Сфера действия ст. 428 ГК РФ по кругу лиц.

Механизмы ex post контроля справедливости стандартных договорных условий подразумевают в качестве основного объекта защиты фигуру потребителя. Однако неизбежно встает вопрос о целесообразности распространения данных механизмов и в отношении субъектов предпринимательской деятельности. В немецком праве режим контроля стандартных условий был изначально распространен в том числе и на коммерсантов. В Голландии же, как мы видели, он распространяется как на потребителей, так и на малых предпринимателей.

Идеология времен laissez-faire, не допускающая патерналистскую защиту коммерсантов и возлагающая все риски от своего поведения на самого предпринимателя, постепенно теряла свой априорный статус и в некоторой степени перестала соответствовать новым экономическим условиям. Привычная аксиома, согласно которой предприниматели осуществляют свою деятельность на свой страх риск и ни при каких условиях не нуждаются в дополнительных средствах патерналистской защиты при заключении контрактов, постепенно стала подвергаться сомнению <1>. Практика показала, что даже предприниматели могут в силу различных причин оказаться в роли слабой стороны договора, не имея реальных возможностей повлиять на содержание договора (например, в случае заключения договора с монополистами).

--------------------------------

<1> Slawson D. Binding Promises. Princeton University Press. 1996. P. 32.

В этой связи неудивительно, что в доктрине, судебной практике, а вслед за ней и в законодательстве ряда правопорядков возобладало мнение об отсутствии убедительных доводов в пользу полного освобождения от подобного контроля договоров, заключенных между предпринимателями <1>. Однако перед судами и законодателями неизбежно встал вопрос о степени распространения такого механизма в отношении предпринимателей.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. 2. С. 34. При подготовке проекта Директивы 93/13/EEC было высказано мнение о том, что разработка единого общеевропейского режима контроля над справедливостью договорных условий, распространяющего сферу своего действия и на потребительские договоры, и на договоры между предпринимателями, была бы "хорошей идеей", однако нереализуемой в рамках Директивы, которая разрабатывается как инструмент защиты прав именно потребителей (см.: Niglia L. Transformation of Contract in Europe. Kluwer Law International. 2003. P. 101). Как мы видели, данное расширение режима контроля недавно было реализовано в рамках "мягкой" унификации европейского частного права (DCFR).

Представляется, что подход, при котором защита от несправедливых условий договора распространяется на всех предпринимателей, наиболее приемлем. Во-первых, это не требует создания параллельных правовых режимов для различных видов предпринимателей, что упрощает правоприменительную практику.

Во-вторых, достаточно сложно провести четкую грань между малыми предпринимателями (small businesses) и их более крупными "коллегами". Использование формального критерия, такого, например, как в Голландии (численность работников либо наличие обязанности в соответствии с законом публиковать отчетность), носит, очевидно, искусственный характер. Несправедливость условий договора как результат эксплуатации неравенства переговорных возможностей и связанная с этим необходимость контроля справедливости договора в принципе напрямую не зависят от размера компании. Порой и достаточно крупное предприятие, вступая в договор с монополистом, попадает в положение слабой стороны договора. Как было показано в т. 1 книги, в некоторых случаях предприниматель тоже должен иметь возможность оспаривать навязанные ему договорные условия, если при заключении такого договора его переговорные возможности были существенно ограничены.

В контексте же российского законодательства оказалось, что механизм контроля справедливости договоров присоединения в отношении предпринимателей практически не работает. Обусловлено это тем, что в силу ГК РФ применение этого инструмента по инициативе предпринимателя возможно только тогда, когда он, выступая в качестве присоединившейся стороны, не знал и не должен был знать, на каких условиях заключает договор (п. 3 ст. 428 ГК РФ). Разработчикам ГК РФ эта идея исключить патернализм в отношении коммерсантов показалась оправданной <1>. В результате п. 3 ст. 428 ГК РФ фактически заблокировал применение данной статьи к договорам, заключаемым между предпринимателями <2>.

--------------------------------

<1> Витрянский В.В. Гражданский кодекс о договоре // Вестник ВАС РФ. 1995. N 10. С. 108, 109.

