Урегулирование споров между субъектами хозяйствования без обращения в суд.

(только по Украине)

Одним из необходимых условий ус­пешного функционирования всех элемен­тов создаваемого в Украине рыночного хозяйственного механизма является закон­ность и дисциплина в деятельности субъ­ектов хозяйствования.

В этом процессе между предприятия­ми, предпринимателями, государственными и иными органами возникают, осу­ществляются и прекращаются многочисленные хозяйственные отношения. Рыноч­ный механизм, как и любое сложное явление, не может развиваться без столкно­вений, конфликтов, разногласий между субъектами хозяйственной деятельности. Такие разногласия относительно их прав и обязанностей в хозяйственных отношениях получили название хозяйственных споров.

Для отдельных категорий хозяйственных споров законодательством определен специальный механизм их досудебного урегулирования, предусмотренный разде­лом II Хозяйственного процессуального кодекса Украины.

По общему правилу, порядок досудебного урегулирования споров определяет­ся Хозяйственным процессуальным кодексом, если иной порядок не установлен действующим на территории Украины законодательством, которое регулирует конкретный вид хозяйственных отношений.

Большинство споров может быть передано на разрешение хозяйственного су­да без досудебного урегулирования, поскольку в соответствии со ст. 5 ХПК Украины стороны в обязательном порядке применяют меры досудебного урегули­рования только хозяйственных споров, возникающих из договора перевозки, до­говора о предоставлении услуг связи, а также договора, основанного на государ­ственном заказе. В других случаях передача хозяйственного спора на разрешение хозяйственного суда лишь после процедуры досудебного урегулирования происхо­дит по соглашению сторон, в случаях когда это прямо предусмотрено условиями заключенного между ними договора.

Порядок досудебного урегулирования хозяйственных споров не распространя­ется на споры о признании договоров недействительными, споров о признании недействительными актов государственных и иных органов, предприятий и орга­низаций, не отвечающих законодательству и нарушающих права и законные ин­тересы предприятий и организаций, споры о взыскании задолженности по опротестованным векселям, споры о взыскании штрафов Национальным банком Украины с банков и других финансово-кредитных учреждений, а также на споры об обращении взыскания на заложенное имущество.

Для тех хозяйственных споров, в отношении которых предусмотрена процеду­ра досудебного урегулирования, стороны могут обращаться за защитой своих за­конных интересов в хозяйственный суд лишь после того, как контрагенту была направлена претензия, которую он или отклонил, или не дал на нее ответ в срок, установленный действующим законодательством.

Таким образом, судебные власти, непосредственно не вмешиваясь в хозяй­ственную деятельность предприятий, самой возможностью дальнейшего судебного разбирательства хозяйственного спора и вынесения законного решения в пользу добросовестного субъекта хозяйствования (с отнесением на недобросовестную сторону затрат по уплате госпошлины и других судебных издержек) определен­ным образом побуждают стороны к надлежащему исполнению договорных обяза­тельств.

Такой порядок можно считать своеобразным инструментом саморегуляции хо­зяйственного оборота, воспитания законопослушности и дисциплинированности предпринимателей. Эффективность существования института досудебного урегу­лирования споров доказана еще в период существования Государственного арбит­ража СССР — тогда около двух третей всех хозяйственных споров разрешались как раз путем доарбитражного их урегулирования.

Вполне естественно, что в данное время такой статистики никто не ведет, и выявить количество хозяйственных споров, которые разрешены таким образом, невозможно. Может быть именно поэтому сегодня некоторые научные работники и юристы-практики считают, что порядок досудебного урегулирования хозяй­ственных споров не нужен, ибо он действовал эффективно лишь вследствие осо­бенностей советской хозяйственной системы, в новых условиях он не может эф­фективно применяться и утратил популярность среди хозяйствующих субъектов [1]. На основе каких данных сделан вывод о неэффективности этой процедуры, неизвестно. По нашему убеждению, институт досудебного урегулирования хозяй­ственных споров уже в новое время доказал свое право на существование как инструмент поддержания дисциплинированности и ответственности субъектов хо­зяйствования за свою деятельность, как возможность разгрузить органы хозяй­ственного правосудия от необходимости разрешения мелких (а иногда мелочных) недоразумений между контрагентами.

