больше времени интервал, тем меньше остается места для современных мнений по поводу предмета рассмотрения – текста, события, исторического факта. Субъективность сокращается по мере увеличения отрезка времени, отделяющего исследователя от изучаемого события. Истинное понимание происходит тогда, когда историческое событие вызывает только исторический интерес. Например, тексты законов времен Платона и Аристотеля имеют сегодня лишь исторический интерес, поэтому их анализ и оценка более объективны, чем те, что давались при жизни этих философов.

Герменевтика занимается разными методами интерпретации, в рамках этой теории идет постоянный поиск средств понимания явлений, нуждающихся в объяснении, толковании. К разряду таких явлений, безусловно, относятся юридические документы, правовые нормы, законы и подзаконные акты. В этом отношении все то положительное, что накоплено в теории интерпретации, можно и должно использовать в правовой сфере жизнедеятельности человека.

25-28??????????

Правовое понимание свободы

Право как свобода

С принципом формального равенства связано и понимание права как формы общественных отношений.

Специфика правовой формальности обусловлена тем, что право выступает как форма общественных отношений независимых субъектов, подчиненных в своем поведении, действиях и взаимоотношениях общей норме. Независимость этих субъектов друг от друга в рамках правовой формы их взаимоотношений и одновременно их одинаковая, равная подчиненность общей норме определяют смысл и существо правовой формы бытия и выражения свободы.

Правовая форма свободы, демонстрируя формальный характер равенства, всеобщности и свободы, предполагает и выражает внутреннее сущностное и смысловое единство правовой формальности, всеобщности, равенства и свободы.

Для всех тех, чьи отношения опосредуются правовой формой, — как бы ни был узок этот правовой круг, — право выступает как всеобщая форма, как общезначимый и равный для всех этих лиц (различных по своему фактическому, физическому, умственному, имущественному положению и т. д.) одинаковый масштаб и мера. В целом всеобщность права как единого и равного (для того или иного круга отношений) масштаба и меры (а именно — меры свободы) означает отрицание произвола и привилегий (в рамках этого правового круга).

Необходимая внутренняя взаимосвязь правового равенства и всеобщности правовой формы очевидна: правовая мера всеобща лишь в тех пределах и постольку, пока и поскольку она остается единой (и, следовательно, равной) для различных объектов измерения (регуляции), в своей совокупности образующих сферу этой всеобщности, т. е. круг различных отношений, измеряемых общей (единой) мерой. Всеобщность эта, следовательно, относительна, — она ограничена пределами действия единой меры в различных отношениях. Само равенство здесь состоит в том, что поведение и положение субъектов данного общего круга отношений и явлений подпадают под действие единой (общей, равной) меры.

Такая формальность — внутренне необходимое, а не случайное свойство всякого права. Форма здесь не внешняя оболочка. Она содержательна и единственно возможным способом, точно и адекватно выражает суть опосредуемых данной формой (т. е. охватываемых и регулируемых правом) отношений — меру свободы индивидов по единому масштабу. Своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет, "отмеряет" и оформляет именно свободу индивидов, свободу в человеческих взаимоотношениях — в действиях, поступках, словом, во внешнем поведении людей. Дозволения и запреты права как раз и представляют собой нормативную структуру и оформленноеть свободы в общественном бытии людей, пределы достигнутой свободы, границы между свободой и несвободой на соответствующей ступени исторического развития.

Отмечая различные значения, придаваемые слову "свобода", Монтескье в работе "О духе законов" писал: "Нет слова, которое получило бы столько разнообразных значений и производило бы столь различное впечатление на умы, как слово "свобода". Одни называют свободой легкую возможность низлагать того, кого наделили тиранической властью; другие — право избирать того, кому они должны повиноваться; третьи — право носить оружие и совершать насилие; четвертые — видят ее в привилегии состоять под управлением человека своей национальности или подчиняться своим собственным законам. Некий народ долгое время принимал свободу за обычай носить длинную бороду. Иные соединяют это название с известной формой правления, исключая все прочие"[18].

На самом деле свобода приходит в мир и утверждается в нем в невидимом, но прочном одеянии права. Это, конечно, более скучная материя — правопорядок, дозволения и запреты, правонарушения, ответственность и т. д. Но такова действительность свободы.

Какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в общественной жизни людей, кроме правовой, человечество до сих пор не изобрело. Да это и невозможно ни логически, ни практически... Так же невозможно, как и другая "арифметика", где бы дважды два равнялось не четырем, а пяти или чему-то другому.

Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы. Неправовая свобода, свобода без всеобщего масштаба и единой меры, словом, так называемая "свобода" без равенства — это идеология элитарных привилегий, а так называемое "равенство" без свободы — идеология рабов и угнетенных масс (с требованиями иллюзорного "фактического равенства", подменой равенства уравниловкой и т. д.). Или свобода (в правовой форме), или произвол (в тех или иных проявлениях). Третьего здесь не дано: неправо (и несвобода) — всегда произвол.

Отсюда и многоликость произвола (от "мягких" до самых жестких, тиранических и тоталитарных проявлений). Дело в том, что у права (и правовой формы свободы) есть свой, только ему внутренне присущий, специфический принцип — принцип формального равенства. У произвола же нет своего принципа; его принципом, если можно так выразиться, является как раз отсутствие правового принципа, отступления от этого принципа, его нарушение и игнорирование. Бесправная свобода — это произвол, тирания, насилие.

Фундаментальное значение свободы для человеческого бытия в целом выражает вместе с тем место и роль права в общественной жизни людей. Наблюдаемый в истории прогрессирующий процесс освобождения людей от различных форм личной зависимости, угнетения и подавления — это одновременно и правовой прогресс, прогресс в правовых (и государственно-правовых) формах выражения, существования и защиты этой развивающейся свободы. В этом смысле можно сказать, что всемирная история представляет собой прогрессирующее движение ко все большей свободе все большего числа людей. С правовой же точки зрения этот процесс означает, что все большее число людей (представители все новых слоев и классов общества) признаются формально равными субъектами права.