Глава 1. Теоретические и правовые основы антидемпинговых мер
ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ АНТИДЕМПИНГОВЫХ МЕР В ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ ЗАКУПКАХ
Выпускная квалификационная работа – БАКАЛАВРСКАЯ РАБОТА
по направлению подготовки 38.03.04 «Государственное и муниципальное управление»
образовательная программа «Государственное и муниципальное управление»
| Рецензент преподаватель Богорад Елена Львовна | Руководитель преподаватель Маслова Наталья Сергеевна |
Москва 2016
Содержание
Введение3
Глава 1. Теоретические и правовые основы антидемпинговых мер6
1.1 Понятие демпинга и причины его возникновения6
1.2 Антидемпинговые меры в российской контрактной системе11
1.3 Анализ существующих исследований17
Глава 2. Результаты исследований и практические рекомендации24
2.1 Гипотезы исследования 24
2.2 Справедливость применения антидемпинговых мер при обосновании НМЦК методом анализа рынка27
2.3 Избыточность применения32
2.4 Недостаточная митигация риска ограничения конкуренции41
2.5 Иные недостатки существующего механизма48
2.6 Направления для дальнейшего развития антидемпинговых мер53
Заключение59
Библиографический список61
Приложения64
Введение
Система государственного и муниципального заказа должна быть направлена на максимальное качество обеспечения, соответственно, государственных и муниципальных нужд за минимальный объем денежных, в том числе бюджетных, средств. Государства должны эффективно расходовать средства налогоплательщиков, что является распространенным аргументом в пользу традиционного прокьюрмента, направленного на достижение наибольшей экономии посредством ценовой конкуренции [1: C. 4].
Одной из целей принятия Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ) [2] являлся рост конкуренции среди поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – поставщики) в том числе за счет перехода на торги в электронной форме. Однако усиление конкуренции не гарантирует достижения эффективности закупок. Происходит ситуация, когда участники закупки ради заключения государственного или муниципального контракта (далее – контракта) готовы предложить в составе заявки на участие необоснованно низкую, демпинговую цену контракта, преследуя свои собственные цели. Такая цена влечет за собой повышенные риски для заказчика в виду уменьшения возможности поставщика обеспечить должное качество товаров, работ и услуг (далее – ТРУ), своевременную их поставку и, исполнение контракта как такового. Перед заказчиком же встают проблемы затягивания сроков обеспечения собственных нужд, отвлечения трудовых ресурсов на дискуссии с поставщиком, в том числе в рамках судебного разбирательства, уменьшения сроков службы товара и результатов работ и услуг и многие другие.
Для митигации подобных рисков в контрактную систему были внедрены антидемпинговые меры. По своей логике, они призваны допустить возможность демпинга только для добросовестных поставщиков, лишая победителя закупки стимула скрыться после получения аванса и обязуя его качественно исполнить контракт для возврата увеличенного размера обеспечения исполнения контракта.
Однако, несмотря на четко установленный критерий определения демпинга в заявках относительно начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК), зачастую предложение поставщика не является демпингом с экономической точки зрения и не несет рисков для заказчика. Тем не менее, на таких поставщиков также распространяются антидемпинговые меры, вынуждая их отвлекать денежные средства из оборота в случае отсутствия подтверждающих добросовестность документов или при превышении НМЦК определенного значения. Следует заметить, что сам метод идентификации демпинга и может являться причиной возможной избыточности применения мер.
Целью настоящей работы является выявление возможных недостатков существующего механизма применения антидемпинговых мер. Для достижения этой цели необходимо решать ряд задач, таких как: описать сущность демпинга с позиции экономики и государственного (муниципального) заказа, установить причины его возникновения, краткосрочные и долгосрочные последствия недобросовестного демпинга; сделать обзор российского законодательства по демпингу и антидемпинговым мерам в контрактной системе; проанализировать исследования по данной тематике; провести ряд статистических анализов практики государственных (муниципальных) закупок для идентификации проблемных зон применения антидемпинговых мер, а также предложить варианты их оптимизации и доработки в случае обнаружения таких недостатков.
Непосредственное отношение Федерального закона № 44-ФЗ к определенному предметному полю в рамках научного направления государственного и муниципального управления, обусловило такой объект исследования, как Контрактная система. Предмет – антидемпинговые меры.
Гипотезам исследования посвящена Часть 2.1. В более обобщенном виде они могут быть сформулированы следующим образом: антидемпинговые меры обладают рядом недостатков, оказывающих негативное влияние как на заказчиков, так и на поставщиков.
