Fffs|« 5.3. Последствия расторжения брака

Когда расторгается обычное партнерство, его активы должны быть распределены между партнерами. Так же обстоит дело и в браке. Но определить относительные доли супругов в активах, приобретенных домохозяйством за время брака, чрезвычайно сложно. Если жена имеет очень небольшой рыночный доход, все или большинство осяза­емых активов домохозяйства приобретаются на деньги мужа, хотя при этом его возможности по зарабатыванию денег в значительной степени зависят от ее усилий. Возможно, она поддерживала его, пока он был студентом юридического или медицинского колледжа, сокра­щая свое собственное потребление и утрачивая шансы увеличения своих собственных возможностей по зарабатыванию денег путем получения профессионального образования. Вложив ресурсы в увели­чение его возможностей по зарабатыванию денег, она имеет право на компенсацию из его активов или заработков, и это уже начинают признавать суды.⁵ Даже если брак был заключен после того, как мужчина завершил свое профессиональное образование, и жена спе­циализировалась исключительно на производстве в домохозяйстве, было бы ошибкой считать все активы домохозяйства результатом производительной деятельности мужа. Ценность неденежного вклада жены могла быть столь же большой, как и ценность вклада мужа,⁶ и в любом случае едва ли можно ею пренебрегать. Если бы муж должен был уделять значительное время производительной деятель­ности в домохозяйстве, его рыночный доход был бы ниже и было бы накоплено меньше активов; некоторые из этих активов, таким обра­зом, были приобретены за счет труда жены в домохозяйстве.

Тем не менее правовая норма в законодательстве о совместной собственности, гласящая, что 50% активов, накопленных за время брака, рассматриваются как собственность жены при разводе, являет-

⁸ См., например, In re Marriage of Francis, 442 N.W.2d 59 (Iowa 1989); In re Marriage of Haugan, 343 N.W.2d 796 (Wis. 1984); O'Brien v. O'Brien, 489 N.E.2d 712 (N.Y. 1985); в качестве предмета для обсуждения Daniel D. Polsby & Martin Zelder. Risk-Adjusted Valuation of Professional Degrees in Divorce, 23 J. Leg. Stud. 273 (1994). Следует ли считать жену кредитором или инве­стором акционерного типа? Что если развод происходит через много лет по­сле заключения брака — не выплачивается ли ее «ссуда» полностью за вре­мя этого брака?

⁶ По оценкам, в среднем ценность производительной деятельности жены в домохозяйстве соответствует более чем 70% денежного (т. е. рыночного) дохода домохозяйства после выплаты налогов, а это предполагает, что произ­водительная деятельность жены в домохозяйстве создает 40% общего дохода домохозяйства. Reuben Gronau, Home Production — A Forgotten Industry, 62 Rev. Econ. & Stat. 408 (1980).

Последствия расторжения брака

ся произвольной, особенно когда ее применяют ко все более многочис­ленным сверхбогатым людям в Соединенных Штатах. Предположим, двое вступают в брак в ранней молодости и не имеют никаких совмест­ных финансовых активов. Н становится невероятно преуспевающим бизнесменом. Когда ему исполняется 50 лет, его состояние составляет 50 млн долл. W остается домохозяйкой и растит детей. Если Н и W теперь подают на развод (предположим, без какой-либо вины с чьей-либо стороны), какова должна быть доля W?

Можно попытаться ответить на этот вопрос, выяснив, сколько Н должен был платить кому-либо, чтобы тот оказывал те услуги, ко­торые оказывала W. С экономической точки зрения это правомер­ный вопрос, но как ответить на него? Можно несколько конкретизи­ровать вопрос, если свести его к выяснению того, как Н и W согласи­лись бы разделить свои активы (в случае развода) при вступлении в брак, если бы они думали о возможности финансового успеха Н и ввели бы положение об этой возможности в брачный контракт. Хотя успех Н в бизнесе мог быть в значительной степени обусловлен уси­лиями W, даже если она никогда не работала на рынке, маловероятно, что размах его успеха был обусловлен ее усилиями, а это уже довод против того, чтобы отдать ей сумму, близкую к 25 млн долл. Подоб­ное решение означало бы чрезмерное вознаграждение ее усилий, и Н, по-видимому, не согласился бы на это ex ante. Этот подход гипотети­ческого контракта к проблеме оценки можно было бы операционализи-ровать путем изучения условий предбрачных соглашений с целью выяснения того, какие положения в них обычно содержатся относитель­но неожиданного финансового успеха одного из супругов. Тем самым можно создать рыночную точку отсчета, которую можно использовать в случаях, когда предбрачное соглашение отсутствовало.⁷

