Предмет та метод банківського права

А)Предмет правового регулювання – це коло суспільних відносин на які впливає та чи інша галузь права.

При цьому варто наголосити що не будь-яка сукупність а тільки та, яка відповідає наступним ознакам:

- є якісно однорідною за своє правовою природою, що дозволяє віднести її до однієї класифікаційної групи;

- є стійкими і характеризуються повторюваністю подій та дій суб’єктів;

- допускають по своїм властивостям можливість їх державно-правового (зовнішнього) регулювання;

- існує об’єктивна потреба в такому регулюванні.

Б) Враховуючи зазначене (про ознаки предмет галузі права) та те що ми сприймаємо банківське право як самостійну предметну галузь права то, відповідно предметом банківського права є банківська діяльність.

Законом України “Про банки та банківську діяльність” визначено банк як юридичну особу, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних та юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб.

Банківську діяльність законодавець визначає як залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб.

Порівнюючи вищенаведені визначення можна дійти висновку, що законодавець визначає поняття банківської діяльності через банківські операції, а тому, на нашу думку, запропоновані законодавцем дефініції уявляються не зовсім вірними і потребують уточнення.

Чинне банківське законодавство не містить визначення поняття “банківські операції”, але в ст.47 Закону України “Про банки та банківську діяльність” міститься перелік банківських операцій. І оскільки це поняття є одним із основних понять банківського законодавства, то в юридичній літературі робилися і робляться спроби надати його визначення.

Враховуючи те, що в Законі надано численний перелік банківських операції, які відрізняються своєю юридичною природою, цілями і механізмом їх проведення, то виникають певні труднощі для формування функціонального визначення цього поняття. Аналіз ст.47 Закону України “Про банки та банківську діяльність” надає підставу вважати, що законодавець не розрізняє поняття “операція” і “угода” і використовує їх як тотожні, тобто, уявляється, що він вважає банківські операції угодами, спрямованими на встановлення, зміну або припинення цивільних прав або обов'язків (ст.41 ЦК України).

М.М. Агарков визначив банківську операцію як угоду, здійснення якої становить безпосередній предмет діяльності банку, як наприклад, прийняття вкладів, обмін векселів, переказ тощо.[2] Такого ж погляду дотримується і законодавець встановивши у ст.47 “Банківські операції” правило, згідно якого “банк має право здійснювати інші угоди згідно із законодавством України”.

Встановлення правової природи поняття “банківські операції” є достатньо складним і ця складність зумовлена наявності значної чисельності банківських операцій і різниць між ними за їх юридичною природою, цілям та механізму їх здійснення. І все це створює певні труднощі для формулювання визначення цього поняття, оскільки дефініція повинна визначати будь-яку банківську операцію і відмежовувати її від інших суміжних понять.

О.М. Олійник вважає, що в банківських операціях слід виділяти дії, які здійснюються в порядку реалізації прав та обов'язків сторін в конкретному правовідношенні і дії, які здійснюються в силу вимог стандартів, правил, звичаїв. Ці дії автор визначає як нормативні чи публічні обов'язки, пов'язані із конкретними правовідносинами, але їх правовий режим має суттєву специфіку. Ці дії здійснюються в інтересах як клієнтів банків, так і самих банків.[3] А тому їх здійснення контролюється Національним банком України.

Поняття банківських операцій повинно також містити правове оформлення, підставу здійснення таких дій та фактично здійснювані дії. З метою більш вірного та повного розуміння змісту банківських операцій уявляється доцільним виділити їх ознаки. На підставі аналізу юридичної літератури та чинного банківського законодавства можна виділити такі ознаки банківських операцій:

- це угоди, які здійснюються відповідними суб'єктами за принципом виняткової правоздатності (ст.42 Закону України “ Про Національний банк України; ст.47 Закону України “Про банки та банківську діяльність”);

- суб'єктами, що мають право систематично здійснювати банківські операції є Національний банк України та банки (банківські операції, передбачені ч.2,3 ст. 47 Закону України “Про банки та банківську діяльність мають право здійснювати на підставі виданої НБУ ліцензії і інші юридичні особи у порядку встановленому законами України);

- об'єктами банківських операцій можуть бути гроші, цінні папери, валютні цінності, платіжні документи, дорогоцінні метали та каміння (ст.32, 42, 44-47 Закону України “Про Національний банк України (ст.47,49-51 Закону України “Про банки та банківську діяльність”);

- вони здійснюються у відповідності із встановленими правилами та стандартами ст.40, 41 Закону України “Про Національний банк України”; ст.47-51, 68 Закону України “Про банки та банківську діяльність”);

- мають тривалий характер, тобто здійснюються постійно, без обмеження у часі;

- суб'єкти операцій знаходяться у нерівному юридичному стані;

- в значній мірі їм притаманна якість довірливості;

- потребують єдності правового регулювання.