Актуальность работы обусловлена вопросом эффективности системы государственных и муниципальных закупок. Зачастую, эффективность рассматривается как экономия средств, то есть разница между НМЦК и итоговой ценой контракта. Следует пересмотреть данный подход и обратить внимание как на искусственное завышение значения НМЦК заказчиками, так и на возможный демпинг со стороны поставщиков, ведущий к падению качества обеспечения государственных и муниципальных нужд. Кроме того, сами антидемпинговые меры ведут к усугублению иной проблемы: отвлечения денежных средств поставщиков и снижения их финансовой устойчивости в кризисный период. Также, в процессе становления законодательства настоящее исследование особенно актуально, поскольку позволяет оценить действенность и эффект установленных законом правил на основании правоприменительной практики и создает основу для дальнейшего совершенствования контрактной системы.
На данный момент российская практика применения антидемпинговых мер изучена недостаточно, что и определяет научную новизну работы. Лишь сейчас, спустя 2 года после перехода на контрактную систему, возможно подвести предварительный итог касательно действенности таких мер, поскольку результаты исполнения демпинговых контрактов зафиксированы.
Материалом для написания работы послужили нормативные правовые акты, регламентирующие государственные и муниципальные закупки в Российской Федерации, научная литература, статьи и публикации на электронных ресурсах, а также открытые эмпирические базы данных.
В процессе работы было использовано программное обеспечение: Microsoft Excel – для обработки наблюдений, первичного анализа выборки, расчета показателей; и визуализации данных; SPSS – для проведения статистических тестов.
Глава 1. Теоретические и правовые основы антидемпинговых мер
1.1 Понятие демпинга и причины его возникновения
Демпинг является стандартным понятием в различных отраслях экономики, но его значение заметно варьируется исходя из конкретной отрасли, первопричин демпинга, взгляда на него со стороны принципала, агента и третьего лица. И хотя, в целом, явлению демпинга присущи негативные ассоциации, только тщательный анализ каждой конкретной ситуации и применение или неприменение соответствующих мер могут обеспечить нормальное функционирование рынка.
В общем случае, под демпингом понимается установление на рынке одним из игроков цены на товар ниже средних издержек на его производство. Подобное агрессивное снижение цены в сравнении с остальными игроками позволяет демпингующему игроку выйти на рынок или увеличить свою долю рынка. Демпинг может быть рассмотрен и более широко, как предложение несравнимо высокого в сравнении с обычным качества за стандартную цену, в том числе за счет снижения временных и натуральных показателей (времени работы, числа сотрудников, количества расходуемых ресурсов).
Повышенное внимание демпинг имеет в мировой торговле, когда иностранные игроки для обеспечения конкурентных преимуществ при выходе на рынки других стран в краткосрочном периоде готовы продавать товары себе в убыток, нанося серьезный ущерб отечественным производителям. Для защиты домашнего производства государства вводят импортные ограничения, апеллируя к неправомерности демпинга зарубежных игроков. Согласно правилам ВТО и Генеральному соглашению по тарифам и торговле, такие антидемпинговые ограничения могут быть применены только после установления факта необоснованности такой низкой цены импортера и доказательства нанесения ущерба этим импортером отечественной индустрии. Однако подтвердить данные факты на международном уровне непросто, и лишь с ростом заявлений от разных государств в международные инстанции на одного импортера увеличивается вероятность признания факта демпинга и применения соответствующих мер [3].
Впрочем, свидетельства гласят, что государства под видом защиты конкуренции и использования антидемпингового механизма сами ограничивают конкуренцию на международных рынках, ограждая отечественное производство от более эффективных зарубежных игроков. Если раньше такой практикой характеризовались, в основном, страны с развитой экономикой, то, впоследствии, многие из них отказались от подобной политики, в то время как в последнее время развивающиеся государства, наоборот, стали ее чаще использовать [4: P. 599]. И хотя краткосрочный эффект поддержки и развития собственных отраслей экономики очевиден, в долгосрочном периоде, как правило, такие отрасли под протекционизмом государства утрачивают какую-либо конкурентоспособность из-за отсутствия стимулов к инновационной деятельности и оптимизации расходов. Одним из наиболее известных является пример протекционизма компьютерной промышленности Бразилии, когда в 80-х годах была объявлена ориентация на внутреннее развитие индустрии с запретом импорта и какого-либо участия иностранных инвестиций в отечественных предприятиях. В результате производимые в Бразилии компьютеры отстали от мировых тенденций и по технологиям, и по ценам, замедляя рост всей экономики страны [5].