Кроме предписания пропорций раздела накопленных в браке активов постановление о разводе может обязать мужа выплачивать жене: 1) фиксированную сумму периодически, пока она не вступит в новый брак (алименты); 2) часть издержек воспитания детей от данного брака, которые, как правило, останутся под ее опекой (поддержка детей).⁸ Алименты — аналитически сложное явление. Как представляется, они выполняют три отдельные экономические функции.

1. Это форма компенсации ущерба от нарушения брачного кон­тракта. Но если бы этим функции исчерпывались, то сумма алимен­тов выплачивалась бы единовременно, как и в других случаях возме­щения ущерба, чтобы минимизировать юридические издержки; и они

⁷ Должна ли доля активов жены в браке быть сокращена, если растор­жение брака произошло по ее вине?

⁸ В настоящее время стала распространенной совместная опека. Може­те ли вы назвать экономическую причину этого?

Семейное право и регулирование сексуальных отношений

никогда не выплачивались бы супругу, который нарушил брачные обязательства, как это часто бывает.

2. Алименты являются методом возмещения жене (в традицион­ном браке) ее доли активов в брачном партнерстве. Часто основным активом, в который жена вкладывает свой труд в домохозяйстве или на рынке, как в нашем примере жены, которая поддерживала своего мужа во время его обучения, являются возможности мужа по зараба­тыванию денег. Это актив, в счет которого трудно занимать деньги (почему?). Поэтому муж может не найти деньги, чтобы компенсиро­вать жене единовременно всю сумму активов, которую она может справедливо потребовать; вместо этого он должен платить ей «в рас­срочку» из потока доходов, генерируемых данным активом. Но это тоже не является полным объяснением алиментов, так как, если бы оно было таковым, право не ограничивало бы выплату алиментов моментом вступления жены в новый брак.

3. Наиболее важной экономической функцией алиментов мо­жет быть предоставление жене некой формы выходного пособия или пособия по безработице. В традиционной семье, где жена специализи­руется на производительной деятельности в домохозяйстве, любые навыки, которые она могла бы иметь в рыночном производстве, обес­цениваются, и в конце концов ее возможности в занятости — при расторжении брака — сводятся к перспективе вступления в новый брак и создания нового домохозяйства, где она сможет проявить свои способности. Поскольку поиск подходящего супруга часто затягива­ется и поскольку возраст может снизить возможности (особенно у жен­щин) по созданию нового брака, который сможет принести супруге столько же реального дохода, сколько и предыдущий, имеет смысл включать в качестве стандартного условия в брачном контракте не­кую форму выходного пособия или компенсации по безработице, при­званных поддержать разведенную жену на прежнем уровне жизни в период поиска нового мужа.

Рассмотрим аналогию из юридической практики. Соглашаясь работать на юридическую фирму, специализирующуюся исключительно на переговорах по закладным на нефтеналивные танкеры, юрист мо­жет сделать очень трудным для себя в случае увольнения найти столь же высокооплачиваемую работу (почему?). И это является причиной того, что он может потребовать в качестве условия работы в этой фирме, чтобы она в случае увольнения продолжала выплачивать ему жалованье до тех пор, пока он не найдет столь же высокооплачивае­мую работу, даже если поиск затянется.

Альтернативой как в случае с женой, так и в случае с юристом может быть более высокая зарплата, компенсирующая риск долгого отсутствия занятости в случае увольнения. Но в случае брака муж может быть не в состоянии делать необходимые отчисления жене, особенно в первые годы брака, когда домохозяйство может не иметь

j

Правовая защита детей

достаточного количества ликвидных активов. Кроме того, слишком сложно заранее подсчитать требуемую компенсацию за риск, кото­рый столь же сложно оценить, как и риск развода, особенно потому, что его вероятность на самом деле является последовательностью вероятностей развода в каждый год брака. По этой причине алимен­ты выплачиваются на периодической основе даже тогда, когда они имеют характер компенсации ущерба.