На нашу думку, заслуговує на увагу пропозиція А.О. Селіванова про те, що банківські операції включають не тільки юридично обумовлені дії, а й ряд фактичних дій бухгалтерського оформлення угод.[4]

Виходячи із викладеного вище, уявляється можливим надати таке визначення банківських операцій.

Банківські операції – це юридично обумовлені дії або сукупність дій, дозволені або санкціоновані законом на підставі укладених угод між суб'єктами банківських правовідносин, що здійснюються банками за принципом виняткової правоздатності та наявності ліцензії НБУ із дотриманням встановлених стандартів, правил, нормативів, об'єктом яких є гроші, цінні папери, платіжні документи, дорогоцінні метали та каміння, а також фактичні дії бухгалтерського оформлення угод.

В юридичній науці існують різні підходи до визначення поняття “банківська діяльність”. Одні автори вважають, що це поняття може бути визначено шляхом співставленого аналізу дефініцій законодавчих актів, що регулюють банківську діяльність і які в сукупності містять необхідні і достатні дані для такого визначення.[5] Інші автори вважають, що визначаючи поняття банківської діяльності слід виходити із розуміння та визначення меж тієї сфери соціально-економічного життя або тих суспільних відносин, регулювання яких пропонується здійснити засобами банківського права.[6]

На думку Н.Ю. Єрпильової, саме поняття “банківська діяльність” можна розглядати у вузькому і широкому розумінні. У вузькому розумінні вона являє собою сукупність банківських операцій, які є формою реалізації функцій банків.[7] Уявляється, що саме з цих позицій законодавець підійшов до визначення поняття банківської діяльності у ст.1 Закону України “Про банки та банківську діяльність”. У вузькому значені банківську діяльність можна вважати такою, якщо для здійснення певної сукупності операцій необхідно створити банк як спеціальну юридичну особу [8] і перелік таких операцій надано у ст.1,47 Закону. Під операціями прийнято розуміти ряд дій, спрямованих на здійснення єдиного стратегічного плану або підлеглих йому завдань або виконання окремого завдання серед багатьох подібних, обробка окремої чергової справи, окремий акт в роботі установи або підприємства.[9] Діяльність визначається як сукупність елементів, до яких відносяться: суб'єкт, наділений активністю і спрямовуючий її на об'єкти або на інші суб'єкти; об'єкт, на який спрямовано активність суб'єкта; та сама активність, що проявляється в тому чи іншому способі оволодіння об'єктом або у встановлені комунікативного впливу між суб'єктами.[10]

А тому, заслуговує на увагу інший підхід і у широкому розумінні банківська діяльність включає до свого складу як комплекс банківських операцій, так і порядок організації та функціонування банківської системи, виникнення та розвиток її елементів.[11] Думку про те, що банківські операції є складовою частиною банківської діяльності поділяють і інші автори.[12]

Аналіз чинного законодавства та юридичної літератури надає підставу вважати, що можна вести мову про банківську діяльність у тих випадках, якщо банки здійснюють ті чи інші дії з фінансовими інструментами (гроші, цінні папери, валютні цінності тощо). До банківської діяльності слід віднести побудову банківської системи, встановлення взаємодії її елементів шляхом визначення статусу та функцій її окремих елементів. І закон визначає, що банківська система України складається з НБУ та інших банків (ощадних, інвестиційних, іпотечних тощо). Тобто, банківську діяльність можна уявляти як систему дій спеціальних суб'єктів, що здійснюються ними як учасниками єдиної банківської системи з приводу грошей, цінних паперів, валютних цінностей як засобів платежу, зберігання і як товару.[13]

Банківську діяльність можна розглядати як вид підприємницької діяльності і цей висновок можна зробити на підставі взаємозв'язку між поняттями “прибуток” і “банківські операції”, “прибуток” і “банківська діяльність”. Окрім цього банківська діяльність має ознаки підприємницької – це систематичність, на власний ризик діяльність (ст.30,44 Закону України “Про банки та банківську діяльність”), пов'язана із виконанням банківських операцій (ст47 Закону) і наданням банківських послуг (ст.54-56 Закону) з метою отримання прибутку (ст.16,30 Закону). Банківська діяльність як вид підприємницької здійснюється юридичними особами – банками, що зареєстровані у встановленому Законом порядку (ст.17). У відповідності із ст. 47 банки мають право на підставі ліцензій, порядок видачі яких визначено ст.19 Закону, здійснювати банківські операції. І це характеризує банківську діяльність як особливий вид підприємницької.