Очевидно, доказательство наличия демпинга представляется собой сложную задачу в виду асимметрии информации о причинах такого поведения акторов на рынке. Можно выделить целый ряд таких причин [6: PP. 462-463]: 1) ошибка в ценообразовании, ошибочное понимание требований контракта или неверный прогноз развития рыночной конъюнктуры и уровня цен (как со стороны поставщика, так и со стороны заказчика); 2) необходимость осуществления демпингующим поставщиком деятельности (в том числе в убыток) во избежание закрытия предприятия или потери кадровых ресурсов, например, в период кризиса; 3) инновационный характер производства или оптимизация поставщиком производственного процесса, в том числе экономия на масштабе, позволяющие снизить издержки и цены на продукцию; 4) агрессивная стратегия выхода на рынок или увеличения рыночной доли за счет снижения цены до или ниже уровня издержек; 5) ценовый сговор между игроками для избавления от конкурентов; 6) получение необходимого опыта и создание «портфолио» для дальнейшего участия в государственном (муниципальном) заказе и другие. Стоит подчеркнуть, что наряду с негативными проявлениями, существует множество позитивных ситуаций, когда демпинг является признаком рыночной конкуренции и способствует экономическому развитию.
Принципал (заказчик, клиент), как правило, не в состоянии определить истинную причину демпинга, но, принимая во внимание все сопутствующие демпингу риски, зачастую применяет по отношению к агенту (поставщику) антидемпинговые меры. Более того, зачастую принципал даже не имеет возможности определить, присутствует ли в предложении агента демпинг как таковой. Как правило, и на внутреннем рынке, и на международном, и в государственном (муниципальном) заказе идентификация демпинга происходит на основании законодательных актов, но со значительной долей оценочных суждений об общем уровне цен, рисках и нанесенном демпингующим агентом ущербе. Субъективизм, в случае вольной трактовки рыночной ситуации (например, возбуждение административных дел регулирующим органом), и квазисубъективизм, при наличии какого-либо механизма идентификации демпинга исходя из заданных принципалом параметров (например, обоснование заказчиком НМЦК) – неотъемлемая черта понятия демпинг.
Так, в одном из исследований [6: PP. 471-472] поднимается вопрос, а может ли вообще принципал или регулирующий орган оценить экономическую устойчивость предложения агента? Вероятно, такая оценка возможна на основании определения нормально уровня рентабельности для проводимой сделки. Под демпингом же подразумевается такое предложение агента, которое «с точки зрения предварительной оценки клиента и на основании всех сделок выглядит неестественно низким, поскольку не обеспечивает нормальный уровень прибыли» и «в отношении которого участник закупки не может объяснить свою цену на основе… технического решения или исключительных условий…» [6: P. 467]. Как будет показано позднее, данные принципы частично закреплены в российской контрактной системе в виде определения демпинга относительно НМЦК и предоставлении участником закупки обоснования цены при поставке товаров первой необходимости.
В государственных (муниципальных) закупках проблема демпинга имеет особое значение в виду традиционного подхода к заключению контрактов на основе приоритета ценового критерия оценки заявок на участие в закупочной процедуре. Так, механизм наименьшей предложенной цены, как фактора принятия решения о выборе победителя в закупочной процедуре, имеет множество критиков, приводящих против него ряд аргументов [1: P. 3]. Во-первых, подобная система стимулирует установление цены на товары, работы и услуги (далее – ТРУ) ниже нормального уровня, что делает невозможным одновременное выполнение двух задач: получения прибыли и следования стандартам качества. Это ведет либо к борьбе за контракты с целью «продлить жизнь» организации и последующему закрытию подобных предприятий, либо к ухудшению качества исполнения контрактов. Во-вторых, не достигается провозглашаемая экономия бюджетных средств, если рассматривать период использования товаров или результатов работ и услуг после их приемки. Более того, вероятно, издержки даже возрастают по сравнению с закупкой более дорогих ТРУ в виду затягивания сроков, возникновения непредвиденных расходов и росту стоимости жизненного цикла из-за необходимого дополнительного обслуживания и ремонтов. Иными словами, контрактная цена не является окончательной. В-третьих, демпингующий поставщик для покрытия свои издержек с большей вероятностью будет готов к судебным искам к заказчику в случае признания исполнения контракта недобросовестным. И, разумеется, не стоит забывать о возможности поставщика скрыться после получения аванса, если не предусмотрены какие-либо гарантирующие меры.