Подобно тому как выходное пособие обычно не зависит от того, был ли работодатель виноват в увольнении работника, алименты, рас­сматриваемые как форма выходного пособия, не зависят от чьей-либо вины. Но подобно тому, как работник может потерять свое право на выходное пособие, будучи уволенным за нарушение своего контракта, так же и алименты должны быть отменены или сокращены (иногда так и бывает) в случае, если жена несет значительную долю вины за расторжение брака. В идеале любые убытки, которые она принесла се­мье выходом из брака, следует вычитать из алиментных платежей, если ее доля в активах брака недостаточна для покрытия этих убытков.

Правовая защита детей

Для того чтобы реализовать свой потенциал в зрелом возрасте — в экономических терминах, достичь высокого уровня полезности в те­чение жизни, — дети нуждаются в значительных инвестициях как родительского времени, так и рыночных ресурсов (продовольствия, одежды, образования и т. д.). Так как при принятии любого решения об инвестициях должны рассматриваться как выгоды, так и издерж­ки, оптимальным уровнем инвестиций в конкретного ребенка явля­ется тот уровень, который максимизирует совместное благосостояние ребенка, его родителей и других членов семьи. Этот уровень может варьировать от семьи к семье в зависимости от таких факторов, как способности ребенка, состоятельность родителей, степень любви роди­телей к ребенку. Чем больше они его любят, тем выше будет уровень оптимальных инвестиций, поскольку затраты на эти инвестиции бу­дут переноситься легко или вообще не будут ощущаться родителями (можете ли вы сказать, почему?). Родители, которые приносят боль­шие жертвы во имя своих детей, не оказываются в худшем положе­нии, чем родители с тем же доходом, но приносящие меньшие жерт­вы, во всяком случае, не более чем люди, тратящие значительную долю своего дохода на жилье и путешествия, проигрывают по сравне­нию с людьми, тратящими меньшую долю такого же дохода на эти вещи.

Даже если родители очень любят своих детей, существует опас­ность недостаточного инвестирования в них. Предположим, ребенок

Семейное право и регулирование сексуальных отношений

родился у очень бедных родителей. У него есть огромные потенциаль­ные возможности по зарабатыванию денег, которые могут быть реали­зованы при предоставлении нормального питания, одежды, жилья образования, но его родители не могут всего этого себе позволить. Не имеет значения, родители или ребенок не имеют возможности зани­мать в счет будущих заработков ребенка. Но издержки одалживания в счет весьма неопределенного будущего потока доходов, а также труд­ность (учитывая конституционный запрет на недобровольное рабство) обеспечения займа за счет потенциальных возможностей лица по зарабатыванию денег (вы не можете сделать кого-либо своим рабом в случае его отказа платить по обязательствам) делают подобные зай­мы неосуществимым методом финансирования подающего надежды ребенка.

Эта проблема и тот факт, что некоторые родители любят своих детей мало или не любят вообще,⁹ а также широкое распространение альтруизма по отношению к детям (т. е. не только к своим детям) позволяют объяснить, почему на родителей возлагаются правовые обязанности по обеспечению заботы о детях и их поддержки, включая образование. Другие общественные меры по решению проблемы недо­статочного инвестирования в детей как в человеческий капитал по­мимо законов об обязательном образовании включают законы о дет­ском труде и государственное обеспечение бесплатного образования для детей из бедных семей.¹⁰ Но это не объясняет, почему дети бога­тых также должны иметь право на бесплатное государственное обра­зование. Один из аргументов для подобной субсидии состоит в том, что образованные люди являются источником внешних выгод. Они сокращают издержки коммуникации и производят идеи, приносящие выгоды, которые производитель не может полностью присвоить. На­пример, патентное законодательство не позволяет изобретателю при­сваивать полные социальные выгоды от своего изобретения (объясни-

⁹ Даже в эпоху всеобщей доступности методов контрацепции и консти­туционного права на аборт некоторые дети рождаются как нежелательный побочный продукт сексуальной активности, вдобавок к этому родители мо­гут пересмотреть свои планы после начала воспитания ребенка. Фактически доступность методов контрацепции не обязательно, по крайней мере в тео­рии, приводит к значительному количеству рождающихся нежелательных детей. Контрацепция снижает ожидаемые издержки секса (в виде нежела­тельных детей) и тем самым расширяет сферу секса; доля нежелательных рождений при этом уменьшается, но количество сексуальных актов, на ко­торое эта доля должна быть умножена, чтобы получить число нежелатель­ных рождений, больше.

