Цель и задачи исследования. Целью работы является формирование комплексного научного представления о правовом регулировании туристской деятельности.

Целью работы является формирование комплексного научного представления о правовом регулировании туристской деятельности.

Для достижения поставленной цели в диссертационном исследовании решаются следующие задачи:

1. Исследовать понятия «туристская деятельность», «туроператорская (турагентская) деятельность» и определить, применимы ли признаки предпринимательской деятельности к ним, раскрыть механизм осуществления.

2. Раскрыть понятие и сущность туристских услуг.

3. Провести комплексный анализ действующего законодательства, регулирующего туристскую деятельность.

4. Рассмотреть правовое положение субъектов туристских отношений.

5. Раскрыть специфику государственного регулирования туристской деятельности, а также предложить оптимальную модель такого регулирования.

6. Исследовать зарубежный опыт правового регулирования туристской деятельности с целью определения и предложения оптимальной модели регулирования в Российской Федерации.

7. Провести анализ гражданско-правового регулирования туристской деятельности, в том числе определить систему договорных отношений туристских организаций, специфику гражданско-правовой ответственности.

8. Разработать и теоретически обосновать рекомендации по модернизации правового регулирования туристской деятельности.

Методологическую основудиссертационного исследования составляют общенаучные и частно-научные методы теоретического исследования.

Системный метод применялся в целях исследования туристской деятельности как системной взаимосвязи частного и публичного интересов, при правовом регулировании которой необходимо учитывать внутреннюю связь между частно-правовыми и публично-правовыми средствами воздействия права в целом как системы.

Формально-юридический метод применялся для описания и установления признаков туристской услуги, выработки правовых понятий, используемых в сфере осуществления туристской деятельности, классификации, систематизации и изложения результатов исследования: с его помощью удалось выявить определенные пробелы в действующем туристском законодательстве, коллизии между общим и специальным законом и прийти к тем теоретическим положениям, которые автор выносит на защиту.

Широко использован в работе конкретно-социологический метод: социологическое наблюдение, анализ нормативных документов, статистических данных, публикаций в средствах массовой информации, что способствовало исследованию туристской деятельности на базе конкретных социальных фактов и формированию выводов о характере и результативности применения способов государственного регулирования туристской деятельности.

Сравнительно-правовой метод применялся для сопоставления и анализа российского и зарубежного опыта правового регулирования туристской деятельности и позволил установить, что лицензирование туристской деятельности за рубежом в полной мере опирается на такие институты гражданского права как финансовые гарантии: страхование риска ответственности, банковские гарантии и др.

Использование указанных методов позволило осуществить комплексный анализ туристской деятельности, выявить его сущность, определить недостатки правового регулирования и сформулировать теоретические положения и предложения по совершенствованию законодательства, регулирующего туристскую деятельность.

Нормативную и информационную базу исследованиясоставили положения Конституции РФ, федеральных законов, подзаконных нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, материалы судебной практики, статистические данные.

Эмпирической базой исследования послужили материалы обобщения судебной практики, анализа договорной работы туристских фирм, статистические данные Федерального агентства по туризму Российской Федерации, Министерства предпринимательства и развития туризма Республики Саха (Якутия) за 2004-2012 годы.

Научная новизна диссертациисостоит в том, что она является комплексным теоретическим исследованием туристской деятельности путем раскрытия сущности туристской деятельности, понятия и признаков туристских услуг, изучения сочетания публично-правовых и частноправовых начал регулирования туристской деятельности.

В результате исследования получены следующие положения, которые выносятся на защиту:

1. Содержание туристской деятельности может рассматриваться в двух контекстах - узком и широком. В узком смысле под туристской деятельностью понимается деятельность туроператора или непосредственных исполнителей по исполнению договора возмездного оказания туристских услуг, предусмотренного ст. 779 ГК РФ. Туристская деятельность в широком смысле включает, кроме оказания туристских услуг, действия туроператора по заключению и исполнению договоров с непосредственными исполнителями, оказывающими отдельные туристские услуги, и действия туроператора или турагента по рекламе туристских услуг, участию в выставках, ярмарках.