Демпинг участников закупки, как «основной инструмент получения преимуществ для заключения контракта при объективной невозможности исполнения обязательств, … наносит существенный вред не только заказчику, но и всей системе контрактных отношений…» [7: С. 8] в виду ухудшения качественных и количественных характеристик исполнения контракта. Сокращение издержек за счет качества, инноваций, безопасности и внутренних ресурсов влияет на всю цепочку создания добавленной стоимости, включая не только поставщика и заказчика, но и субподрядчиков, а также сотрудников всех действующих юридических лиц, особенно субъектов малого и среднего предпринимательства [6: P. 463]. Однако в рамках контрактной системы стоит остановиться именно на повышенных рисках неисполнения и недобросовестного исполнения контракта для заказчиков, что влечет к затягиванию сроков и ухудшения качества их деятельности, обеспечения государственных (муниципальных) нужд и исполнения бюджетов бюджетной системы РФ.
Не стоит при этом забывать, что при неверном трактовании понятия демпинга и необоснованном вмешательстве в рыночные механизмы возникают невозвратные потери для общества. В части антидемпинговых мер такими потерями будут возрастающие издержки заказчиков при условии сокращения доли так называемых «демпингующих» поставщиков и денежные потери последних в случае отвлечения собственных средств для предоставления увеличенного размера обеспечения исполнения контракта. Подобное «кредитование» государственных и муниципальных заказчиков уже давно является предметом дискуссий субъектов малого и среднего предпринимательства и Министерства экономического развития Российской Федерации. Актуальность проблемы подтверждается работой над соответствующими поправками к Федеральному закону № 44-ФЗ, освобождающими малый бизнес от предоставления обеспечения исполнения контракта за исключением, среди прочего, ситуации демпинга [8]. При дополнительной квантификации таких неденежных факторов, как время использования различных ресурсов на сбор информации, подтверждающей добросовестность участников закупки или проверка такой информации заказчиком проблема вероятности избыточного применения антидемпинговых мер становится еще более значимой.
1.2 Антидемпинговые меры в российской контрактной системе
В российской системе государственных и муниципальных закупок, антидемпинговые меры были введены в действие в 2014 году с принятием Федерального закона № 44-ФЗ. Они закреплены в статье 37 данного нормативного правового акта и распространяются на конкурсы и аукционы. Тем не менее, дефиниция демпинга законодательно не установлена, хотя толкование возможно установить исходя из описания случаев применения антидемпинговых мер.
Применение антидемпинговых мер обязательно при предложении участником конкурса или аукциона, с которым заключается контракт, цены в составе заявки на участие в соответствующей закупочной процедуре, которая на двадцать пять и более процентов ниже НМЦК. Такой участник или победитель далее будет называться демпингующим участником или победителем, а его заявка и заключенный с ним контракт – демпинговыми. Важным критерием является размер НМЦК: в соответствии с частью 1 статьи 37 Федерального закона № 44-ФЗ если такой размер превышает пятнадцать миллионов рублей, то контракт с демпингующим победителем заключается после предоставления полуторакратного обеспечения исполнения контракта, указанного в документации к закупочной процедуре, но не менее размера аванса. Таким образом, поставщик лишается какого-либо стимула скрыться после получения аванса, а увеличенный в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта создает дополнительные благоприятные условия для заказчика, которые снижают его риски пострадать от недобросовестного исполнения контракта. Стоит отметить, что на 2016 год максимальный размер аванса для получателей федерального бюджета установлен Постановлением Правительства РФ от 27.12.2014 № 1563 [9] и составляет 30% от НМЦК.
В случае же, если размер НМЦК ниже или равен пятнадцати миллионам рублей, то согласно части 2 статьи 37 Федерального закона № 44-ФЗ победитель может выбрать, предоставлять аналогичное по размеру с вышеописанной частью 1 обеспечение исполнения контракта или информацию, подтверждающую его добросовестность на дату подачи заявки. В части 3 статьи 37 Федерального закона № 44-ФЗ указаны несколько вариантов такой информации, содержащейся в реестре контрактов, заключенных заказчиками. В составе такой информации должен присутствовать контракт с ценой не менее 20% от предложенной участником в рассматриваемой закупочной процедуре цены:
1) Исполнение участником в течение года до даты подачи заявки на участие в закупочной процедуре трех и более контрактов с их исполнением без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней);
2) Исполнение участником в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в закупочной процедуре четырех и более контрактов с исполнением не менее 75% из них без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней);
3) Исполнение участником в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупочной процедуре трех и более контрактов с их исполнением без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней).
