Соотношение буквального смысла ст. 16 Закона о защите прав потребителей и ст. 428 ГК РФ.
Если отвлечься от рассмотренной выше проблематики и вернуться к буквальному смыслу ст. 16 Закона как правила, указывающего на полуимперативный статус норм потребительского законодательства, то на первый взгляд создаются условия для достаточно логичного сосуществования этого инструмента и норм ст. 428 ГК. Законодательство о защите прав потребителей предусматривает нормативное регулирование далеко не всех вопросов, в отношении которых свобода потребительского договора может стать инструментом злоупотребления. Кроме того, в силу несовершенства устаревшего Закона под его действие не подпадают некоторые договоры, которые безусловно являются потребительскими по своей экономической сути и с точки зрения соответствия одной из сторон дефиниции потребителя, но в то же время не укладываются в "прокрустово ложе" триады продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг <1>.
--------------------------------
<1> Так, например, до сих пор не решен положительно вопрос о применении Закона о защите прав потребителей к договорам страхования. Ср.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2008 года, утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 28 мая 2008 г. (вопрос N 2); решение Верховного Суда РФ от 28 апреля 2004 г. N ГКПИ04-418.
Если нет специальной (недиспозитивной) нормы потребительского законодательства, устанавливающей то или иное право потребителя, то договор, содержащий условие, ограничивающее или исключающее такое право и существенно несправедливое в отношении потребителя, формально не может быть оспорен на основании ст. 16 Закона. Соответственно, в отношении именно таких случаев суды и должны применять нормы ст. 428 ГК. Если какое-то условие договора не ущемляет прямо права потребителя, как они предусмотрены в полуимперативных нормах законодательства о защите прав потребителей, но при этом носит явно обременительный и несправедливый характер, условие может быть оспорено на основании ст. 428 ГК. В случае принятия новой редакции этой статьи бремя доказывания будет ослаблено, и доказывать стандартизацию договорных условий не будет необходимо, а неравенство переговорных возможностей и затруднительность влияния на содержание договора будут, видимо, презюмироваться в силу потребительского статуса договора.
В общем и целом мы видим, что, если руководствоваться соответствующими нормами закона, параллельное существование норм ст. 16 Закона о защите прав потребителей и ст. 428 ГК может быть оправданно. Оспаривать условие, ущемляющее законодательно признанные права потребителя со ссылкой на ст. 428 ГК, нельзя. Такое условие просто ничтожно в силу того, что на основании ст. 16 Закона законодательные нормы, определяющие права потребителя, признаются полуимперативными по определению. В то же время, как мы помним, ст. 428 ГК прямо предоставляет судам право контролировать явно несправедливые условия, формально не противоречащие закону. В тех случаях, когда по своей сути потребительский договор выпадает из-под действия данного Закона или он навязывает потребителю явно несправедливые условия, не ограничивая при этом его права, предусмотренные специальными нормами потребительского законодательства, нет формальных оснований для применения ст. 16 Закона, и условие может быть оспорено в порядке ст. 428 ГК.
Однако на практике все несколько сложнее.
Толкование ст. 16 Закона о защите прав потребителей
в качестве инструмента ex post контроля
Серьезное пересечение двух режимов в реальности все же возникает в силу того, что уже достаточно давно суды интерпретируют ст. 16 Закона несколько шире, чем ее буквальный смысл. Если сам текст данной статьи недвусмысленно запрещает включать в договор условия, ограничивающие права потребителя, предусмотренные специальным потребительским законодательством (законами или иными правовыми актами РФ в области защиты прав потребителей), и тем самым ограничивает судебную роль лишь механическим отсевом условий, противоречащих полуимперативным нормам потребительского законодательства, то понимание данной нормы многими судами принципиально отличается.
