ОБ’ЄКТ ДОГОВОРУ ФРАНЧАЙЗИНГУ ТА ЙОГО ВИДИ

Для вирішення питання, який саме об’єкт цивільних прав становить об’єкт правовідносин сторін за договором франчайзингу, з’ясуємо, з приводу чого суб’єкти – франшизіар і франшизіат – вступають у такі відносини. Причиною є використання охоронюваних (торгове найменування, знак для товарів або послуг) і неохоронюваних (ноу-хау) об’єктів інтелектуальної власності франшизіара. Зміст їхніх взаємних прав та обов’язків становлять норми щодо використання цих об’єктів. Згідно з усталеною міжнародною термінологією об’єктом правовідносин сторін за договором франчайзингу є франшиза.

Франчайзинг започатковувався та розвивався як метод збуту товарів у межах певної країни. Франшизіар мав на меті отримання прибутку в результаті збуту своїх товарів і задля цього створював мережу франчайзингових підприємств. Проте прибутки перестали зростати як тільки вся територія його країни була покрита цією мережею підприємств. Для подальшого збільшення прибутків франшизіар вимушений був здійснювати експансію своєї підприємницької діяльності в інші країни. Тобто можна стверджувати, що економічна необхідність поширювати свою діяльність на інші країни була підставою для модифікації франшизи.

Експансія в нові країни потребувала від франшизіара значних витрат на маркетинг, адаптацію франшизи до вимог законодавства нової країни тощо. Однак суттю франчайзингу як методу збуту є розширення збуту товарів однієї особи (франшизіара) за рахунок коштів іншої особи (франшизіата) й отримання франшизіаром від цього прибутків. Отже, для стимулювання франшизіата до значних капіталовкладень франшизіар має запропонувати щось таке, що зацікавить його. Цим «привабливим» елементом і стало надання франшизіатові певної території, де тільки він міг відкривати франчайзингові підприємства, через які експлуатувалася франшиза. Таку франшизу названо територіальною.

За територіальною франшизою одна сторона (франшизіар) надає право іншій (франшизіату) відкривати на певній території більше одного підприємства, де експлуатується франшиза. Вона, як правило, передбачає обов’язок франшизіата бути власником усіх відкритих на закріпленій за ним території франчайзингових підприємств. Такий обов’язок зумовлений необхідністю збереження ноу-хау, яке є складовою франшизи.

Надаючи франшизіатові франшизу, франшизіар не передає виключних прав на її використання. За звичайною франшизою франшизіат отримує право експлуатувати її з певного, узгодженого з франшизіаром, місця (приміщення). Франшизіат, вступаючи до франчайзингової мережі, сплачує вступний внесок. Інакше кажучи, він платить за право відкрити франчайзингове підприємство. За територіальною франшизою франшизіат отримує право відкрити більше одного підприємства, і тому його вступний внесок становить суму, кратну кількості запланованих до відкриття підприємств.

Відкриття на наданій території певної кількості франчайзингових підприємств потребує від франшизіата значного інвестування. Проте він не завжди має достатньо коштів або можливостей запозичити їх для того, щоб відкрити на закріпленій за ним території необхідну для франшизіара кількість підприємств. Як наслідок не збільшується збут товарів та не одержуються заплановані прибутки. Необхідність вирішення цієї проблеми спонукала до подальшої модифікації франшизи, результатом чого стало поєднання звичайної і територіальної франшизи, а теоретичним підсумком такого поєднання – розробка теорії генеральної франшизи.

За цією теорією франшизіар у новій країні призначає франшизіата, який фактично виконує функції франшизіара. Тобто цей «головний» (master) франшизіат навчає інших франшизіатів методам ведення підприємницької діяльності франшизіара, контролює їхню діяльність, надає рекомендації щодо її поліпшення тощо. Оскільки генеральна франшиза застосовується на територіальній, головний франшизіат завжди отримує певну територію для своєї діяльності. Отже, генеральна франшиза, яку також визначають як мастер-франшиза, є угодою між однією стороною – франшизіаром та іншою – генеральним франшизіатом, якого іноді називають субфраншизіаром. За цією угодою генеральному франшизіату (субфраншизіару) надано право не лише самостійно експлуатувати, а й продавати франшизи від імені або в інтересах франшизіара.

