Правовий режим фінансових послуг і державні обмеження у їх здійсненні

Основна частина фінансової діяльності суб'єктів господарюван­ня охоплюється поняттям фінансових послуг^[1], які е операціями з фінансовими активами (грошовими коштами, цінними паперами, борговими зобов'язаннями і правом вимоги боргу, які не віднесені до цінних паперів), що здійснюються на користь третіх осіб за влас­ний рахунок або за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, — і за рахунок залучених від інших осіб фінансо­вих активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів (ст. 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 р.).

Фінансові послуги включають: випуск платіжних документів, платіжних карток, дорожніх чеків та/або їх обслуговування, клі­ринг та інші форми забезпечення розрахунків, довірче управління

фінансовими активами; діяльність з обміну валют; залучення фінансових активів із зобов'язанням щодо подальшого їх повер­нення; фінансовий лізинг; надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту; надання гарантій і поручительств; переказ грошей, послуги у сфері страхування і накопичувального пенсійного забезпечення; торгівля цінними паперами; факторинг та інші операції, які відповідають критеріям фінансових послуг, визначеним вище (ст. 4 Закону від 12.07.2001 р.).

Основним суб'єктом, наділеним правом надавати фінансові по­слуги, є фінансова установа. Під нею розуміється юридична особа, яка відповідно до закону надає одну або декілька фінансових по­слуг і яка внесена до відповідного реєстру фінансових установ. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг.

Таким чином, закон пов'язує поняття фінансових установ не тільки з фактом надання юридичною особою фінансових послуг, але і з виключним характером такої діяльності, що означає загальне об­меження у здійсненні інших господарських операцій, окрім прямо дозволених законом. Наприклад, до видів «нефінансових» операцій фінансових установ належать господарські операції на забезпечення оперативної роботи установи. Згідно з Законом України «Про кре­дитні спілки» від 20.12.2001 р. кредитним спілкам дозволена лише діяльність, прямо передбачена в цьому Законі (прийом членських внесків, кредитування членів спілки, оплата за дорученням членів вартості товарів у рахунок кредиту і деяке інше).

Виходячи з дефініції фінансової установи, нею не може бути гро­мадянин — підприємець. Це пов'язано з необхідністю забезпечити організаційну структуру особи, що надає фінансові послуги, але яку громадянин — підприємець забезпечити не може. Інші юридичні особи, які не відповідають критеріям фінансової установи, мають право надавати фінансові послуги, але тільки в спеціальному по­рядку, з одержанням індивідуальних дозволів Держфінпослуг та інших держорганів.

У цьому контексті виникає запитання про виконання звичай­ними суб'єктами господарювання таких поширених у господар­ському обороті операцій, як позикові (кредитні) операції, а також поручительство.

Не можна вводити повне ліцензування таких операцій, тому що вони перейдуть у тіньовий сектор економіки. В цьому контексті слід погодитися з думкою фахівців, які звертають увагу на те, що імператив Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» розповсюджується лише на такі фінансо­ві операції, які направлені на одержання прибутку його суб'єктами.

Враховуючи, що фінансові послуги згідно з Законом — це «опера­ції з фінансовими активами [...] з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів», то фінансовою послугою є лише така грошова позика або поручительство, з якої суб'єкт господарювання отримує прибуток. В іншому випадку грошова позика чи поручительство не є фінансовою послугою і не потребує спеціальних дозволів.

Відмінність між фінансовими операціями суб'єктів господа­рювання, що здійснюються в звичайному режимі, і фінансовими послугами, що вимагають спеціальних дозволів, можна побачити на прикладі співвідношення договору про відступлення права ви­моги (ст.ст. 512-519 ЦК) і договору факторингу (ст.ст. 1077-1086 ЦК). Якщо перший означає угоду про звичайну заміну кредитора в зобов'язанні, то другий — фінансування під відступлення права грошової вимоги. Тобто факторинг передбачає набуття фінансовою установою права вимоги за плату, тоді як звичайна заміна кредито­ра в зобов'язанні має суто організаційний характер, здійснюючись не з метою отримання прибутку, а з метою оптимізації взаємних розрахунків суб'єктів господарювання.

Публічно-правові обмеження в наданні фінансових послуг вста­новлюються державою через їхню велику ризикованість, необхід­ність протидії зловживанням відповідних суб'єктів господарювання у відносинах із споживачами таких послуг, запобігання відмивання «брудних грошей» і необхідності підтримки стабільності фінансово- економічної системи держави.

Відповідні обмеження реалізуються за допомогою заборонних та зобов'язуючих норм господарського законодавства, зокрема, ГК України, законів України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», «Про банки і банківську діяльність», «Про страхування», «Про фінансовий лізинг», «Про цінні папери та фондовий ринок» тощо.

Дані публічні обмеження можна умовно розділити на обмеження організаційно-корпоративного, кадрового, капіталоутворювального, платіжно-забезпечувального, контрольно-наглядового, функці­онального, технічного, звітно-бухгалтерського, конкурентного та іншого характеру.