<2> Отсутствие судебных решений в пользу присоединившейся стороны - предпринимателя по данному вопросу - лишнее подтверждение данного факта. Пример отрицательного решения - Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2008 г. N 09АП-6138/2008-ГК по делу N А40-2255/08-51-27, в котором суд, признав договор на оказание услуг по контекстной рекламе на Яндексе публичным договором присоединения, отказал индивидуальному предпринимателю в изменении его условий со ссылкой на п. 3 ст. 428 ГК РФ.

С точки зрения теории гражданского права сама эта оговорка, содержащаяся в п. 3 ст. 428 ГК РФ, выглядит как минимум необычно. Если лицо не знало и не должно было знать о содержании определенных условий заключаемого договора, то таковые просто не могут стать частью договора, ведь любой договор является результатом взаимного согласования воль лиц, в нем участвующих. Как справедливо отмечает А.А. Клочков, сторона, определившая условия договора в стандартных формах, отнюдь не является законодателем. Поэтому другие участники оборота не обязаны знать содержание ее формуляров. Соответственно, если не будет доказано, что присоединившаяся сторона - предприниматель знала или должна была знать о таких условиях, она не будет связана ими <1>.

--------------------------------

<1> Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 189.

В результате действующая редакция п. 3 ст. 428 ГК РФ фактически исключает защиту от навязывания несправедливых условий коммерсанта независимо от того, что в конкретной ситуации его переговорные возможности были существенно ограниченны и он был фактически принужден к присоединению к предложенной редакции договора. Как мы показали выше, с точки зрения политики права это ограничение не вполне оправданно.

Причем идея о необходимости защиты от несправедливых договорных условий не только потребителей, но и предпринимателей не является чем-то характерным только для российского гражданского оборота. В немецкой доктрине отмечается, что проблема экономического неравенства и навязывания недобросовестных договорных условий, от которых "зачастую волосы встают дыбом", более ярко выражена в отношениях между предпринимателями, чем это изначально представлял себе законодатель <1>. Как мы видели из сравнительно-правового обзора, право большинства стран, как правило, дает судам возможность ограничивать свободу договора ex post в части явно несправедливых условий даже тогда, когда речь идет о договоре между предпринимателями с существенно неравными переговорными возможностями.

--------------------------------

<1> См.: Bunte H.J. Zehn Jahre AGB-Gesetz - Ruckblick und Ausblick // NJW. 1987. S. 922.

В этой связи было бы разумно изменить текст ст. 428 ГК РФ таким образом, чтобы предусмотренный данной статьей режим защиты распространялся и на коммерсантов. До момента такой реформы суды могли бы достигать того же самого результата посредством применения правил ст. 428 ГК РФ к коммерсантам, только решившись на толкование закона contra legem.

И здесь важно отметить, что в 2011 г. Президиум ВАС РФ на такой шаг решился. В информационном письме от 13 сентября 2011 г. N 147 (п. 2) Президиум ВАС РФ применил правила ст. 428 ГК РФ для защиты от несправедливых условий договора предпринимателя посредством аналогии закона. Конечно же этот шаг носит достаточно экстраординарный характер, так как ВАС РФ фактически вынес решение вопреки буквальному смыслу п. 3 указанной статьи, прямо оговаривающему, что суд не вправе контролировать справедливость договора по инициативе предпринимателя, знакомого с текстом заключаемого им договора. Противников "судебного активизма" столь вольное отношение суда с буквой закона, безусловно, возмутит. Но нас такого рода подход не смущает. Современные европейские правопорядки пришли к признанию того, что высшие суды в исключительных случаях, оправданных весомыми политико-правовыми соображениями, могут вынести решение contra legem <1>.