2. Использованный в Законе «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» вид объекта гражданско-правового регулирования «туристский продукт» отсутствует в закрытом перечне объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). Учитывая императивное правило, установленное абз.2 п.2 ст. 3 ГК РФ, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ, предлагается привести нормы специального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» в соответствие с общими нормами ГК РФ путем изменения объекта «туристский продукт» на «туристские услуги».

3. Проблема определения понятия и сущности туристской деятельности как вида предпринимательской деятельности не нашла должного отражения в науке. Авторы либо не исследовали данный вопрос, либо ограничивались констатацией предпринимательского характера туристской деятельности.

В работе обосновываются следующие подходы к определению этого понятия. Понятие «туристская деятельность[2]» не является тождественным понятию «туроператорская (турагентская) деятельность», поскольку к туристской деятельности законодатель отнес также и «иную деятельность по организации путешествий».

Туроператорской и турагентской деятельности присущи все конститутивные признаки предпринимательства: нацеленность на систематическое получение прибыли, самостоятельность осуществления деятельности, рисковый характер деятельности, получение прибыли от оказания услуг. Кроме того, туроператоры (турагенты) несут повышенную ответственность за нарушение обязательств по договору в порядке ст. 401 ГК РФ. Таким образом, туроператорская деятельность и турагентская деятельность являются видами предпринимательской деятельности.

Под «иной деятельностью по организации путешествий» предлагается понимать деятельность непредпринимательского характера, связанную с организацией путешествий в пределах территории Российской Федерации по установленным государством ценам в целях решения социальных задач.

4. В результате сравнительного анализа таких методов правового регулирования туристской деятельности, как лицензирование, институт финансовых гарантий, уведомительный порядок осуществления деятельности, саморегулирование, а также опыта ведущих стран Европы, в работе обоснован вывод о преждевременности использования института саморегулирования и необходимости усиления публично-правовых мер контроля осуществления туристской деятельности в Российской Федерации.

5. Выявлено нарушение основного принципа использования банковской гарантии в туристской деятельности - независимость гарантийного обязательства. Исходя из принципа независимости банковской гарантии при неисполнении или ненадлежащем исполнении туроператором обязательств по договору, обеспеченного банковской гарантией, туристу (бенефициару) достаточно было бы предъявить гаранту письменное требование об уплате соответствующей суммы, вне зависимости от воли принципала (туроператора). В то же время в силу Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» право туриста предъявлять требование гаранту и обязанность гаранта платить по банковской гарантии связаны с волей принципала и возникают только в том случае, если туроператор откажется добровольно возместить реальный ущерб, причиненный неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору об оказании туристских услуг, то есть связаны с основным обязательством.

Учитывая рекомендации, закрепленные в Концепции развития гражданского законодательства, о более последовательном закреплении в законодательстве принципа независимости гарантийного обязательства[3], целесообразно привести нормы специального закона в соответствие с общими нормами ГК и данным принципом, изложив положения части второй ст. 17.4 Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» в следующей редакции: «Гарант обязан уплатить денежную сумму по банковской гарантии по письменному требованию туриста и (или) иного заказчика».

6. Закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» предусматривает обязательное осуществление страхования жизни и здоровья туристов только в том случае, если законодательством страны (места) временного пребывания установлены требования предоставления гарантий оплаты медицинской помощи лицам, временно находящимся на ее территории. Факт обязательности предоставления гарантий получения туристом медицинской помощи в стране (месте) временного пребывания поставлен в зависимость от наличия этого требования в законодательстве данной страны. Соответственно, если законодательством страны (места) временного пребывания не установлены требования по предоставлению гарантий оплаты медицинской помощи туристам, такие гарантии, а значит, и страхование как их основная форма, не признаются обязательными. В целях предоставления наибольших гарантий осуществления и защиты прав и интересов туристов предлагается часть первую ст. 17 изложить в следующей редакции: «Туроператор (турагент) при заключении договора возмездного оказания туристских услуг обязан предоставить туристу гарантии оплаты медицинской помощи. Страхование туристов на случай внезапного заболевания и от несчастных случаев является основной формой предоставления таких гарантий».