¹⁰ Существует обширная экономическая литература по проблеме чело­веческого капитала. См., например, Gary S.Becker. Human Capital: A Theo­retical and Empirical Analysis, With Special Reference to Education (3d ed. 1993). Мы возвратимся к данному предмету в главах 11, 16 и 17.

t

Правовая защита детей

те), и потому он и его семья могут сделать недостаточно инвестиций в его человеческий капитал. Разумеется, даже если имеются хорошие доводы в пользу образовательной субсидии, они не могут быть ее причиной. Обеспечение бесплатного государственного образования, объединенное с требованием посещения школ, приносит выгоду учи­телям, а также работникам, которые в ином случае должны были бы конкурировать с детьми и подростками.¹¹

Серьезной практической проблемой законов, запрещающих пре­небрежение детьми, является проблема детей, родители которых даже под угрозой штрафа или тюремного заключения продолжают прене­брегать ими. Предлагаемое правом решение заключалось в том, что­бы передать отверженного ребенка либо приемным родителям, либо в воспитательный дом. Оба решения неудовлетворительны вследствие трудности контроля над поведением опекуна. Государство может выплачивать приемным родителям субсидию, достаточную, чтобы дать им возможность оптимально инвестировать в воспитание ребенка, но как узнать, сделали ли они эти инвестиции? Государство не может доверять приемным родителям. Поскольку они не имеют права соб­ственности на будущие заработки ребенка, у них нет стимулов делать инвестиции, которые будут максимизировать эти заработки.¹²

Другое решение проблемы отвергнутых или нежелательных де­тей заключается в том, чтобы позволить родителям (или матери, если отец неизвестен или не заинтересован) самим передавать ребенка для усыновления, предпочтительно до того, как они начнут пренебрегать им. Усыновление позволяет перевести ребенка из-под опеки людей, не склонных к оптимальному инвестированию в его воспитание, к лю­дям, которые с намного большей вероятностью сделают это. Но эф­фективная контрацепция и страх оказаться незамужней матерью чрезвычайно сократили количество детей, предлагаемых для усынов­ления. Недавние успехи в лечении бесплодия (возможно, частично стимулируемые сокращением предложения детей для усыновления) сократили спрос на детей для усыновления, но он по-прежнему оста­ется намного больше предложения. Период ожидания получения прав на усыновление ребенка достигает нескольких лет, и иногда соответ­ствующим агентствам не хватает детей для усыновления. Нехватку детей можно было бы рассматривать как нетерпимый провал рынка, если бы в качестве товара фигурировали, скажем, телефоны, а не живые дети.

¹¹ Linda Nasif Edwards. An Empirical Analysis of Compulsory Schooling Legislation, 1940-1960, 21 J. Law & Econ. 203 (1978).

¹² Является ли, на ваш взгляд, проблема неадекватного обращения с приемными детьми более серьезной в домах (т. е. там, где ребенок живет с приемными родителями), чем в соответствующих организациях (т. е. там, где о ребенке заботится профессиональный персонал)?

Семейное право и регулирование сексуальных отношений

- На самом деле этот дефицит является следствием государствен­ного регулирования, в частности законов, запрещающих продажу ро­дительских прав. Поскольку многие люди, способные рожать детей, не желают растить их, а многие другие люди, которые не могут ро­дить своих собственных детей, хотят растить детей и издержки «про­изводства» для естественных родителей намного ниже той ценности, которую многие бездетные люди придают детям, вполне осуществим рынок детей для усыновления. Фактически подобный теневой ры­нок уже существует. Его неизбежно тайная деятельность возлагает значительные информационные издержки на участников рынка, рав­но как и ожидаемые издержки наказания на посредников (как прави­ло, это юристы и акушеры). Результатом являются более высокие цены и более низкое количество продаж, чем было бы в случае ле­гального рынка.