Говорячи про обмеження організаційно-корпоративного харак­теру, слід пам'ятати про вимоги господарського законодавства стосовно організаційно-правових форм фінансових установ. На­приклад, ломбардними операціями мають право займатися лише державні підприємства і повні товариства згідно зі ст. 4 Закону України « Про підприємництво». Страхові організації відповідно до ст. 2 Закону України «Про страхування* можуть створюватися лише у формі акціонерних товариств, повних, командитних товариств і товариств з додатковою відповідальністю, — із кількістю учасни­ків не менше трьох. Це пояснюється необхідністю встановлення механізмів накопичення капіталу та підвищення відповідальності засновників за ведення страхового бізнесу.

Банки можуть утворюватися в Україні у формі публічного акціо­нерного товариства або кооперативного банку. Фондова біржа може створюватися лише у формі акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю або дочірнього підприємства об'єднання торговців цінних паперів, що зумовлене необхідністю підтримки колективного характеру засновництва біржі в цілях її існування як ринку фінансових послуг, а не звичайного суб'єкта господарювання.

При цьому відповідне законодавство диференціює кількість за­сновників відповідних організацій. Зокрема, страхова організація не може мати менше 3-х засновників, а фондова біржа — менше 20-ти засновників — торговців цінними паперами.

Капіталоутворювальні вимоги пов'язані з забезпеченням фі­нансової стабільності фінансових установ. Зокрема, згідно зі ст. 31 Закону «Про банки і банківську діяльність» мінімальний розмір статутного капіталу на день реєстрації банку не може бути менше 75 млн грн. За ст. 30 Закону «Про страхування» мінімальний розмір статутного фонду страховика, який займається страхуванням життя, встановлюється в сумі, еквівалентній 1,5 млн євро, а страховика, який займається іншими видами страхування, — 1 млн євро. Згідно зі ст. 20 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» фондова біржа повинна мати власний капітал не менше 3 млн грн.

Платіжно-забезпечувальні обмеження пов'язані зі встанов­ленням додаткових гарантій платоспроможної роботи фінансової установи. Наприклад, згідно із Законом України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» при укладенні договору юридична або фізична особа мають право ви­магати у суб'єкта підприємницької діяльності надання балансу або довідки про фінансове положення, підтверджені аудитором, а також бізнес-план, якщо інше не передбачене законодавством України.

Аналогічним чином відповідно до ст. 30 Закону «Про страхуван­ня » страховики зобов'язані дотримуватися таких умов забезпечення платоспроможності:

— наявність сплаченого статутного фонду і гарантійного фонду страховика;

— створення страхових резервів, достатніх для майбутніх виплат страхових сум і страхових відшкодувань;

— перевищення фактичного запасу платоспроможності страхо­вика над розрахунковим нормативним запасом платоспро­можності.

Кадрові обмеження стосовно фінансових установ вміщені у ви­мозі ст. 7 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», що передбачає право фінансової устано­ви розпочати надання фінансових послуг тільки, якщо професійні якості і ділова репутація персоналу відповідають встановленим законом вимогам. Зокрема, згідно зі ст. 58 Закону «Про страхування» голова виконавчого органу страховика або його перший заступник повинні мати вищу економічну чи юридичну освіту, а головний бухгалтер — вищу економічну освіту.

Як правило, для фінансових установ законодавством встановлю­ється особливий порядок фінансової звітності.

Особливе місце серед публічних обмежень фінансової діяльності займають вимоги стосовно запобігання легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом. Згідно зі ст. 18 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання рин­ків фінансових послуг» фінансовим установам під час здійснення (надання) фінансових послуг забороняється вступати у договірні відносини з анонімними особами, відкривати і вести анонімні (но­мерні) рахунки. Фінансовим установам забороняється вступати у договірні відносини з клієнтами у випадку, якщо виникає сумнів щодо того, що особа виступає від власного імені. Фінансова установа зобов'язана ідентифікувати відповідно до законодавства України: клієнтів, які відкривають рахунки у фінансовій установі та/або укладають договори про надання фінансових послуг; клієнтів, які здійснюють операції, які підлягають фінансовому моніторингу; осіб, уповноважених діяти від імені цих клієнтів.

У сфері надання фінансових послуг передбачені й інші численні публічні обмеження, які неможливо відокремити від порядку здій­снення фінансової діяльності та договірної (приватноправової) час­тини відповідних відносин, але які утворюють сутнісну властивість такої діяльності як різновиду господарської діяльності.

Значною мірою такі обмеження пов'язані з компетенцією спеці­ально уповноважених органів у сфері регулювання ринків фінансо­вих послуг — Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг (Держфінпослуг), Національного банку України, Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку (ДКЦПФР) тощо. Напри­клад, Держфінпослуг веде реєстр фінансових установ, встановлює обов'язкові нормативи достатності капіталу та інші показники і вимоги, які обмежують ризики за операціями з фінансовими актива­ми, а також здійснює інші функції у сфері забезпечення стандартів фінансових послуг відповідно до закону.