Слід зазначити, що, на відміну від дефініції територіальної франшизи, визначення генеральної франшизи застосовується лише в окремих законодавчих актах штатів США. Ні ЦК Росії та Білорусі, ні кодекси інших країн СНД, ні ЦК України не визначають видів франшизи та їхніх понять. Однак у ЦК України та Цивільних кодексах країн СНД вживається поняття «договір комерційної субконцесії». За аналогією між видами договорів, названими у згаданих кодексах, і тими, які визначаються законодавством деяких країн та використовуються на практиці, можна стверджувати, що договори комерційної концесії, які надають право користувачеві укладати договори комерційної субконцесії, є фактично договорами генерального франчайзингу (master franchise agreements). На їхній основі укладаються договори субфранчайзингу або комерційної субконцесії.

Залежно від обраного критерію франшизи можна класифікувати таким чином:

• за територіальним принципом – на звичайну і територіальну;
• за характером прав та обов’язків, що передаються франшизіатові, – на звичайну і генеральну;
• за правовим режимом використання об’єктів інтелектуальної власності – на звичайну, виключну та одноособову.

За виключною франшизою франшизіат отримує виключні права на експлуатацію франшизи на певній території. Можна сказати, що територіальна та генеральна франшизи, як правило, завжди бувають виключними. За звичайною франшизою франшизіат ніколи не отримує виключних прав на використання об’єктів інтелектуальної власності франшизіара.

За одноособовою франшизою не тільки франшизіат, а й франшизіар має право експлуатації франшизи на певній, наданій франшизіату території.

Слід зазначити, що загалом визначення режиму використання об’єктів інтелектуальної власності за одноособовою ліцензією притаманне країнам англо-американської правової сім’ї. Чинне законодавство України оперує поняттям простої (невиключної) ліцензії і виключної ліцензії, за якою об’єктом інтелектуальної власності може користуватися як особа, якій надано таке право, так і власник об’єкта.

ЦК України змінив порядок встановлення режимів користування об’єктами інтелектуальної власності, зокрема в ньому визначено три види ліцензій: виключна, одинична (яка за визначенням збігається з визначенням одноособової ліцензії) та невиключна.

Наявність різних видів франшизи стала підставою для розвитку на практиці та застосування у міжнародній торгівлі і торгівлі країн різних видів договорів франчайзингу.

У межах прямого франчайзингу (тобто такого, коли встановлюються прямі правовідносини між франшизіаром і франшизіатом), об’єктом якого є звичайна франшиза і який належить до найпростіших і найефективніших його структур, укладаються договори франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення (single-unit franchise agreements). Можна сказати, що в ЦК України визначено саме цей вид договору франчайзингу.

За договором експлуатації франшизи з одного приміщення (single-unit franchise agreement) одна сторона (франшизіар) надає іншій (франшизіату) право користуватися франшизою під торговою маркою або знаком на послуги та за системою франшизіара з певного, чітко вказаного в договорі, місцезнаходження (в договорі зазначається адреса приміщення). За такими договорами франшизіат не отримує жодних виключних прав на будь-яку територію. Інакше кажучи, інший франшизіат може, наприклад, одержати право користуватися цією ж самою франшизою на сусідній вулиці або в сусідньому будинку.