Особливий, виключний режим банківській діяльності надає сформульована у ст.48 Закону заборона діяльності у сфері матеріального виробництва, торгівлі (за винятком реалізації пам'ятних, ювілейних і інвестиційних монет) та страхуванням, крім виконання функцій страхового посередника тощо. Це означає, що набуття статусу банку окреслює зовнішні параметри його діяльності і передбачає обмеження правоздатності. І ця заборона, на думку О.М. Олійника, перетворює банки у комерційні юридичні особи із спеціальною компетенцією, оскільки вони можуть здійснювати тільки ті угоди, що прямо передбачені законом або угоди, що забезпечують вказані.[14] А тому, банківську діяльність можна вважати як виключний вид діяльності, оскільки вона не припускає можливості об'єднання її з іншими видами діяльності. І ця виключність необхідна для досягнення певної мети: виділення із загальних господарюючих суб'єктів спеціальної групи, яка обслуговує грошовий обіг та забезпечення державного контролю за цією групою.

Ми поділяємо думку про те, що банківська діяльність охоплює також і надання банківських послуг. На відміну від банківських операцій вони являють собою певні супутні по відношенню до банківських операцій функції, роблять банківські операції більш зручними для банку та його клієнта, створюють передумови для досягнення бажаного результату з найменшими затратами та найбільшою вигодою. А.Н. Іванов визначив банківські послуги як комплексну діяльність банку зі створення оптимальних умов для залучення тимчасово вільних ресурсів і із задоволення потреб клієнта при проведенні банківських операцій, спрямованих на отримання прибутку.[15]

На підставі викладеного, уявляється, що банківська діяльність включає:

- створення та реєстрацію банків;

- отримання банківської ліцензії;

- засновницькі функції банку;

- реорганізацію та припинення діяльності банку;

- управління банком;

- управління ризиками;

- внутрішній аудит;

- здійснення банківських операцій;

- інвестиційну діяльність банку;

- рекламну та інформаційну діяльність банку;

- ведення бухгалтерського обліку та звітності;

- надання банківських послуг тощо.

Отже, банківська діяльність охоплює не тільки банківські операції, які є складовою частиною банківської діяльності, а й широке коло дій, операцій та послуг.

Банківська діяльність – це виключний вид підприємницької діяльності, здійснюваний спеціальними суб'єктами – банками на підставі отриманої ліцензії НБУ, спрямований на здійснення банківських операцій, надання клієнтам банківських послуг та здійснення організаційно-управлінських дій.

В)Взагалі, в теорії під методом правового регулювання, як правило розуміють, сукупність юридичних прийомів, засобів і способів, що відображають своєрідність впливу даної сукупності правових норм на суспільні відносини[16]. Метод правового регулювання визначає особливості сполучення правових засобів в межах визначеної сукупності правових норм. Відповідно до методу закріплюються особливості правового статусу суб’єктів правовідносин, корегуються підстави виникнення, зміст їх прав та обов’язків, характер та підстави застосування засобів державного впливу.

Розглядаючи методи правового регулювання реальні правові явища, в теорії виділяються ряд первинних, вихідних методів, що являють собою виокремлені логічним шляхом найпростіші прийоми регулювання.

Це:

- централізоване, імперативне регулювання (метод субординації), при якому регулювання від верху до низу здійснюється на владно-імперативних засадах;

- децентралізоване, диспозитивне регулювання (метод координації), при якому правове регулювання визначається знизу, а на його процес впливає активність учасників суспільних відносин, які врегульовуються.

Метод субординації базується на владному підпорядкуванні однієї сторони іншій. Характерними рисами даного методу є:

1) формування і використання правовідносин за схемою „наказ – виконання”. Учасник відносин, який приймає рішення, не пов’язаний згодою іншого учасника, на якого вони спрямовані.

2) учасники, які виконують владні, управлінські чи інші функції, діють на свій розсуд в межах наданих повноважень;

3) позитивне зобов’язання;

4) заборона.

Метод координації правового регулювання має такі характерні риси:

1) рівність учасників правовідносин;

2) автономність учасників правовідносин, що дозволяє вільно формувати волю і здійснювати свої права відповідно до своїх інтересів. Недопустимість втручання у здійснення господарської діяльності, тобто гарантована законом особі можливість здійснювати свої суб’єктивні права, передавати їх будь-кому або взагалі не здійснювати їх;

3) самостійність учасників правовідносин, що виражається в можливості самостійно розпоряджатися майном, що належить їм, нести самостійну відповідальність за своїми зобов’язаннями;

4) можливість вибору поведінки в рамках закону (диспозитивність).