Анализ судебной практики показывает, что суды под правами потребителя все чаще понимают не только и не столько конкретные правомочия, вытекающие из тех или иных правовых норм потребительского законодательства, сколько общий уровень защищенности интересов потребителя. В очень многих решениях суды даже не удосуживаются указать, какое право потребителя спорное условие нарушило и из какой нормы потребительского законодательства это право вытекает. В последнее время эта тенденция находит закрепление в практике высших судов России <1>. Ссылка на ограничение прав потребителя становится, по сути, лишь эвфемизмом, прикрывающим оспаривание условия по причине его несправедливости.
--------------------------------
<1> В частности, ВАС РФ признал условие о взимании банком платы за открытие и ведение ссудного счета "ущемляющим права потребителей" вне всякой связи с нарушением каких-либо специальных норм потребительского законодательства (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2009 г. N 8274/09). Данная тенденция нашла свое дальнейшее развитие в судебной практике высших судов (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 2 марта 2010 г. N 7171/09, Определение Верховного Суда РФ от 17 мая 2011 г. по делу N 53-В10-15 и т.д.). Суды все чаще со ссылкой на ст. 16 Закона о защите прав потребителей признают недействительными условия, не вступающие в конфликт ни со специальными нормами потребительского законодательства, ни с императивными общегражданскими нормами, но не устраивающие суды с точки зрения защиты интересов потребителя как слабой стороны договора (например, о взимании комиссии за выдачу кредита, штраф за досрочный возврат кредита и т.п.). Подробные обзоры практики применения ст. 16 Закона см.: Касенов Р.Б. Статья 16 "Недействительность условий договора, ущемляющих права потребителя" Закона РФ "О защите прав потребителей" (подборка судебных решений за 2010 г.) // СПС "КонсультантПлюс"; Он же. Статья 16 "Недействительность условий договора, ущемляющих права потребителя" Закона РФ "О защите прав потребителей" (подборка судебных решений за 2011 г.) // СПС "КонсультантПлюс".
Это расширение изначального смысла ст. 16 Закона было поддержано и рядом ученых. Так, например, как отмечает А.Е. Шерстобитов, "недействительными могут быть признаны не только условия договора, прямо противоречащие законодательству, но и условия, ущемляющие права потребителей в целом, т.е. ухудшающие положение потребителя, делающие его менее благоприятным по сравнению с предусмотренным законодательством" <1>.
--------------------------------
<1> Шерстобитов А.Е. Гражданский кодекс Российской Федерации и законодательство о защите прав потребителей о договорах с участием потребителей // Актуальные вопросы государства и права в Российской Федерации и в Республике Македонии: Сборник научных статей / Отв. ред. А.Е. Шерстобитов. М.: Статут, 2006. Вып. 1.
Тем самым рассматриваемая статья вышеназванного Закона фактически помимо фиксации полуимперативного статуса всех норм потребительского законодательства, затрагивающих права потребителя, стала выполнять еще и функцию инструмента контроля формально законных, но несправедливых договорных условий и стала требовать от суда широкой степени судебного усмотрения. Соответственно, при такой расширительной интерпретации ст. 16 Закона в рамках данного Закона появляется полноценный инструмент ex post контроля справедливости формально законных условий, который начинает во многом дублировать положение ст. 428 ГК.
Может показаться, что суды, расширяющие сферу применения ст. 16 Закона, поступают не совсем логично и было бы разумнее, если бы они, не найдя в потребительском законодательстве специальной нормы, на которую можно было бы сослаться с целью устранения несправедливого условия на основании модели ex ante контроля, опирались на ст. 428 ГК. Но в действительности использование судами расширительно истолкованной нормы ст. 16 Закона вместо ст. 428 ГК вполне оправданно в рамках существующего законодательства. В условиях, когда ст. 428 ГК вопреки опыту всех развитых стран возлагает на присоединившуюся сторону бремя подачи иска и предполагает лишь не востребованное на практике судебное расторжение или действующее лишь на будущее судебное изменение договора, следует признать, что практика судов, достигающих справедливости за счет расширительного толкования ст. 16 Закона, а не прямой апелляции к ст. 428 ГК, не лишена практического смысла. При этом в случае изменения правил ст. 428 ГК о последствиях выявления несправедливых условий, навязанных слабой стороне договора, у такой конкуренции в рамках этого нового состояния законодательства prima facie исчезнут разумные основания, и судам можно будет вместо искусственной ссылки на ст. 16 Закона о защите прав потребителей при желании аннулировать несправедливое, но формально законное условие применять напрямую ст. 428 ГК. До проведения данной реформы потребительского законодательства и оптимизации механизмов защиты, предусмотренных в ст. 428 ГК, думается, имеются все основания для применения в целях защиты потребителя от несправедливых договорных условий не столько этой статьи Кодекса, сколько ст. 16 Закона в ее широкой интерпретации, намеченной в российской судебной практике.