Анализ данных, полученных в результате опроса предприятий-респондентов в Харьковской области, наглядно показывает, что почти половина (в среднем — 48 процентов) хозяйственных споров разрешается во внесудебном порядке, без вынесения возникшего между контрагентами конфликта на рассмотрение хозяй­ственного суда.

Поэтому едва ли можно согласиться с утверждением приверженцев полного упразднения института досудебного урегулирования о том, что обязательный ха­рактер досудебного урегулирования хозяйственных споров нарушает или ущемляет конституционное право на судебную защиту охраняемых законом прав и интере­сов субъектов хозяйственной деятельности.

По нашему мнению, досудебный порядок урегулирования споров позволяет хозяйствующим субъектам без обращения в суд, без дополнительных затрат на госпошлину и другие судебные издержки, по строго определенным и общеизвест­ным правилам урегулировать возникшие между ними противоречия. Действующее законодательство (ст. 6 ХПК) предусматривает, что предприятия и организации, нарушившие имущественные права и законные интересы других предприятий и организаций, обязаны восстановить их, не дожидаясь предъявления претензии .

Предприятия и предприниматели, чьи права и законные интересы нарушены, должны с целью непосредственного урегулирования спора с нарушителем этих прав и интересов обратиться (в случаях, предусмотренных ст. 5 ХПК) к нему с письменной претензией.

Установлены определенные требования к содержанию и форме претензии. Она должна быть изложена только в письменной форме (ст. 6 ХПК).

В претензии указываются:

а) полное наименование и почтовые реквизиты заявителя претензии и пред­приятия или предпринимателя, которому претензия предъявляется, дата предъяв­ления и номер претензии;

б) обстоятельства, на основании которых предъявлена претензия; доказатель­ства, подтверждающие эти обстоятельства; ссылка на соответствующие норматив­ные акты;

в) требования заявителя;

г) сумма претензии и ее расчет, если претензия подлежит денежной оценке; платежные реквизиты заявителя претензии;

д) перечень документов, которые прилагаются к претензии, а также других доказательств.

Документы, подтверждающие требования заявителя, подаются в оригиналах или надлежаще удостоверенных копиях. Документы, которые имеются у другой стороны, могут не прилагаться, однако на это указывается в претензии.

Претензия подписывается полномочным лицом предприятия, организации или их представителем и направляется адресату заказным (ценным) письмом или вру­чается под расписку.

Несоблюдение порядка досудебного урегулирования споров является основа­нием для возврата искового заявления (ст. 63 ХПК).

Следует отметить, что право на предъявление претензии — субъективное право предприятия или предпринимателя, а ответ на претензию в установ­ленном порядке и в определенный срок — их обязанность.

Законодательством установлены два вида сроков рассмотрения претензий — общий и специальный. По первому претензия подлежит рассмотрению в месячный срок, который ис­числяется со дня ее получения. По второму, когда обязательными для обеих сторон правилами или договором предусмотрено право перепроверки забракованной продукции (товаров) предпри­ятием-изготовителем, претензии, связанные с качеством и комплектностью про­дукции (товаров), рассматриваются в течение двух месяцев. Это касается и предпринимателей, поскольку в соответствии со ст. 1 ХПК Украины они также имеют право обращаться в хозяйственный суд.

Если к претензии не приложены все документы, необходимые для ее рассмот­рения, они истребуются у заявителя с указанием срока их представления, который не может быть меньше пяти дней, не учитывая времени почтового пробега. При этом течение срока рассмотрения претензии приостанавливается до получения ис­требованных документов или окончания срока их представления. Если истребо­ванные документы в установленный срок не поступили, претензия рассматривает­ся по имеющимся документам.

При рассмотрении претензии предприятия и организации в случае необходи­мости должны сверить расчеты, провести экспертизу или совершить иные дей­ствия для обеспечения досудебного урегулирования спора и направить ответ заявителю.