Это показано на рис. 5.1, где р₀ — цена родительских прав на свободном рынке, q₀ — их количество на свободном рынке. Государ­ственное регулирование устанавливает потолок цены р_г значительно ниже р₀ (р_г показано отличным от нуля как потому, что агентства по усыновлению и другие легальные поставщики берут плату с усынови­телей, так и потому, что растить детей — занятие дорогостоящее). Ценовой потолок приводит к сокращению предложения до д_гя, в ре­зультате чего возникает избыточный спрос q_rd — q_rs. Возникает чер­ный рынок, но работа такого рынка связана с намного большими издержками, чем работа открытого рынка (в результате издержек наказания, недостаточной информации и отсутствия юридически

Правовая защита детей

выполнимых гарантий), и он «расчищается» при цене р_ь (точка пе­ресечения D и S_b, более высокой кривой предложения черного рын­ка), которая выше цены открытого рынка. Таким образом, пред­ложение составляет только q_b в отличие от q₀ при цене открытого рынка.

Конечно, не все дети усыновляются через черный рынок: только Чь ~ Irs- Агентства по усыновлению — частные некоммерческие орга­низации, лицензируемые государством, — используют очереди и раз­личные нерыночные критерии (некоторые из них весьма навязчивы и спорны с точки зрения конституции, такие как требование от усынов­ляющих родителей исповедания той же религии, что и у естествен­ных родителей) для рационирования недостаточно большого предло­жения детей, которым они располагают. Основным возражением против агентств являются не критерии, которые они используют для рационирования предложения детей, но их монополия на легальное усыновление, которая сохраняет (учитывая их функцию прибыли) предложение неадекватным.

Во многих штатах также разрешается независимое усыновление; естественные родители (обычно только мать) договариваются об усы­новлении без обращения к услугам агентства по усыновлению. Это исключает использование порой не имеющих отношения к делу и унизительных критериев агентств, но поскольку матери не позволяет­ся продавать ее родительские права, при независимом усыновлении не возникает реального рынка. Тем не менее юристу, который оформ­ляет усыновление, разрешается брать плату за свои услуги плюс опла­ту больничных и других расходов матери, связанных с рождением ребенка. Так как эти выплаты трудно проконтролировать, на практи­ке они часто являются скрытой платой за само родительское право. Близко к открытой продаже находится явление «семейное соглаше­ние». Мать соглашается отдать ребенка близким родственникам в обмен на финансовую компенсацию, идущую в пользу ребенка. По­добные контракты выполнялись в тех случаях, когда суд был уверен в их выгодности для ребенка.¹³

Стандартной реакцией экономиста на черный рынок является предложение отмены регулирования цены, которое привело к его по­явлению. В данном случае это означает дозволение беременным жен­щинам заключать контракты на усыновление их будущего ребенка без ограничения цены. Возражения в основном те же, что и стандарт­ные возражения против открытых рынков. Например, утверждается, что нет гарантии, что приемные родители, которые готовы заплатить больше денег за ребенка, дадут ему лучший дом. Но люди, оцениваю-

¹³ Enders v. Enders, 164 Pa. 266, 30 А. 129 (1894); Clark v. Clark, 122 Md. 114, 89 A. 405 (1913); In re Estate of Shirk, 186 Kan. 311, 350 P.2d 1 (1960).

Семейное право и регулирование. ШОДЗЛЪШХ

щие ребенка наиболее высоко, скорее всего, окажут ему больше заботы,¹⁴ по крайней мере акт жертвования значительной суммой денег ради приобретения ребенка говорит о серьезности намерений покупателя. Ответом на этот тезис может быть утверждение, что пла­тящие высокую цену приемные родители могут иметь нездоровые намерения относительно ребенка: подвергать его сексуальным оскорб­лениям или иным образом эксплуатировать. Но законы, запрещаю­щие пренебрежение детьми и жестокое обращение с ними, в полной мере применимы и к приемным родителям (при текущем состоянии законодательства, конечно). Отсюда естественное стремление прове­рить приемных родителей на возможное наличие криминальных на­клонностей, как это и делается сегодня.