В то же время думается, что если в российском праве все же сохранится специальный инструмент судебного контроля справедливости потребительского договора (в виде широко интерпретируемой ст. 16 действующей редакции Закона или в иной форме), этому можно было бы найти вполне разумное основание. По сути, мы бы получили специальную разновидность общего режима защиты слабой стороны договора, предусмотренного в ст. 428 ГК. Главное, чтобы этот специальный инструмент не имел бы неоправданных с политико-правовой точки зрения процедурных отличий и не создавал бы избыточную пестроту регулирования.
Выделение правовой системой такого особого случая применения судебного патернализма в целях защиты слабой стороны договора можно было бы обосновать со ссылкой на сигнальный эффект. Как мы уже отмечали, контроль справедливости потребительских договоров должен быть намного более интенсивным, чем иных договоров, при заключении которых имеется неравенство переговорных возможностей. Это обосновывается тем, что потребители в большинстве случаев не просто ограничены в своих переговорных возможностях, но вовсе не читают второстепенные условия подписываемых договоров и зачастую не в состоянии их понять, фактически лишь рассчитывая на то, что коммерсант является в меру добросовестным, не будет злоупотреблять некомпетентностью потребителя и ничего особенно несправедливого в этой части в договоре не закрепит. Так как практически во всех потребительских договорах согласие потребителя в отношении периферийных условий носит сугубо бланкетный характер, принцип свободы договора в отношении этих условий в значительной степени утрачивает свои политико-правовые основания. Соответственно, суды должны быть готовы контролировать содержание таких условий потребительских договоров намного более интенсивно.
Для подчеркивания этого уровня допустимого патернализма и стимуляции более активного судебного контроля справедливости условий договора законодательство вполне может содержать специальный инструмент ex post контроля, применяемый в отношении именно потребительских договоров. Сейчас такую функцию выполняет ст. 16 Закона о защите прав потребителей в ее широкой интерпретации. Соответственно, такое положение вещей вполне может быть сохранено, даже если бы крайне неэффективный инструментарий защиты, предусмотренный сейчас в ст. 428 ГК, был бы усовершенствован в рамках законодательной реформы или судебного правотворчества.
Более того, видимо, имело бы смысл включить в вышеназванный Закон норму, прямо указывающую на возможность судебного контроля справедливости потребительского договора. Наличие в этом Законе нормы, согласно которой не будет иметь судебной защиты любое условие, неоправданно ущемляющее интересы потребителя, послало бы судам нужный сигнал и стимулировало бы более интенсивный патернализм. Как мы уже отмечали, чем более специальный характер имеет норма, предоставляющая суду некую дискрецию, тем свободнее суды ее применяют.
Особенностью данного специального режима было бы отсутствие необходимости доказывания неравенства переговорных возможностей для "инициализации" механизма контроля. Статус контрагента как потребителя будет это предполагать либо как минимум презюмировать.
В принципе другое также вполне приемлемое решение состоит в том, что при оптимизации предусмотренного в ст. 428 ГК инструментария защиты судебный контроль справедливости потребительских договоров осуществлялся бы на основании именно данной статьи ГК РФ, в то время как потребительское законодательство сконцентрировалось бы исключительно на установлении специальных императивных и диспозитивных норм.