Впрочем, согласно судебной практике[1] поставщики также в составе подобной информации могут представить не только сведения из реестра контрактов, что часто упускается из внимания [10: C. 44], но и акты выполненных работ, в случае если заказчики по какой-либо причине не внесли или не успели внести данные об исполненных ранее этим поставщиком контрактов в реестр контрактов. Стоит также отметить, что требования к объекту закупки или наличию демпинга в предоставляемых в качестве информации, подтверждающей добросовестность демпингующего поставщика, контрактах в законодательстве отсутствуют.
Между тем, для конкурсов и аукционов предоставление указанной информации происходит в различные моменты времени, что установлено в частях 4 и 5 статьи 37 Федерального закона № 44-ФЗ и обусловлено спецификой способов определения поставщика. При проведении конкурсов данная информация предоставляется в составе заявки на участие в конкурсе, в то время как при проведении аукциона она должная быть представлена демпингующим победителем совместно с подписанным проектом контракта. Опуская указанные в данных частях сроках предоставления и опубликования той или иной информации заказчиками и поставщиками необходимо заметить, что в случае проведения конкурса и предоставления таким участником недостоверной информации, которая должна была подтвердить его добросовестность, такой участник не считается уклонившимся и не вносится в реестр недобросовестных поставщиков, но его заявка отклоняется. Данная практика, возможно, выглядит не вполне обоснованной. При непредоставлении информации, подтверждающей добросовестность поставщика, от него, в соответствии с частью 6 статьи 37 Федерального закона № 44-ФЗ ожидается получение обеспечение исполнения контракта в полуторакратном размере до момента заключения контракта, а в случае невыполнения и этого требования, он признается уклонившимся, а сведения о нем заносятся в реестр недобросовестных поставщиков. В случае же аукционов при отсутствии внесенного полуторакратного размера обеспечения исполнения контракта участник, не предоставивший информацию, подтверждающую его добросовестность, или предоставивший такую недостоверную по мнению комиссии информацию, признается уклонившимся и вносится в реестр недобросовестных поставщиков, а также лишается средств в размере обеспечения заявки, что можно считать существенной «неравнозначностью последствий признания недостоверной информации о добросовестности участника в случаях проведения аукциона и конкурса» [10: C.47].
Антидемпинговые меры отчасти учитывают присущие отдельным ТРУ риски. Так, части 7 и 8 статьи 37 Федерального закона № 44-ФЗ гласят, что заказчик имеет право установить в конкурсной документации различные величины значимости критериев оценки заявок для случаев подачи заявок обычными и демпингующими участниками при приведении конкурсов в целях заключения контрактов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ и оказание консультационных услуг. Для участников с предложенными ценами менее, чем на 25% сниженными по сравнению с НМЦК, предполагаются стандартные величины, установленные в Постановлении Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085 [11]. Для демпингующих участников величина значимости критерия «цена контракта» устанавливается равной десяти процентам суммы величин значимости всех критериев оценки заявок. Контракты на перечисленные виды работ и услуг, как правило, характеризуются трудоемкостью или невозможностью оценить качество их исполнения, в то время как именно качество играет первостепенную роль для заказчика при их закупке. Потому, заказчики нуждаются в дополнительной защите от недобросовестных поставщиков, что и предусмотрено в антидемпинговых мерах.
Иной риск учитывается в частях 9 и 10 статьи 37 Федерального закона № 44-ФЗ, уточняющей антидемпинговые меры для случаев закупки товаров, необходимых для нормального жизнеобеспечения. Для заключения демпингового контракта победивший участник должен представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта, в том числе гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки и прочие документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене. Это единственный случай необходимости предоставления обоснования цены поставщиком. Фактически, если такой поставщик в своем обосновании укажет возможность поставки товаров, необходимых для нормального жизнеобеспечения, с какой-либо прибылью для себя, то с точки зрения экономической теории это нельзя считать демпингом, в то время как антидемпинговые меры в контрактной системе все равно будут применены. Важно сказать, что при невыполнении демпингующим участником требования о предоставлении обоснования в составе заявки, или признания цены необоснованной, данная его заявка отклоняется для случая проведения конкурса. При проведении же аукциона в случае отсутствии обоснования цены, направленного заказчику вместе с подписанным контрактом, такой заказчик признается уклонившимся с соответствующими последствиями согласно Федеральному закону № 44-ФЗ. Если же во время проведения аукциона цена признается необоснованной, то право заключения контракта переходит к следующему по привлекательности участнику аукциона.