Інший вид договорів франчайзингу, об’єкт якого є звичайна франшиза та який розглядається як приклад прямого франчайзингу, – договір франчайзингу численних торговельних приміщень (multiple/multi-unit franchise agreement). За цим договором франшизіат набуває право відкрити на певній території, яка визначається, але на яку він не має жодних виключних прав, обумовлену кількість франчайзингових підприємств у приміщеннях, місце розташування яких попередньо погоджено з франшизіаром. Цей вид договорів франчайзингу належить до рамкових. Він передбачає обов’язок франшизіата відкрити визначену кількість франчайзингових підприємств за графіком. Відкриття кожного з них потребує укладення договору франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення (single-unit franchise agreements).

На основі територіальної франшизи укладаються два види договорів франчайзингу:

1. договір розвитку або договір розвитку території (development/area development agreement);

2. генеральний договір розвитку (master development agreement).

За договором розвитку одна сторона (франшизіар) надає іншій (розробнику/франшизіату) «право розробки території». Франшизіат має право та зобов’язаний після укладення з франшизіаром такого договору відкрити на наданій території певну кількість (мінімальну, максимальну, точно вказану в договорі) франчайзингових підприємств. Договір розвитку не містить положень про використання франшизи, включаючи права використання об’єктів інтелектуальної власності франшизіара. Він є рамковою угодою, за якою розробник/франшизіат, відкриваючи кожне з франчайзингових підприємств, укладає з франшизіаром договір франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення (single-unit franchise agreement).

За генеральним договором розвитку, який є «гібридом» договору на розвиток та генерального договору франчайзингу, одна сторона (франшизіар) надає іншій (генеральному розробнику/франшизіату) і право розробляти певну виключну територію, і право давати у користування франшизу з подальшим відкриттям франчайзингових підприємств третіми особами (субфраншизіатами).

Дуже широко генеральний договір розвитку використовується у міжнародному франчайзингу. За цим договором генеральний розробник/франшизіат отримує на виключних правах усю територію країни, де він має відкрити якомога більше франчайзингових підприємств, кількість яких розраховується за певною формулою. Завдяки цьому термін дії генеральних договорів на розвиток іноді становить 20 років.

Договори розвитку і генеральні договори розвитку відрізняють один від одного за такими критеріями:

• географічним – генеральні угоди на розвиток покривають значно більшу територію країни або певного регіону, ніж угоди на розвиток;
• функціональним –за договором на розвитокрозробник/франшизіат не може надавати право користуватися франшизою третім особам, він має змогу лише експлуатувати франшизу; за генеральним договором на розвиток генеральний розробник/франшизіат одночасно виконує функції франшизіара;
• незалежності – у випадку укладення генеральної угоди на розвиток франшизіар сам не працює на наданій території, тобто він не відкриває на цій території ані свого представництва, ані дочірнього підприємства. Генеральний розробник/франшизіат фактично виконує функції франшизіара на наданій території.

Об’єктом генерального договору франчайзингу є генеральна франшиза. За генеральним договором франчайзингу одна сторона (франшизіар) надає іншій (генеральному франшизіату) виключне право на визначеній території самостійно відкривати франчайзингові підприємства і дозволяти користуватися франшизою з подальшим відкриттям франчайзингових підприємств третім особам (субфраншизіатам). Генеральному франшизіату надано право укладати не тільки прямі франчайзингові договори, а й договори на розвиток території. Тобто на нього фактично покладені функції франшизіара з просування його товарів на своїй території.

За генеральним договором франчайзингу чи за договором генерального розвитку франшизіар встановлює правовідносини лише з генеральними франшизіатами, тобто він не має прямих відносин з субфраншизіатами. За дії субфраншизіатів перед франшизіаром повністю відповідає генеральний франшизіат. Це загальне правило, і воно застосовне до будь-яких правовідносин, що передбачають право сторони в подальшому укладати субдоговори.

Отже, договори франчайзингу можна поділити на рамкові та суто франчайзингові. Такий поділ передбачає, що тільки за суто франчайзинговими договорами франшизіат набуває право експлуатації франшизи, а за рамковими договорами – за певних умов укладати суто франчайзинговий договір.