Научно-практическое значениедиссертационного исследования заключается в том, что содержащиеся в нем положения, выводы и рекомендации могут быть учтены в процессе дальнейших научных изысканий правовых механизмов повышения эффективности правового регулирования туристской деятельности, а также использованы в законотворческой деятельности и правоприменительной деятельности. Кроме того, результаты работы могут быть учтены при обучении специалистов для индустрии туризма.

Апробация работы и внедрение результатов диссертационного исследования.Основные положения и результаты диссертационного исследования были представлены на научно-практических конференциях и семинарах, в частностина межрегиональной научно-практической конференции«Социально-экономические и правовые проблемы развития туриндустрии Республики Саха (Якутия)» (январь 2006, Якутск), научно-практической конференции «Юридическая наука и правоприменительная практика», посвященной 25-летию высшего юридического образования в Республике Саха (Якутия) (21 июня 2007, Якутск), международной межуниверситетской научно-практической конференции «Культурное наследие и туризм в Сибири» (25-26 июня 2009, Якутск), республиканской научно-практической конференции «Экономика, право, правоприменение» (22 июня 2011, Якутск). Положения диссертации были использованы в материалах лекций в Северо-Восточном федеральном университете по курсам «Гражданское право», «Российское предпринимательское право». По теме диссертации опубликовано 10 научных работ, в том числе 3 – в изданиях, рекомендованных ВАК.

Структура работы обусловлена целью и задачами исследования. Последовательность расположения составных частей имеет целью логически последовательное изложение темы. Работа состоит из введения, трех глав и приложения, списка нормативных источников и специальной литературы.

II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Вовведении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, определяются степень научной разработанности избранной проблемы, предмет, цель, задачи, методологическая база исследования, раскрывается научная новизна исследования, формулируются основные положения, выносимые на защиту, указывается теоретическая и практическая значимость работы, приводятся сведения об апробации и внедрении научных результатов.

Глава первая- «Гражданско-правовая характеристика туристских отношений» -посвящена теоретическим положениям, составляющим основу защищаемой в диссертации концепции, и выявлению особенностей туристских отношений.

Первый параграф - «Правовая природа туристской деятельности по законодательству Российской Федерации» -посвящен исследованию понятия и сущности туристской деятельности.

Раскрытие понятия и сущности туристской деятельности обусловливает необходимость обращения к правовой категории услуг. Исследованы основные научные подходы к определению признаков услуг как объектов гражданского права, сформулированы признаки туристских услуг.

Использованный в Законе «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» вид объекта гражданско-правового регулирования «туристский продукт» отсутствует в закрытом перечне объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). Учитывая императивное правило, установленное абз.2 п.2 ст. 3 ГК РФ, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ, предлагается привести нормы специального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» в соответствие с общими нормами ГК РФ путем изменения объекта «туристский продукт» на «туристские услуги».

Туристские услуги были рассмотрены как предмет обязательства по оказанию туристских услуг в контексте тезиса о производности услуг от обязательственного права, что услуги не могут существовать вне связи с обязательством по оказанию услуг.

Сущность договора по оказанию туристских услуг состоит в возникновении у одного лица (туриста) по отношению к контрагенту (туроператору) права требования оказания последним определенных услуг. Но при оказании туристских услуг наиболее распространены случаи не личного оказания услуг туроператором, а привлечения в качестве непосредственных исполнителей третьих лиц, что вытекает из существа туристских отношений. Таким образом, договор оказания туристских услуг может быть квалифицирован как обязательство, исполняемое третьим лицом (ст.313 ГК РФ).