Установлены соответствующие требования к форме и содержанию ответа на претензию,

Прежде всего о результатах рассмотрения претензии предприятие-должник обязано сообщить заявителю только в письменной форме. В ответе на претензию предприятие или предприниматель должны указать:

а) полное наименование и почтовые реквизиты своего предприятия и предпри­ятия, организации или предпринимателя, которому направляется ответ; дату и но­мер ответа; дату и номер претензии, на которую дается ответ;

б) если претензия признана полностью или частично — размер признанной суммы, номер и дату платежного поручения на перечисление этой суммы или срок и способ удовлетворения претензии, если она не подлежит денежной оценке;

в) если претензия отклонена полностью или частично — мотивы отклонения со ссылкой на соответствующие нормативные акты и документы, которые обосно­вывают отклонение претензии;

г) перечень приложенных к ответу документов и иных доказательств. Если претензия отклонена полностью или частично, заявителю должны быть возвраще­ны оригиналы документов, полученных как приложение к претензии, а также от­правлены документы, обосновывающие отклонение претензии, если их нет у зая­вителя претензии.

Ответ на претензию подписывается полномочным лицом или представителем предприятия, организации и направляется заказным или ценным письмом, или вручается под расписку.

Если в ответе о признании претензии не сообщается о перечислении признан­ной суммы, то ее заявитель по окончании 20 дней после получения ответа имеет право предъявить в банк распоряжение о списании в бесспорном порядке при­знанной должником суммы. К распоряжению прилагается ответ должника, а если в нем не указан размер признанной суммы, то прилагается также копия пре­тензии.

Учреждения банка обязаны принимать распоряжения о бесспорном списании средств и в тех случаях, когда должник, признав претензию, просит по различным причинам не взыскивать с него признанную сумму. За необоснованное списание в бесспорном порядке претензионной суммы виновная сторона платит другой сто­роне штраф в размере 10 процентов списанной суммы.

Статья 10 ХПК Украины предусматривает, что процедура досудебного уре­гулирования хозяйственных споров может быть применена к некоторым категори­ям преддоговорных споров.

Что касается полного упразднения существующего порядка досудебного уре­гулирования хозяйственных споров то, по нашему мнению, лишь после существен­ного подъема уровня правосознания в предпринимательской среде (когда честь фирмы станет ценностью более весомой, нежели сомнительный доход) появится обоснованная потребность в изменении установленного законом порядка, в том числе расширении перечня споров, которые могут рассматриваться хозяйственным судом без соблюдения сторонами обязательного порядка их досудебного урегули­рования, а также введении альтернативного порядка досудебного урегулирования по всем остальным категориям хозяйственных споров.

71. Альтернативное решение споров: медиация, арбитраж.

Правовая природа коммерческого арбитража.Правовая природа коммерческого арбитража, а также связанного с ним понятия «арбитражное соглашение» дискутируется на протяжении всего существования этого института. За это время юристами были сформулированы несколько основных доктрин, объясняющих правовую природу арбитражного разрешения споров: договорная (консенсуальная), процессуальная, смешанная (гибридная) и автономная.

Суть договорной теории заключается в том, что арбитраж (коммерческое арбитрирование) рассматривается в качестве договорно-правового института, целью которого является организация разбирательства и разрешения гражданско-правового спора на основании поручения сторон. Соглашение о третейском разбирательстве при этом признается гражданско-правовым договором, заключаемым равноправными субъектами коммерческого оборота. Стороны соглашения о третейском разбирательстве принимают на себя обязательство подчиниться решению, которое будет принято коммерческим арбитражем.

Договорная теория коммерческого арбитража интенсивно критикуется в литературе. Одним из основных аргументов такой критики является утверждение о том, что эта доктрина не учитывает процессуальных аспектов арбитражного соглашения и соответственно не описывает в полной мере исследуемое явление. Попыткой преодолеть этот недостаток договорной теории стала процессуальная теория, рассматривающая коммерческий арбитраж как разновидность государственного правосудия. Третейское соглашение при этом относят к предмету гражданского процессуального права, а решение коммерческого арбитража приравнивают по его юридической силе к решению государственного суда.