--------------------------------

<1> Так, например, как отмечается в современной литературе, французские суды во главе с Кассационным судом не только заполняли пробелы в ФГК и развивали его крайне фрагментарные положения, но даже зачастую устанавливали судебную практику прямо вопреки букве закона, т.е. contra legem (см.: Steiner E. French Legal Method. 2002. P. 93 - 96; Troper M., Grzegorczuk C. and Gardies J.-L. Statutory Interpretation in France // Interpreting Statutes. A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 173). Множество подобных примеров знает и немецкая судебная практика (см.: Zimmermann R. An Introduction to German Legal Culture // In, Introduction to German Law / Ed. by W.F. Ebke and M.W. Finkin. 1996. P. 20). Эта практика сейчас "освящена" позицией Конституционного суда ФРГ (см.: Zimmermann R. The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 26; Alexy R., Dreier R. Statutory Interpretation in the Federal Republic of Germany // Interpreting Statutes. A Comparative Study / Ed. by D.N. Mac-Cormick and R.S. Summers. 1991. P. 80, 97). Современные немецкие суды и правоведы рассматривают судебное правотворчество contra legem как нежелательный, но возможный выход из положения, когда отступление от закона (в основном частноправового) оправдано крайне сильными политико-правовыми мотивами (в первую очередь этическими ценностями, укорененными в основах конституционного строя и базовых основах общественной нравственности). Такое решение выносится, если эти политико-правовые ценности оказываются в данном конкретном случае более весомыми, чем соображения определенности и стабильности позитивного права (см.: Zippelius R. Introduction to German Legal Method. 2008. P. 96 ff.; Brugger W. Legal Interpretation, Schools of Jurisprudence and Anthropology: Some Remarks From a German Point of View // 42 American Journal of Comparative Law. 1994. P. 400, 401). Подробнее см.: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011).

При этом следует признать, что когда речь идет о коммерсанте, то признание его слабой стороной договора возможно в намного более ограниченных случаях, чем то допустимо в отношении некоммерческих участников оборота. Коммерсанты действительно осуществляют свою деятельность на свой страх и риск, и применительно к таким участникам оборота право должно быть крайне осторожным при реализации патерналистских регулятивных решений.

Так, например, выше мы отмечали, что сам по себе факт отсутствия ограниченного предложения на рынке и возможности заключения договора с другими контрагентами не может автоматически блокировать признание присоединяющейся стороны в качестве слабой стороны договора, и для иллюстрации этого тезиса привели пример потребителя, который во многих (хотя и не во всех) случаях должен защищаться от несправедливых условий даже тогда, когда у него была возможность относительно легко избежать принятия таких условий, обратившись к другим контрагентам. Но ситуация несколько меняется тогда, когда на статус слабой стороны договора претендует коммерсант. Наличие у него доступных альтернатив и шансов избежать принятия спорного условия посредством обращения к другим контрагентам должно существенно сдерживать судебный патернализм. Это не значит, что применение ст. 428 ГК РФ в таких случаях в принципе невозможно. Иногда информационная асимметрия или неравенство экономических возможностей могут быть выражены настолько сильно, что заслуживать защиты в такой ситуации будет и коммерсант (например, при приобретении малым предприятием сложной системы компьютерной безопасности). Но вполне очевидно, что отсутствие ограниченного выбора на рынке является очень серьезным признаком того, что контрагент имел относительно реальную возможность избежать заключения договора на предложенных условиях, а следовательно, в большинстве (хотя, видимо, и не во всех) случаев может стать причиной отказа в применении ст. 428 ГК РФ к коммерсантам. В отличие от некоммерческих участников оборота предприниматель подразумевается обязанным искать наилучшие альтернативы на свободном рынке и чаще всего не заслуживает защиты, если такая альтернатива имелась и была относительно легко доступна.

В результате с учетом распространения действия ст. 428 ГК РФ и на защиту лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, возникают основания выделить внутри данного режима контроля справедливости договора различные уровни допустимого патернализма. Применяя указанную статью, суды должны осознавать, что одно и то же условие может как быть, так и не быть предметом контроля в зависимости от того, насколько слабы были переговорные позиции стороны, ищущей судебной защиты, при заключении договора. И давая ответ на этот последний вопрос, суд вполне может и должен осознавать, что коммерческий участник оборота может быть признан слабой стороной договора для целей применения данной статьи в намного более редких случаях, чем гражданин или некоммерческая организация.

Остается только отметить, что осуществленное ВАС РФ распространение ст. 428 ГК РФ и на случаи защиты от несправедливых договорных условий коммерсантов было бы желательно зафиксировать законодательно.