При осуществлении туристской деятельности под оказанием туристских услуг следует понимать деятельность туроператора или непосредственных исполнителей по исполнению договора возмездного оказания туристских услуг. Что касается действий туроператора по заключению и исполнению договоров с непосредственными исполнителями, оказывающими отдельные туристские услуги, и действий туроператора или турагента по рекламе туристских услуг, участию в выставках, ярмарках, они относятся к деятельности, предшествующей заключению и исполнению договора возмездного оказания туристских услуг.

Таким образом, содержание туристской деятельности может рассматриваться в двух контекстах - узком и широком. В узком смысле под туристской деятельностью понимается оказание туристских услуг. Туристская деятельность в широком смысле включает кроме оказания туристских услуг действия туроператора по заключению и исполнению договоров с непосредственными исполнителями, оказывающими отдельные туристские услуги, и действия туроператора или турагента по рекламе туристских услуг, участию в выставках, ярмарках.

Автор, обращаясь к анализу одного из базовых понятий - «туристская деятельность», рассматривает позиции известных российских цивилистов Г.Ф Шершеневича, П.П.Цитовича относительно определения понятия и признаков промысла в дореволюционном гражданском праве России, проводит анализ признаков предпринимательской деятельности, закрепленных в современном гражданском законодательстве с целью определения возможности их применения в туристской деятельности.

В результате формулируется вывод, что понятия «туристская деятельность», «туроператорская (турагентская) деятельность» – не синонимы: эти понятия соотносятся как целое и частное, поскольку к туристской деятельности законодатель отнес также и «иную деятельность по организации путешествий». При этом туроператорская деятельность и турагентская деятельность являются видами предпринимательской деятельности, для них присущи все конститутивные признаки предпринимательства, закрепленные в гражданском законодательстве, а «иная деятельность по организации путешествий» относится к иной экономической деятельности непредпринимательского характера. Поскольку законодательное определение понятия «иная деятельность по организации путешествий» отсутствует, высказана точка зрения, что это - закрепленная в ст. 4.1 Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» деятельность государственных и муниципальных унитарных предприятий, а также государственных и муниципальных учреждений по организации путешествий в пределах территории Российской Федерации по установленным государством ценам в целях решения социальных задач.

Во втором параграфе- «Нормативное правовое регулирование туристской деятельности» - автором рассматриваются и характеризуются в контексте рассматриваемойтемы нормативные правовые акты, регулирующие туристскую деятельность.

Проанализированы нормы Гражданского кодекса РФ, Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», выявлены его особенности и недостатки. Динамика внесения изменений в специальный закон наглядно иллюстрирует процесс формирования законодательства, регулирующего туристскую деятельность. Анализ показал, что Закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» нельзя отнести в чистом виде к источникам частного или публичного права, поскольку в его нормах органично сочетается и частное и публичное начала в их взаимопроникновении, что характерно не только для регулирования туристской деятельности, но и в целом для всех видов предпринимательской деятельности.

Комплексность нормативно-правового регулирования проявляется в формировании нормативно-правовой основы туристской деятельности нормами гражданского, таможенного, налогового, земельного, экологического, административного, уголовного законодательства. Именно единство и сочетание частного и публичного интереса - специфика правового регулирования туристской деятельности, определяющая его характер сегодня.

В третьем параграфе - «Характеристика правового статуса субъектов туристских отношений» -определены особенности правового положения субъектов туристских отношений, что имеет важное значение для совершенствования правового регулирования туристской деятельности.

Субъектный состав туристских отношений отличается большим разнообразием, поскольку к туристской деятельности относится предпринимательская деятельность туроператоров и турагентов, а также иная деятельность по организации путешествий. Субъектами туристских отношений являются туристы, туроператоры, турагенты, лица, осуществляющие деятельность по организации путешествий, уполномоченный государственный орган, регулирующий туристскую деятельность.

Субъектом, для которого оказываются туристские услуги, является турист. Им может быть любое правоспособное физическое лицо вне зависимости от гражданства, цели совершения путешествия. Отмечается неравнозначность терминов «турист» и «потребитель туристского продукта» в контексте применения к ним норм закона «О защите прав потребителей».