До рамкових договорів належать договір франчайзингу численних торговельних приміщень (multiple/multi-unit franchise agreement) і договір розвитку.

До суто франчайзингових договорів відносять договір франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення (single-unit franchise agreement), генеральний договір на розвиток, генеральний договір франчайзингу.

ПРАВА ТА ОБОВ’ЯЗКИ СТОРІН

Договір франчайзингу належить до взаємних та оплатних договорів. Хоча цей вид договорів є взаємним, франшизіар виступає правомочною стороною, а франшизіат – зобов’язаною.

Оскільки загальним договором франчайзингу є договір франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення (single-unit franchise agreement), права та обов’язки сторін саме за цим договором слід проаналізувати у першу чергу.

Франшизіар зобов’язаний надати франшизіату право користуватися об’єктами інтелектуальної власності. Це зобов’язання передбачає, що такі об’єкти промислової власності (торгові марки, промислові моделі, винаходи) треба належним чином зареєструвати у патентному відомстві країни, в якій вони використовуються. Франшизіар мусить не лише зареєструвати їх, а й підтримувати чинність свідоцтв і патентів на них за вимогами законодавства цієї країни.

Ноу-хау як один з об’єктів інтелектуальної власності, що передається франшизіаром, має бути таємним і невідомим загалу. Хоча і не існує встановлених вимог щодо форми передачі ноу-хау, але так склалося, що його передають як в усній формі шляхом організації навчальних курсів, так і в письмовій. Ноу-хау, оформлене письмово, як правило, являє собою посібник, що використовується франшизіатом та його персоналом протягом дії договору франчайзингу. Ноу-хау, оформлене у вигляді посібника, є об’єктом інтелектуальної власності, що охороняється авторським правом.

Передане франшизіату ноу-хау не є фіксованою інформацією. Один із обов’язків франшизіара – постійно поліпшувати передане ноу-хау або комерційну інформацію з відповідним повідомленням франшизіата про зроблені вдосконалення. Удосконалення ноу-хау франшизіара зазвичай ґрунтується як на власних розробках, так і на пропозиціях франшизіата.

Оскільки за договором франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення об’єкти інтелектуальної власності надаються на умовах простої невиключної ліцензії, франшизіар та франшизіат узгоджують адресу приміщення, де використання таких об’єктів дозволено.

Додатково до ноу-хау, переданого у формі посібника, франшизіар може проводити навчальні курси та семінари для персоналу франшизіата, на яких навчають певним елементам ноу-хау, типовим ситуаціям спілкування з кінцевим споживачем тощо. Слід зазначити, що навчальні курси для персоналу передбачає не кожен договір франчайзингу. Чим складніше ноу-хау, тим імовірніше, що франшизіар буде зацікавлений у проведенні курсів, щоб персонал франшизіата міг оволодіти ноу-хау.

До обов’язків франшизіара входить визначення критеріїв для місця розташування та розміру приміщення, де експлуатуватиметься франшиза. Ці критерії повинні мати об’єктивний характер. Обране франшизіатом за такими критеріями приміщення погоджується з франшизіаром.

У ЦК Російської Федерації та у ЦК України погодження користувачем з правоволодільцем місця розташування приміщень розглядається як добровільне обмеження прав користувача за договором комерційної концесії. Таке погодження зумовлене кількома чинниками: необхідністю підтримання, однотипності франчайзингових підприємств, а також іміджу торгової марки та ділової репутації франшизіара; можливістю для франшизіата одержувати прибуток від початку функціонування (часто прибуткова або збиткова діяльність є наслідком розташування приміщення).

Саме на потребі підтримувати імідж торгової марки і ділової репутації франшизіара ґрунтується обов’язок франшизіара постійно контролювати експлуатацію франшизи та надавати консультації щодо усунення недоліків у користуванні франшизою та веденні підприємницької діяльності. Франшизіар консультує франшизіата з найрізноматніших питань: від визначення кінцевої ціни продукції або послуг, які збуваються, та об’єктивних кваліфікаційних критеріїв стосовно персоналу до придбання обладнання, інвентарю, запасних частин тощо.