Однако не уничтожит ли выплата значительной суммы за по­лучение родительских прав финансовые возможности приемных ро­дителей по поддержке ребенка? Или, что более реально, сократит их инвестиции в воспитание ребенка? Это подразумевает, однако, что свободный рынок приведет к высоким ценам. Это необычное воз­ражение против свободных рынков, и здесь оно неуместно. Рыноч­ная цена не может превосходить альтернативные издержки (глав­ным образом время матери и медицинские расходы), которые по­несли бы приемные родители, если бы сами родили ребенка, вместо того чтобы покупать родительские права на него. Ведь это была бы конкурентная цена. Чистые издержки приемных родителей, таким образом, были бы близки к нулю, за исключением того, что прием­ные родители понесли бы некоторые издержки, связанные с поис­ком и выяснением качеств ребенка, которых (издержек) не было бы, будь они (родители) его естественными родителями. Цена чер­ного рынка высока, поскольку она должна покрывать ожидаемые издержки наказания продавцов за нарушение закона и поскольку существование правовых санкций не позволяет использовать наи­более эффективные методы удовлетворения интересов продавцов и покупателей.¹⁵

¹⁴ Существование рынка родительских прав должно также увеличивать стимул естественной матери к рождению здорового ребенка и сокращать спрос на аборты.

¹⁵ В одном отношении, однако, цена черного рынка ниже, чем была бы цена законного свободного рынка. Покупатель на черном рынке не получает никаких обеспеченных законом гарантий (касающихся здоровья, генеало­гии и т. д.), подобных тем, которые получают покупатели на легальных рын­ках. Покупатель на легальном рынке получает более ценный пакет прав, и он должен стоить больше, так как продавец требует компенсации за несе­ние рисков, которые прежде нес покупатель. Но возникающее из-за этого увеличение цены скорее номинально, чем реально (можете ли вы сказать, почему?). Как можно дополнить рис. 5.1, чтобы отразить этот тезис?

т

Правовая защита детей

Оппоненты рыночного подхода также утверждают, что в конце концов все дети окажутся у богатых или по крайней мере все «хоро­шие» дети. (Вспомните сходный аргумент против дозволения прода­жи радио- и телевизионных частот.) Подобный результат, конечно, мог бы наилучшим образом отвечать интересам детей, но едва ли он достижим. Люди с высокими доходами, как правило, имеют значи­тельные альтернативные издержки времени, а воспитание ребенка — деятельность, требующая больших затрат времени. Общий спрос на детей со стороны богатых бездетных пар должен быть довольно не­большим по отношению к предложению детей, которое должно суще­ствовать в системе, имеющей экономические стимулы к рождению детей для бездетных пар.

При нынешнем законодательстве об усыновлении с бедными, возможно, дело обстоит хуже, чем было бы при свободном рынке. Большая часть усыновлений происходит через агентства по усынов­лению, которые при отборе потенциальных приемных родителей придают большое значение доходам претендентов и статусу занято­сти. Люди, не удовлетворяющие критериям агентств по экономи­ческим параметрам, могли бы на свободном рынке с низкими це­нами оказаться в состоянии усыновлять детей, подобно тому как бедные люди могут покупать цветные телевизоры. Можно обобщить этот тезис: ущемленные группы (бедные, гомосексуалисты, предста­вители национальных меньшинств и т. д.) зачастую оказываются в лучшем положении на частном рынке, регулируемом контракт­ным правом, чем при государственных или некоммерческих торго­вых системах. Суды, которые не должны давать особую защиту членам подобной группы, тем не менее могут способствовать ис­полнению их контрактов.¹⁶ Ориентированные на получение прибы­ли предприятия больше интересуются цветом денег клиента и меньше — цветом его кожи или другими личностными свойствами, чем некоммерческие организации.

Тогда как состояние рынка усыновлений младенцев характери­зуется хронически избыточным спросом, состояние рынка усыновле­ний более взрослых детей характеризуется хронически избыточным предложением (почему?). Препятствием в усыновлении таких детей является тот факт, что родителям-воспитателям платят за их услуги, но не за усыновление ребенка, так что если они усыновляют его, они сталкиваются с еще большими издержками, чем другие приемные родители, поскольку, как мы знаем, утраченный доход есть издерж­ки. Можете ли вы предложить какой-либо практический способ пре­одоления этой проблемы? (См. п. 16.5).

¹⁶ Как подчеркивается в работе Martha M. Ertman. Contractual Purgatory for Sexual Marginorities: Not Heaven, But Not Hell Either, 73 Denver U. L. Rev. 1107 (1997).

Семейное право и регулирование сексуальных отношений

Суррогатное материнство

Продажа родительских прав является незаконной во всех штатах, но весьма близкое к этому явление — суррогатное материнство — не является таковым. Предположим, Н способен к зачатию, a W — нет. Н и W нанимают S, способную к рождению женщину, чтобы она выносила ребенка для этой пары за оговоренную плату. Затем S искусственно оплодотворяют спермой Н. Когда ребенок рождается, S уступает свое родительское право W в соответствии с контрактом. Это и называется суррогатным материнством. Данная практика чрез­вычайно противоречива. В деле Baby M¹⁷ Верховный Суд Нью-Джер­си постановил, что выполнение контрактов о суррогатном материн­стве противоречит социальной политике штата.