На основе сформулированного вывода о предпринимательской направленности деятельности туроператоров и турагентов правовое положение данных субъектов рассмотрено в контексте применения к ним признаков субъектов предпринимательской деятельности.

Туроператором признается юридическое лицо, осуществляющее деятельность по формированию, продвижению и реализации туристской услуги, включенное в единый федеральный реестр туроператоров. Туроператор действует от своего имени, по своему усмотрению, за свой счет и под свою личную ответственность. В работе обоснован вывод о необходимости законодательного закрепления предпринимательской направленности деятельности туроператора.

Турагент - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, действующий или от своего имени, или от имени туроператора в интересах туроператора по продвижению и реализации туристской услуги, сформированной туроператором. Определено, что вне зависимости от конструкции взаимоотношений туроператора и турагента ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств турагентом несет туроператор. Такой подход законодателя обосновывается желанием приблизить нормы национального законодательства к нормам международных актов, в частности ст. 9 Директивы ЕЭС №90/314 от 13 мая 1995 г.[4], а также желанием обеспечить надлежащий уровень защиты прав и законных интересов наиболее слабой стороны правоотношения – туриста.

Для турагентов не требуется финансового обеспечения, они не включаются в федеральный реестр; кроме того, лицензирование турагентской деятельности упразднено. Автором отмечается, что до 2012 года государственное регулирование турагентской деятельности ограничивалось разработкой и принятием Правил оказания услуг по реализации туристского продукта и последующим контролем исполнительных органов за соблюдением данных правил. В соответствии с Федеральным законом от 3мая 2012 № 47-ФЗ[5] турагентская деятельность включена в перечень[6] видов деятельности, о начале осуществления которых необходимо представлять уведомление. Введение уведомительного порядка создания поможет обеспечить учет организаций, осуществляющих турагентскую деятельность.

Государство как субъект туристской деятельности представлено в лице Федерального агентства по туризму (Ростуризм), которое является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по оказанию государственных услуг, управлению государственным имуществом, а также правоприменительные функции в сфере туризма.

Глава вторая - «Сочетание частных и публичных методов правового регулирования туристской деятельности» -посвящена раскрытию механизмов правового регулирования туристской деятельности.

В первом параграфе «Становление и развитие принципов и способов государственного регулирования туристской деятельности в отечественной и зарубежной практике»рассматривается становление и развитие принципов и способов государственного регулирования туристской деятельности в отечественной и зарубежной практике.

Туристская деятельность в силу вовлеченности в нее огромного количества людей и ресурсов не может оставаться без специальных правовых средств воздействия, сочетающих частные и публичные методы в целях обеспечения основ социальной защиты туристов, а также ограничения отрицательных сторон конкуренции.

В целях раскрытия специфики регулирования туристской деятельности, а также выбора оптимальной модели регулирования туристской деятельности автор обращается к историческим аспектам зарождения и развития идей частного и публичного в праве.

Государство на законодательном уровне признает туристскую деятельность одной из приоритетных отраслей экономики Российской Федерации. Необходимость государственного регулирования туристской деятельности объясняется не только тем, какую роль приобретает туризм в современном обществе, но и условиями перехода экономики Российской Федерации от административно-командного к рыночному типу.

Анализ опыта ряда зарубежных стран в регулировании туристской деятельности показал, что субъекты могут осуществлять туристскую деятельность только при наличии специального разрешения, выдаваемого при соблюдении лицензионных требований и условий как к квалификации руководителя, сотрудников туристской организации, так и к предоставлению финансовых гарантий. Таким образом, лицензирование туристской деятельности за рубежом в полной мере опирается на такие институты гражданского права как финансовые гарантии.

С 1 января 2007 г. лицензирование туроператорской и турагентской деятельности было отменено. Несомненно, что существовавший механизм лицензирования туристской деятельности требовал реформирования. Однако нельзя отрицать, что лицензирование являлось действенным способом государственного регулирования и мерой предупреждения проникновения на туристский рынок недобросовестных предпринимателей, поскольку включало в себя не только процедуру получения лицензии, но и контроль за выполнением лицензионных требований и условий, то есть основное предназначение разрешительного режима осуществления туристской деятельности состояло в защите прав потребителей туристских услуг.