Отдельная, 12 часть статьи 37 Федерального закона № 44-ФЗ исключает из антидемпингового регулирования в особом случае такой специфичный предмет закупки, как жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты.
В целом, если рассматривать понятие демпинга более широко, то помимо проанализированной статьи, к антидемпинговым мерам можно отнести и другие статьи Федерального закона № 44-ФЗ и иные нормативные правовые акты. Так, статьи 28-29 Федерального закона № 44-ФЗ дают преимущества учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы и организациям инвалидов в отношении предлагаемой ими цены контракта в размере до пятнадцати процентов в порядке и в соответствии с перечнями, утвержденными иными нормативными правовыми актами. Данный вид антидемпинговых мер имеет более скрытый механизм: во-первых, при победе подобных участников закупки с демпинговой ценой, они получат большую выручку и не будут вынуждены серьезно сокращать издержки за счет качества ТРУ. Во-вторых, в случае участия иных демпингующих поставщиков предприятия уголовно-исполнительной системы и организации инвалидов смогут установить более низкую цену и предотвратить риск неисполнения или недобросовестного исполнения контракта другим демпингующим поставщиком.
Существует и более приближенный к экономике смысл понятия «демпинг», который можно отнести к части 3 статьи 14 Федерального закона № 44-ФЗ, в которой прописана норма протекционизма, выполняющая, в том числе функцию антидемпинговой меры в отношении иностранных поставщиков. Антидемпинговые меры как механизм защиты заказчиков от риска неисполнения или недобросовестного исполнения контракта можно найти и в Постановлении Правительства РФ от 4 февраля 2015 г. N 99 [12], где устанавливаются дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов ТРУ, характеризующихся технической и (или) технологической сложностью и инновационным, высокотехнологичным или специализированным характером.
В заключении необходимо упомянуть, что неприменение антидемпинговых мер заказчиками при заключении контракта с демпингующим поставщиком нарушает порядок осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласно части 7 статьи 7.30 Кодекса об административных правонарушениях РФ влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятидесяти тысяч рублей за признание победителя определения поставщика с нарушением требований законодательства РФ.
1.3 Анализ существующих исследований
Проблеме демпинга в государственном и муниципальном заказе (abnormal low tenders) в европейских странах и США уделяют повышенное внимание, разрабатывая инструменты снижения рисков для заказчиков и избегая излишнего обременения антидемпинговыми мерам поставщиков. В свою очередь, в России правоприменительная практика изучена недостаточно.
Тем не менее, проблема демпинга в прокьюрменте существовала и во время действия Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ (далее – Федеральный закон № 94-ФЗ). Так, в 2011 году исследователи из Института управления закупками и продажами им. А. Б. Соловьева изучили [13] факты заключения и исполнения контрактов, заключенных в результате проведения аукционов, в том числе по контрактам со снижением цены более 30%, то есть, исходя из логики Федерального закона № 44-ФЗ, демпинговым контрактам. В проанализированной авторами выборке из 1602 демпинговых контрактов каждый третий такой контракт не исполнялся или исполнялся с нарушением сроков. Однако, авторы заключают, что демпинг не является причиной такой статистики. Более того, с повышением размера снижения цены по сравнению с НМЦК снижалась вероятность неисполнения или недобросовестного исполнения контрактов. Сравнение этих данных с контрольной группой контрактов без демпинга, отличавшихся в степени «успеха» исполнения лишь на 5%, позволило заключить, что главные проблемы – «неадекватность способа размещения заказа», сговоры поставщиков и отсутствие требований к квалификации и репутации поставщиков» [13: C. 90].
Иная работа до принятия Федерального закона № 44-ФЗ была проделана Яковлевым А., Якобсоном Л. и Юдкевич М. [14] с целью охарактеризовать главные принципы Федерального закона № 94-ФЗ и оценить его эффективность. Среди прочего, была затронута и проблема демпинга. Авторы отмечали такое оппортунистическое поведение участников закупки, как демпинг с целью победить в закупочной процедуре и затем продать возможность заключить контракт другому поставщику, уклонившись в свою очередь от подписания контракта. Кроме того, существовал, и, возможно, существует риск того, что поставщик готов согласиться на любые требования качества при условии возможности проверить это качество лишь после самой поставки товара, выполнения работы или оказания услуги и высокой сложности доказательства низкого качества ТРУ в суде. Все это приводит к превышению дополнительных издержек заказчика над экономией за счет снижения цены контракта, что, впрочем, не квантифицировано в работе. Кроме того, негативный эффект усугубляется потерей времени заказчиком, в особенности в свете бюджетного процесса.