Суд привел ряд доводов в пользу этого решения, демонстрирую­щих отсутствие экономического мышления и потребность в книгах, подобных этой. Из постановления суда: «Ребенок, вместо того чтобы начинать жизнь в максимальном покое и безопасности, оказывается в центре борьбы между отцом и матерью».¹⁸ Но эта борьба является побочным следствием правовой неопределенности. Если бы юриди­ческая выполнимость контрактов о суррогатном материнстве была определенной, суррогатная мать не имела бы оснований оспаривать контракт. «Цель и результат контракта о суррогатном материнстве заключались в том, чтобы дать отцу исключительное право на ребен­ка путем разрушения прав матери». Здесь упускается из виду оче­видный факт: нет контракта — нет и ребенка. Дело обстояло отнюдь не так, что ребенок уже родился при подписании контракта и у мате­ри попросили отдать родительские права на него. Целью контракта было не аннулирование прав матери, но побуждение женщины стать матерью ради другой женщины. Суд не понял продуктивной функ­ции контрактов. Он ошибочно решил, что контракты просто изменя­ют последствия свершившихся фактов, каковым он и считает рожде­ние Baby M.

«При суррогатном материнстве, — продолжает суд, — назвав­шие наивысшую цену становятся приемными родителями независи­мо от их пригодности для этой роли». В результате фиксированное предложение, как картины Ван Гога, будет распродаваться по прин­ципу аукциона. Но предложение не фиксировано, и можно ожидать, что конкуренция между потенциальными суррогатными матерями приведет к снижению цены до уровня издержек, в результате чего суррогатное материнство станет доступно бесплодным парам с весь-

¹⁷ In re Baby M, 109 N. J. 396, 537 A.2d 1227 (1988).

• ¹⁸ Эта и нижеследующие цитаты приводятся по 109 N.J. at 435-441, 537 A.2d at 1247-1249.

Право и народонаселение

ма скромным достатком. Суд беспокоился о «платящих наивысшую цену и плохо подходящих для этой роли приемных родителях». Но так как богатые люди неизбежно попадают в начало очереди в системе регулируемого усыновления, суррогатное материнство мо­жет улучшить перспективы бесплодных пар с ограниченными фи­нансовыми средствами. «Спрос на детей велик, а предложение не­велико. Доступность контрацепции, абортов и увеличение стремле­ния одиноких матерей к рождению собственных детей привело к дефициту детей, предлагаемых для усыновления. Назрели предпо­сылки для появления посредника, который установит некоторое равновесие на рынке путем увеличения предложения за счет ис­пользования денег». Совершенно верно. Но это аргумент в пользу, а не против посредников. Лицо, которое предпринимает нечто для выравнивания баланса между спросом и предложением, обвиняется судом в силу того, что его мотивация является финансовой. «Ма­ловероятно, что суррогатное материнство сможет существовать без денег... Это заключение противоречит усыновлению; по очевидным причинам сохраняется устойчивое предложение, хотя и недостаточ­ное, несмотря на запреты платежей». Фраза «хотя и недостаточное» говорит о том, что суд не понимает принципов функционирования рыночной системы. Предложение недостаточно вследствие суще­ствования запретов платежей, и его недостаточность побуждает бес­плодные пары обращаться к рыночным альтернативам, таким как суррогатное материнство.

«Мы сомневаемся, что бесплодные пары из группы с низкими доходами найдут суррогатных матерей из группы с высоким дохо­дом». Это юриспруденция зависти. Бесплодные пары с низким дохо­дом, даже если принять неправильное допущение, что они никогда не смогут позволить себе выплатить цену контракта о суррогатном мате­ринстве, не выиграют от мер, ограничивающих выбор бесплодных пар с высоким доходом. «Существуют ценности, которые общество счита­ет более важными, чем предоставление богатству всего, что оно мо­жет купить, будь то труд, любовь или жизнь». Однако как способству­ет служению этим ценностям отказ в выполнении контрактов о сур­рогатном материнстве? Суд этого не объясняет.