Подход, излагаемый сторонниками процессуальной теории при объяснении правовой природы коммерческого арбитража, не отражает в полной мере всех особенностей правоотношений, возникающих в связи с заключением третейского соглашения. Процессуальная теория не объясняет того, что коммерческий арбитраж является следствием исключительно волеизъявления заинтересованных сторон (т. е. имеет своими истоками сферу частного права). Кроме того, тезисы о «государственном характере» и о приравнивании к правосудию той процедуры, при помощи которой разрешается спор в коммерческом арбитраже, носят, несомненно, гипертрофированный характер.

Попыткой преодолеть указанные недостатки стала теория смешанной правовой природы коммерческого арбитража, согласно которой институт коммерческого арбитража представляет собой совокупность материально-правовых и процессуально-правовых элементов. Суть этой теории заключается в признании того, что третейское соглашение, будучи гражданско-правовым договором, влечет за собой процессуальные последствия, которые заключаются в изменении подведомственности разрешения спора, изъятии его из компетенции

государственного суда и передаче на рассмотрение коммерческого арбитража. В данной теории сделана попытка объединить подходы, сформулированные представителями договорной и процессуальной теорий, что отразилось и в самом наименовании этой доктрины.

Автономная теория коммерческого арбитража возникла на базе отрицания всех вышеуказанных доктрин. Ее суть заключается в том, что коммерческий арбитраж рассматривается как независимое явление (sui generis), юридическая природа которого должна быть объяснена из прагматических соображений быстроты и удобства разрешения споров, возникающих между предпринимателями. Именно это обстоятельство и влияет на совершенствование и институционализацию процедуры третейского разбирательства, закономерности развития которого диктуются реальными потребностями коммерческого оборота.

Институционные (институциональные) арбитражи и арбитражи ad hoc. В зависимости от характера коммерческого арбитража принято выделять два его вида: институционные (институциональные) арбитражи и арбитражи ad hoc (на данный случай).

Институционные арбитражи создаются в качестве постоянно действующих учреждений, рассматривающих споры между предпринимателями. Наибольшее распространение в практике третейского разбирательства получают именно институционные коммерческие арбитражи, что объясняется соображениями практической выгоды и стабильности постоянно действующих арбитражных учреждений, которые приобретают авторитет в течение многих и упорных лет работы. Подобного рода третейские суды образуются в виде постоянно действующих арбитражных учреждений и, как правило, функционируют при национальных торгово-промышленных палатах. Институционные арбитражи действуют на основании собственных регламентов и правил, которые разрабатываются в соответствии с типовыми (модельными) регламентами и правилами, рекомендуемыми Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТ-РАЛ — UNCITRAL).

Арбитражи ad hoc являются «разовыми» арбитражами (арбитражами, создающимися для рассмотрения конкретного единичного спора). Поскольку арбитражи ad hoc создаются в каждом конкретном случае при возникновении спора, то встает проблема определения правил, в соответствии с которыми данный арбитраж должен рассматривать переданный на его разрешение спор. Бремя определения этих правил лежит на сторонах. Одним из оптимальных способов, который позволяет сторонам избегать непростой процедуры самостоятельной разработки правил разрешения спора, является присоединение к регламенту или правилам какого-либо известного коммерческого арбитража. Однако все большее распространение получают способы определения правил разбирательства в арбитражах ad hoc на основании специально разработанных для этих целей модельных регламентов — Арбитражного регламента Европейской экономической комиссии 1963 г. и Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г., единогласно одобренного к применению Генеральной Ассамблеей ООН.

Заключение сторонами соглашения о передаче спора на рассмотрение суда ad hoc означает исключение компетенции государственного суда по рассмотрению данного спора. При этом практика государственных судов основывается на том, что, если стороны не исчерпали возможности по формированию суда ad hoc, соответствующие исковые требования, предъявляемые в государственный суд, остаются без рассмотрения.