Для обеспечения защиты прав и интересов туристов, в том числе оказания им экстренной помощи, а также обеспечения их безопасности законодательно закреплено создание общероссийского объединения туроператоров и установлено обязательное членство в нем всех туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма. Главной функцией объединения туроператоров является оказание экстренной помощи туристам в случаях невозможности исполнения, неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта из средств компенсационного фонда, взносы в который обязаны уплачивать все туристские организации, осуществляющие туроператорскую деятельность в сфере выездного туризма.

Применение системы страхования туристов на случай заболеваний, несчастных случаев призвано обеспечить защиту прав и интересов туристов. Факт обязательности предоставления гарантий получения туристом медицинской помощи в стране (месте) временного пребывания, основной формой которых является страхование, законодателем поставлен в зависимость от наличия этого требования законодательством страны (места) временного пребывания. В целях предоставления наибольших гарантий осуществления прав и интересов туристов предлагается часть первую ст. 17 Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» изложить в следующей редакции: «Туроператор (турагент) при заключении договора возмездного оказания туристских услуг обязан предоставить туристу гарантии оплаты медицинской помощи. Страхование туристов на случай внезапного заболевания и от несчастных случаев является основной формой предоставления таких гарантий».

На современном этапе развития гражданского общества одним из способов регулирования общественных отношений выступает институт саморегулирования. Для определения возможности саморегулирования в сфере туристской деятельности в работе были раскрыты понятие и механизм осуществления саморегулирования, проведен сравнительный анализ правового статуса саморегулируемой организации и общероссийского объединения туроператоров. Саморегулирование – это самостоятельная и инициативная деятельность по координации и контролю над деятельностью членов организаций, представлению их интересов в отношениях с органами власти и т.д. Членство в саморегулируемой организации является добровольным, при этом субъект наделен правом выбора, в какую саморегулируемую организацию он желает вступить. Что касается объединения туроператоров, то инициативность и добровольность членства для него не характерны, так как установлены императивные требования относительно обязательного членства туроператоров в сфере выездного туризма только в этом объединении, размера и сроков оплаты взносов в компенсационный фонд и т.д. В целях обеспечения основ социальной защиты населения государство на текущий момент не может отказаться от регулирования туристской деятельности с передачей этих полномочий саморегулируемым организациям. Участившиеся в сфере выездного туризма случаи неплатежеспособности туроператоров подтверждают необходимость усиления публично-правовых требований к осуществлению туристской деятельности в Российской Федерации.

Во втором параграфе- «Формирование и ведение единого федерального реестра туроператоров»дается общая характеристика нового способа государственного регулирования туристской деятельности -формирование и ведение единого федерального реестра туроператоров, исследуются особенности договора страхования риска ответственности туроператора и банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств туроператора.

Необходимым условием включения в единый федеральный реестр туроператоров является предоставление финансового обеспечения, суть которого состоит в следующем: субъект, осуществляющий туроператорскую деятельность, обязан осуществить страхование гражданской ответственности или предоставить банковскую гарантию на случай причинения убытков туристам вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств по договору о реализации туристского продукта.

За нарушение установленного порядка представления сведений о включении в единый федеральный реестр туроператоров долгое время не было предусмотрено ответственности. При нарушении прав и законных интересов туриста вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств (гражданское правонарушение) туроператором, который осуществлял туроператорскую деятельность без предоставления финансового обеспечения (административное правонарушение), турист мог воспользоваться только гражданско-правовыми мерами защиты. Данный пробел был устранен включением в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях санкции за нарушение законодательства о туристской деятельности. Таким образом, при регулировании туроператорской деятельности как вида предпринимательской деятельности используются не только частно-правовые, но и публично-правовые методы для обеспечения соблюдения и защиты прав и законных интересов потребителей.