Одним из первых анализов действенности антидемпинговых мер можно считать Ежегодный доклад «О системе закупок в Российской Федерации» - 2014 [15], подготовленный экспертами НИУ ВШЭ. В нем отмечается ряд серьезных изъянов текущего механизма борьбы с демпингом, в том числе информационную закрытость, отсутствие требования наличия контрактов в составе информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, с которым заключается контракт, на поставку аналогичных ТРУ при аналогичных основных условиях, ограниченность распространения антидемпинговых мер лишь на два способа определения поставщика и другие. Примечательным является проведенный в рамках данного исследования опрос поставщиков и заказчиков с целью установить, как изменилась возможность участника использовать ценовой демпинг для победы в закупочной процедуре: по мнению 58,8% поставщиков возможности для демпинга не изменились, а 26,2% даже отметили ее увеличение. Для заказчиков статистика составила 66,9% и 14,2 % соответственно.
Высокая степень проработанности проблемы демпинга в государственном (муниципальном) заказе продемонстрирована в исследовании Андреева Н.Ю., Маковлевой Е.Е. и Обаляевой Ю.И [10]. Были проанализированы аукционы, проведенные на электронной площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» с августа по октябрь 2014 года, и установлены: статистически значимая зависимость размера экономии от количества участников, допущенных к закупочной процедуре; больший процент снижения цены контракта по сравнению с НМЦК при меньших значениях НМЦК; наиболее высокий процент снижения цены при проведении аукционов на проведение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (далее – НИОКР), чем при заключении контрактов на иные ТРУ. Впрочем, следует отметить справедливость первого вывода только на уровне значимости 10%, упущение авторами из внимания во втором выводе эффекта низкой базы, который приводит к более ощутимому в процентном отношении снижению цены контракта по сравнению с НМЦК, а также меньший уровень значимости влияния дамми-переменных иных, чем НИОКР, отраслей – 10% против 1% для НИОКР. Также специалисты провели анализ данных Федеральной службы государственной статистики с целью установить результативность деминговых заявок, то есть сравнить вероятности заключения контракта при подаче заявки, содержащей цену менее чем на 25% сниженную по сравнению с НМЦК, и подаче демпинговой заявки. Были исследованы результаты проведения главными распорядителями средств бюджетов субъектов РФ и территориальными фондами обязательного медицинского страхования способов определения поставщиков за первое полугодие 2014 года. В выборке оказались более 220 тыс. демпинговых заявок, что составило 10,7% от выборки, которые привели к заключению 100 тыс. демпинговых контрактов, 15,3% от всех контрактов. Таким образом, демпинговая заявка приводила к заключению контракта почти в 50% случаев, в то время как заявка без демпинговой цены имела менее трети шансов на успех. Тем не менее, дополнительное исследование фокус-группы из 100 контрактов показало, что лишь в 5% случаев в реестре контрактов были зафиксировано неисполнение или недобросовестное исполнение контракта, что приводит авторов к выводу, что «демпинговая цена не всегда является признаком недобросовестной конкуренции…» [10: C. 46]. Также были сформулированы недостатки текущего устройства антидемпинговых мер и предложены рекомендации по их совершенствованию.
Подход к пониманию антидемпинговых мер не с точки зрения законодательства, а исходя из самой природы демпинга, широко обсуждается зарубежными учеными. Gunnar Alexandersson и Staffan Hultén иллюстрируют проблему идентификации демпинга на примере закупки сервисных услуг обслуживания поездов в Швеции [11]. Наряду с наглядным примером субъективности понятий «демпинг» или «необоснованно низкая цена» (“unreasonably low bid”) в их статье содержится ряд конструктивных идей, важных для понимания в рамках данной Работы. На основе анализа иных исследований и с применением инструментария теории игр были выделены 3 возможные причины демпинга. Во-первых, демпинг может быть примером сигнала, подаваемым фирмой для других игроков, планирующих выйти на тот же рынок [17]. В таком случае с рынка уходят и другие игроки, что впоследствии приводит к монополизации рынка, повышению цен и снижению качества ТРУ для потребителя, снижению стимулов к инновационной деятельности. Во-вторых, при участии в государственных (муниципальных) закупках поставщиков, которые в российском законодательстве являлись бы субъектами Федерального закона № 44-ФЗ и Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ [18], демпинг может быть связан с пониженными ожиданиями относительно рентабельности участия в закупочной процедуре, поскольку и поставщик, и заказчик представляют собой одну сторону – государство, заботящееся о максимальной экономии средств налогоплательщиков. В-третьих, демпинг может являться следствием ошибки в расчетах или нереалистичными ожиданиями поставщика. Для более точной идентификации демпинга авторы предлагают заказчикам улучшить и применять свои знания о ТРУ, планируемых к закупке, и, что следует из логики статьи, рынков таких ТРУ.