Право и народонаселение

Как мы видели, рождение детей создает потенциальные экстерналии, но наше внимание было сосредоточено скорее на качестве, чем на количестве детей, т. е. на оптимальном уровне инвестиций в челове­ческий капитал данного ребенка, а не на оптимальном количестве детей. Разумеется, количество детей может, влияя на численность

Семейное право и регулирование сексуальных отношений

народонаселения, влиять на благосостояние общества в целом.¹⁹ В стра­не с высокой плотностью населения дальнейший его рост может обострить и без того серьезные проблемы перенаселения (например, пробки на скоростных дорогах) и загрязнения окружающей среды (которое также является формой перегруженности: можете ли вы объяснить, почему?), возлагая на других людей издержки, которые ни новый ребенок, ни его родители никогда не должны будут возме­щать.²⁰ И наоборот, в стране с невысокой плотностью населения, которой угрожают внешние враги, рождение дополнительного ребен­ка может принести выгоду, превышающую какие-либо частные выго­ды ребенка и его родителей, связанную с потенциальным усилением военной мощи страны. Выгода может иметь место и в отсутствие внешних врагов. Увеличение народонаселения будет (до определенно­го момента) способствовать дальнейшему разделению труда, приводя к снижению издержек. Результатом будет увеличение как среднего, так и общего благосостояния нации.²¹

Темпы рождаемости в богатых странах в настоящее время очень низки. Однако, поскольку эти страны перенаселены и поскольку во­енная технология уже не требует наличия большой армии, не очевид­но, что низкий темп рождаемости — даже ниже уровня воспроизвод­ства — должен быть поводом для беспокойства. Проблема легко ре­шается ослаблением препятствий для иммиграции — легче, чем с помощью субсидирования новых рождений. Субсидия потребует до­полнительных налогов, которые могут привести к переходу еще боль­шего числа женщин от труда в домохозяйстве к труду на рынке. (Это зависит от формы налога и других факторов, обсуждаемых в гла­ве 17.)

Некоторые азиатские страны столь озабочены перенаселением, что предприняли попытки ограничить число детей в семье. В Китае, например, можно иметь только одного. Подобный подход явно неэф­фективен, поскольку семьи различаются по своей эффективности в рождении детей. Для семьи А может быть дешевле завести второго ребенка, чем для семьи В — первого. Те же показатели общего роста (положительные или отрицательные) народонаселения Китая могли

¹⁹ Исследование народонаселения (демография) — область, в развитие которой экономисты внесли большой вклад еще со времен Мальтуса — его мрачный взгляд на вещи привел к тому, что современники назвали экономи­ку «угрюмой наукой». Современные трактовки см., например, в работах Gary S. Becker. An Economic Analysis of Fertility, в его книге The Economic Approach to Human Behavior 171 (1976); Becker & Kevin M. Murphy. The Family and the State, 31 J. Law & Econ. 1 (1988).

²⁰ Какое допущение принимается здесь о правах собственности на ско­ростных дорогах?

²¹ Объясните, как на этот вывод могут влиять тарифы.

быть достигнуты с меньшими издержками, если бы каждой паре дали разрешение на одного ребенка и допустили торговлю этими разреше­ниями, вместо того чтобы делать эти разрешения непередаваемыми (в рамках существующей политики).

Текущая политика народонаселения в Соединенных Штатах яв­ляется запутанной, возможно случайной, смесью субсидий и штра­фов, связанных с рождением детей. Освобождение от налогообложе­ния неденежных доходов, полученных в производстве домохозяйства, субсидирует рождение детей по сравнению с рыночными способами использования времени женщины, так же как и, например, освобож­дение для иждивенцев. Общее правило, согласно которому выплаты в поддержку детей, требуемые постановлением о разводе, сокращаются в случае, если отец вступает в новый брак и заводит в нем детей, делает частные издержки отца, связанные с воспитанием большего числа детей, ниже социальных.²² В противоположном направлении действует облегчение развода, сокращающее стимулы к осуществле­нию долгосрочных инвестиций в брак, таких как воспитание ребенка, тем самым снижая темпы рождаемости. Но полный запрет развода мог бы иметь аналогичный эффект в результате увеличения времени предбрачного поиска, а стало быть, увеличения среднего возраста вступ­ления в брак и сокращения числа рожденных детей.