Порядок выплаты страхового возмещения по договору страхования отличается от порядка уплаты денежной суммы по банковской гарантии. В первом случае при наличии оснований турист вправе предъявить письменное требование о выплате страхового возмещения. Для выплаты по банковской гарантии турист должен доказать отказ туроператора в добровольном порядке удовлетворить требования о возмещении реального ущерба; кроме этого турист в качестве документа, прилагаемого к требованию, должен представить вступившее в законную силу судебное решение о возмещении ущерба туроператором. Следовательно, с точки зрения интересов туриста более выгодно, чтобы финансовое обеспечение туроператора было представлено в виде договора страхования ответственности, а не банковской гарантии, поскольку в первом случае предусмотрен более упрощенный порядок удовлетворения требований туриста при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств туроператором.

В сфере туризма перед туроператором не ставится вопрос, заключать или нет договор страхования риска ответственности. Он обязан его заключить в силу императивных требований закона, в противном случае он не будет включен в единый федеральный реестр туроператоров, что означает невозможность осуществления туроператорской деятельности. В силу принципа свободы договора субъекты свободны в заключении договора, и понуждение к заключению не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом. Примером такого исключения является норма Закона «Об основах туристской деятельности в РФ», устанавливающая обязанность туроператоров предоставить финансовое обеспечение.

В силу банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств туроператора гарант обязан уплатить денежную сумму по банковской гарантии по письменному требованию туриста и (или) иного заказчика в случае отказа туроператора возместить реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта. То есть происходит нарушение основного принципа банковской гарантии – принципа независимости, который заключается в том, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Однако право туриста предъявлять требование к гаранту и обязанность гаранта выплатить по банковской гарантии связаны с волей принципала (туроператора) и возникают только в том случае, если он откажется добровольно возместить реальный ущерб, причиненный неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору о реализации туристского продукта, то есть связаны с основным обязательством. Современная тенденция развития гражданского законодательства нацелена на последовательное закрепление в нем принципа независимости гарантийного обязательства для сокращения рисков бенефициара, придания его положению большей определенности. Опираясь на приведенные доводы, предлагается часть вторую ст. 17.4 изложить в следующей редакции: «Гарант обязан уплатить денежную сумму по банковской гарантии по письменному требованию туриста и (или) иного заказчика». Такая редакция соответствующей нормы позволит привести норму закона в соответствие с положениями ГК РФ.

Третья глава- «Гражданско-правовое регулирование туристской деятельности» -посвященаанализу системы договорных отношений при осуществлении туристской деятельности и особенностям гражданско-правовой ответственности в сфере туризма.

Изменения, вносимые законодателем в нормативно-правовые акты, регулирующие туристскую деятельность, отражаются и на системе договорных отношений в сфере туризма, которую можно выразить следующим образом:

- туроператор – организации, непосредственно оказывающие туристские услуги;

- туроператор – страховая организация, кредитная организация;

- туроператор – турагент;

- туроператор (исполнитель) – турист (заказчик).

Хотя договорные отношения между туроператором и кредитными, страховыми организациями по поводу финансовых гарантий и приводятся в данной классификации, но рассматриваются во второй главе работы, поскольку претерпевают большое влияние публичных начал.

В первом параграфе -«Система договорных отношений при осуществлении туристской деятельности» -раскрыты сущность, порядок заключения, изменения и расторжения, права и обязанности сторон договора о реализации туристского продукта (по формулировке, используемой в Законе «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации»), поручения, комиссии, агентского договора.

При осуществлении туристской деятельности туроператор (турагент) заключает с туристом договор возмездного оказания туристских услуг, в силу которого туристская организация (туроператор) обязуется оказать туристские услуги самостоятельно и (или) с непосредственными исполнителями, а турист обязуется оплатить эти услуги. Такой договор является консенсуальным, возмездным, двусторонним, в большинстве случаев исполняемым третьими лицами, публичным.