Проблему определения демпинга поднимает в своей работе и Antonios Megremis [6]. Он подчеркивает отсутствие единого понимания и подхода в обнаружении демпинга и настаивает на разработке объективного механизма идентификации. Antonios Megremis выделяет два возможных подхода к обнаружению демпинга, которые используют европейские страны: на основе предварительных оценок (абсолютный метод) и исходя из совокупности заявок на участие в закупочной процедуре (относительный метод). Относительный метод, по мнению автора, хотя и отражает рыночную конъюнктуру, но может привести к манипуляциям закупочного процесса и зависит от числа заявок участников. Абсолютный же может быть использован в любом заказе, но требует надежного обоснования НМЦК. Однако, выведено заключение, что проблема идентификации демпинга не может быть решена простой математической операцией, а должна основываться на оценке издержек потенциальных поставщиков посредством создания баз данных ТРУ. Немаловажным является и вопрос, что следует включать в такие издержки?
Исследователь предлагает использовать оба метода определения победителя, опираясь на количество полученных заявок [6: C. 476]. Между тем, значительной проблемой является отказ заказчика принять ТРУ. Заказчики, в целом, не желают обращаться в суд в случае недобросовестного исполнения контракта поставщиком по причине потери временных ресурсов и общим отсутствием мотивации кроме выполнения закупки в срок. При распространении судебных процессов и практики отказов интерес к государственным (муниципальным) будет неизбежно снижен, что невыгодно для самих заказчиков. Всем этим и пользуются недобросовестные поставщики.
Развитие идеи относительного метода при выборе победителя закупочной процедуры было предложено учеными США и Тайвани, Photios G. Ioannou и Sou-Sen Leu [19]. Эта идея, уже используемая в ряде стран, как было сказано, состоит в заключении контракта не с участником, предложившим самую низкую цену, а с участником с наиболее близкой к средней среди всех поданных участниками заявок предлагаемой цене, что, по мнению авторов, улучшает закупочную практику для всех сторон процесса. При этом возможны различные варианты расчета средней и выбора заявки с разных сторон от средней цены, один из которых должен быть закреплен законодательно. Это позволит защитить заказчика от повышенных рисков при заключении контракта по наименьшей цене, а поставщики будут в безопасности от необходимости заключения контракта при допущении ошибки в расчете предлагаемой цены. Отмечается базовый недостаток подхода, заключающийся в необеспечении ценовой конкуренции, при которой фирмы, достигшие экономии за счет технологической или управленческой оптимизации, не смогут победить в процедуре. Однако за счет искусственного поддержания цен такими заказчиками, они смогут обеспечить себе большую прибыль, что только увеличит стимулы к инновационной деятельности предприятий и обеспечит рост всей индустрии. К тому же, по мере снижения издержек всеми потенциальными участниками государственного (муниципального) заказа, НМЦК будут уменьшаться, а экономия бюджета – расти. Стоит добавить к убедительным обоснованиям авторов, что такое изменение метода определения победителя электронного аукциона и расчета критериев оценки в конкурсе осложнит возможность сговора поставщиков (облегчит обнаружение сговора). Также с применением метода, при условии установления минимального числа заявок для расчета средней цены, стало бы возможным оценить эффективность обоснования НМЦК заказчиками и скорректировать действие антидемпинговых мер в рамках российской контрактной системы.
Подытоживая анализ зарубежных исследований стоит подчеркнуть, что они основывались на нормативных правовых актах соответствующих стран, которые также не отличаются проработанностью антидемпинговых мер. В целом, помимо определения победителя закупочной процедуры на основе средней цены всех заявок, они соответствуют российскому аналогу. Более того, например, в Европейском союзе обязанность заказчика требовать обоснования предлагаемой поставщиком демпинговой цены была закреплена лишь в 2015 году [20].