Окремі елементи даних методів входять в тому чи іншому співвідношенні між собою до комплексного методу. При цьому особливість предметної галузі права передбачає застосування комплексного методу[17] правового регулювання. Характерними рисами даного методу є:

1) майнова самостійність учасників правовідносин;

2) застосування переважно способів непрямого (економічного) впливу на учасників правовідносин, які дозволяють сприяти формуванню сприятливої для учасників валютних правовідносин ситуації, надавати можливість здійснювати доволі широке, але строго визначене коло дій, стимулювати активну діяльність і вибір оптимальних варіантів поведінки при здійсненні діяльності, пов’язаної зі сферою обігу валюти та валютних цінностей;

3) сполучення в регулюванні відповідних відносин видання нормативного акта та укладення договору, що має цивільно-правовий характер. Дана характерна риса комплексного методу правового регулювання валютних відносин обумовлена особливим значенням валюти і валютних цінностей для нормального функціонування економіки держави. У зв’язку із цим при регулюванні валютних відносин органи державної влади повинні враховувати не тільки необхідність більш детального регулювання обігу валюти та валютних цінностей, але й враховувати, що обіг валюти та валютних цінностей здійснюється також у сфері підприємницької діяльності;

4) „коридор автономії волі” учасників правовідносин.

Наголошуючи на наявності різнопланових відносин (майнових, процесуальних) , які є предметом валютного права, необхідно зауважити, що метод правового регулювання у валютному праві являє собою встановлені державою доцільні способи правового регулювання суспільних відносин[18], а поєднання методів правового регулювання, що використовуються в предметній галузі валютного права, пов’язане з особливостями предмета галузі права, тобто сукупності суспільних відносин, на які спрямований правовий вплив.

[1] Дембо Л.И. О принципах построения ситемы права // Советское государство и право. – 1956. – № 8. – С. 91; Пискотин М.И., Советское бюджетное право (основные проблемы). М., 1971. С. 48; Халфина Р.О. К вопросу о предмете и системе советского финансовго права. Вопросы советского административного и финансового права. – М., 1952. – С. 195.

[2] Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. – М.,1994. – С.50.

[3] Олейник О.М. Основи банковского права: Курс лекций. – М.: Юристъ, 1997. – С.23

[4] Банківське право України: Навчальний посібник / За заг. ред. А.О. Селіванова. – К.: Видавничий Дім “Ін Юре”, 2000. – С.48.

[5] Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Б.Н. Топорина. – М.: Юристъ, 1999. – С.221-225.

[6] Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. – М.: Юристъ, 1997. – С.16.

[7] Ерпилева Н.Ю. Международное банковское право: понятие, предмет, система // Государство и право. – 2000. - №2. – С.77-85.

[8] Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. – М.: Юристъ, 1997. – С.25.

[9] Толковый словарь русского языка /Под ред. проф. Д.Н. Ушакова. – М.,1996. – С.815.

[10] Каган М.С. Человеческая деятельность. – М.: Наука, 1972. – С.45-46.

[11] Ерпилева Н.Ю. Международное банковское право: понятие, предмет, система // Государство и право. – 2000. - №2. – С.77-85.

[12] Банківське право України: Навч. посібник / За заг. ред. А.О. Селіванова. – К.: “Ін Юре”, 2000. – С.48; Лочман Я.О. Аналіз поняття банківської діяльності: правові режими і принципи // Держава і право. – 2000. - №8. – С.282.

[13] Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. – М.: Юристъ, 1997. – С.21

[14] Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. – М.: Юристъ, 1997. – С.29.

[15] Иванов А.Н. Платежные услуги американских банков // Деньги и кредит. – 1997. - №9. – С.59.

[16] - В теорії права існує декілька точок зору щодо визначення поняття та змісту методу правового регулювання. Оскільки в даному навчальному посібнику перед авторами не стоїть завдання вивчення та подання дискусійних питань методу права, ми не будемо зупинятися на даному питанні. Для ознайомлення з дискусійними питаннями з цього приводу див.: Алексеев С.С. Теорія права. – М., 1994.; Сорокин В.Д. Метод правового регулирования. – М., 1976.; Пиголкин А.С. Общая теория права. – М., 1997.та ін.

[17] Тосунян Г.А. Теория банковского права: В 2 т. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2004. – Т. 1. – С. 57.

[18] - До основних способів правового регулювання валютних правовідносин можна віднести такі, як припис – розпорядження здійснити певні дії, наприклад, отримання ліцензії на право здійснення валютних операцій; заборона – накладення обов’язку не здійснювати певні дії, наприклад, не здійснювати валютних операцій без ліцензії на право здійснення валютних операцій та дозвіл – юридичний дозвіл здійснювати чи не здійснювати дії, наприклад, здійснення валютообмінної операції фізичною особою. Але необхідно відмітити, найчастіше валютне право України використовує дозвільний тип правового регулювання, тобто дозволено тільки те, що прямо вказано в тексті нормативно-правового акту, все інше заборонено.