В ст. 10 Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» перечислены существенные условия договора о реализации туристского продукта. Однако такие условия, как размер финансового обеспечения, сведения о порядке и сроках предъявления туристом требований о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо требований об уплате денежной суммы по банковской гарантии, а также информация для осуществления таких выплат по договору, стороны договора не согласовывают: они определены в императивном порядке и по своей сути относятся к такому способу государственного регулирования туристской деятельности как формирование и ведение единого реестра туроператоров.

Установлено, что на современном этапе развития туристской индустрии агентскийдоговор получил наибольшее распространение. Нежелание туроператоров оформлять свои отношения с турагентами посредством заключения договоров поручения и комиссии можно объяснить следующим:

- договор поручения относится к числу фидуциарных сделок. Однако отсутствие специальных требований к турагенту (наличие специального образования у работников, стаж работы в сфере туризма и т.д.) отрицательно сказывается на лично-доверительном характере отношений между доверителем (туроператором) и поверенным (турагентом);

- по договору поручения турагент (поверенный) не становится стороной договора о реализации туристского продукта, заключенного им с туристом от имени и в интересах туроператора (доверителя), то есть турагент не приобретает прав и обязанностей и не несет ответственности по данному договору перед туристом (п. 1 ст. 971 ГК РФ);

- по договору комиссии комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение туристом своих обязанностей по договору о реализации туристского продукта (п.1 ст.993 ГК). Если турист как сторона договора о реализации туристского продукта не исполнит своего обязательства по оплате туристского продукта, комиссионер (турагент) не несет ответственности за это перед комитентом (туроператором);

- комитент (туроператор) кроме выплаты вознаграждения по договору комиссии в соответствии со ст. 1001 ГК РФ обязан возместить комиссионеру (турагенту) все расходы по исполнению поручения, поскольку оно осуществляется в интересах комитента и за его счет.

Агентский договор в сфере туризма имеет свои особенности в отличие от понятия агентского договора, закрепленного в ст.1005 ГК РФ и воспроизведенного частью шестой ст. 9 Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации». Поскольку законодатель в целях обеспечения защиты прав и интересов туристов установил императивные требования к предоставлению финансовых гарантий надлежащего исполнения обязательств только в отношении туроператоров, обосновывается позиция, что турагент не имеет возможности от своего имени заключать договор с туристом. В противном случае это может негативно сказаться на имущественном положении туриста - более слабой стороны договора. Таким образом, в специальном законе должно быть закреплено более узкое понятие агентского договора, в котором турагент может выступать только от имени туроператора

Во втором параграфе -«Некоторые аспекты гражданско-правовой ответственности субъектов туристских правоотношений» -рассмотрены особенности гражданско-правовой ответственности при осуществлении туристской деятельности.

Исследуется понятие вины как условия привлечения к гражданско-правовой ответственности. При осуществлении туроператорской (турагентской) деятельности наличие вины как элемента состава гражданского правонарушения необходимо установить при причинении морального вреда туристу; в остальных случаях туроператоры и турагенты, являясь субъектами предпринимательской деятельности, несут повышенную объективную гражданско-правовую ответственность (ответственность независимо от вины).

В туристской деятельности имеет место известная гражданскому праву конструкция – ответственность за действия третьих лиц (ст. 403 ГК РФ), которая закреплена в частях третьей и четвертой ст. 9 Закона «Об основах туристской деятельности в РФ».

Теоретическим основанием новеллы, установленной частью пятой ст.9 Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», является то, что агентский договор в сфере туризма имеет свои особенности в отличие от понятия агентского договора, закрепленного в ст.1005 ГК РФ и воспроизведенного частью шестой ст. 9 Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации».

Выплата страхового возмещения или уплата денежной суммы по банковской гарантии направлены на возмещение только реального ущерба, возникшего в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору. Что касается требований о возмещении упущенной выгоды и компенсации морального вреда, они удовлетворяются в порядке и на условиях, которые предусмотрены гражданским законодательством Российской Федерации.

Взаключении подводятся основные итоги исследования, сформулированы выводы и определены проблемы, требующие дальнейшего изучения.