Медиация– это процесс совместного (спорящих сторон и медиатора) урегулирования и разрешения конфликта, в ходе которого два или более участников с помощью независимой третьей стороны или сторон (медиаторов) общаются друг с другом и находят приемлемое для всех сторон решение проблемы. Функция медиаторов заключается в том, чтобы помочь участникам конфликта рассмотреть и изучить все возможные варианты решения и, если это достижимо, то найти то решение, которое удовлетворяет интересы всех сторон, имеющих отношение к конфликту.

Медиация – это процесс, в котором участвует беспристрастная третья сторона, помогающая спорящим или конфликтующим сторонам разобраться в существующих между ними разногласиях, понять сущность возникших разногласий и по возможности их разрешить.

Медиация используется в Европе, Северной Америке (в Южной Америке медиация получает все большее распространение), Австралии, Новой Зеландии, Китае, Японии и России.

Часто процесс медиации сравнивают с судебным разбирательством. При этом медиацию рассматривают как нечто «хорошее», а судебную процедуру – как «плохое». Такие упрощенные суждения не способствуют формированию точного и адекватного представления о возможных решениях конфликтов ни с помощью медиации, ни с помощью судебных органов.

Результаты медиации могут быть самыми различными и, к тому же, она имеет ряд ограничений. Конфликтующие стороны могут участвовать в судебном процессе вместо медиации или параллельно с судебным разбирательством. Медиация относится к методам разрешения конфликтов, так же как переговоры и арбитраж. Эта группа методов (переговоры, медиация, арбитраж) объединены в так называемую группу методов альтернативного разрешения споров - АРС (ADR – alternative dispute resolution). Альтернатива означает метод урегулирования споров, разногласий и конфликтов отличный от судебного разбирательства. Под альтернативным разрешением споров (АРС) понимается так же адекватное разрешение споров, поскольку переговоры и медиация зачастую проводятся параллельно с судебным разбирательством.

Основные принципы медиации

Официальная медиация, являясь междисциплинарной областью, опирается на теоретические и практические наработки различных наук (экономика, юриспруденция, право, психология, конфликтология, социология, философия, психотерапия, психолингвистика и др.) и имеет свои принципы, а также ряд ограничений.

Это позволяет очертить круг компетенции медиатора и участвующих в конфликте сторон, а также определить суть процесса медиации и круг ее возможностей.

Опираясь на принципы медиации и ограничения процесса медиации, можно отличить профессиональную медиацию, которую проводит квалифицированный и специально подготовленный специалист, от неофициальной (неформальной) медиации, которой управляет заинтересованное лицо – это может быть друг, родственник, начальник, авторитетный знакомый.

Даже при условии, что так называемому миротворцу (непрофессиональному медиатору) доверяют обе стороны, процесс урегулирования споров, разногласий и конфликтов не может считаться медиацией.

Основные принципы медиации:

1. Добровольное участие сторон в процессе (согласие всех конфликтующих сторон и медиатора)

2. Беспристрастность (не путайте с безучастностью или невмешательством)

3. Раскрытие медиатором сущности конфликта (потенциальный конфликт интересов с позиции каждой спорящей стороны)

4. Наделение конфликтующих сторон силой, властью, для возможности принять самостоятельное осознанное решение (информирование о возможных вариантах решений и их последствий со всех возможных позиций)

5. Уважительное отношение к личности участвующих в конфликте, их индивидуальности, соблюдение культурных, моральных, этических норм каждого участника конфликта

6. Обеспечение личной безопасности участников медиации, информирование и защита от возможных рисков при обсуждении и принятии возможных решений

7. Конфиденциальность и защита полученной информации от участников, как при индивидуальном обсуждении вариантов решения, так и в самом процессе медиации

8. Ориентация участников медиации на перспективу дальнейшего развития, в будущее, а не разбирательство и «застревание» в прошлом

9. Акцентирование и учет взаимных интересов и потребностей всех участников конфликта (в том числе недееспособных, инвалидов, детей), а не прав отдельных людей

10. Привилегированность юридической стороны вынесенного решения (в случае принятия медиативного соглашения – оно обязательно для исполнения участниками медиации)

11. Компетентность и профессионализм медиатора в рассматриваемых вопросах при разрешении конфликтов (наличие у медиатора специальных знаний и умений, связанных с областью рассмотрения конфликтов)