З огляду на різнобічність консультацій франшизіар і франшизіат обумовлюють, які з них належать до сплачуваних франчайзингових платежів, а які франшизіат оплачує окремо.

До прав та обов’язків франшизіара входить і контроль за діяльністю франшизіата. У зв’язку з цим проводяться періодичні перевірки діяльності франшизіата, під час яких може бути виявлено неправильне застосування переданого ноу-хау. Здійснюючи контроль, франшизіар перевіряє якість послуг, робіт або товарів, які продаються франшизіатом, та звітні документи, що надходять від франшизіата.

Варто зауважити, що законодавство деяких країн, наприклад України, Росії, Білорусі, передбачає обов’язок сторони, яка надає право користуватися своєю торговою маркою, контролювати якість товарів, що продаються під такою маркою. Законодавець настільки уважно ставиться до цього обов’язку, що вимагає включення до ліцензійного договору на користування торговою маркою спеціального положення стосовно контролю якості.

Для франшизіата однією з переваг включення підприємства до франчайзингової мережі є обов’язок франшизіара щодо рекламування торгової марки, самої франчайзингової мережі і товарів, які через неї збуваються. Здебільшого франшизіар здійснює рекламування на міжнародному та національному рівні.

З наведеними зобов’язаннями тісно пов’язані права франшизіара: на отримання винагороди за передане ноу-хау, на використання торгової марки та компенсацію витрат франшизіара за проведення консультацій.

Винагорода франшизіара, яку він отримує за договором франчайзингу, може надходити у вигляді таких платежів:

• первинний, який іноді називають вступним, паушальним, фіксованим;
• періодичні – за користування об’єктами інтелектуальної власності;
• за послуги, що надаються;
• за інвентар, який поставляється франшизіаром;
• за рекламу.

До правових підстав виникнення і подальшого використання первинного платежу належать:

1. суб’єктивне право франшизіара отримувати матеріальне благо у вигляді винагороди за створене ним нематеріальне благо – ділову репутацію, до якої він дозволяє приєднатися франшизіатові;

2. суб’єктивний обов’язок франшизіата оплатити франшизіару ті нематеріальні блага, до яких дозволено приєднатися.

Як правило, первинний платіж становить обумовлену в договорі франчайзингу тверду суму.

У деяких країнах законодавець визначає мінімальний розмір первинного платежу, в разі сплати якого відносини сторін класифікуватимуться як правовідносини з договору франчайзингу. Це, насамперед, стосується штатів США, де розмір мінімального первинного платежу становить 500 доларів США. У випадку сплати меншого за розміром платежу правовідносини сторін класифікуватимуть як з дистриб’юторського договору, а не з договору франчайзингу.

Інші країни, які регулюють правовідносини сторін із договору франчайзингу, не встановлюють кількісних обмежень на первинний франчайзинговий платіж.

Періодичні франчайзингові платежі за назвою і підставою для розрахунку схожі з ліцензійними. Вони можуть бути такими:

1. Щорічний мінімальний гарантований платіж. Визначаючи момент настання зобов’язання франшизіата зі сплати мінімального гарантованого платежу, сторони можуть домовитися, що він сплачується в кінці певного періоду (місяця, кварталу, року) після сплати інших видів платежів у випадку недосягнення зазначеної в договорі суми. Сторони можуть домовитися про сплату цього платежу авансом, тобто на початку обумовленого ними періоду.

2. Роялті, яке становить певний відсоток від загального доходу або прибутку франшизіата.

Роялті може бути поштучним, тобто сторонами встановлюється фіксований платіж за кожну вироблену або продану одиницю продукції. У випадку виплати поштучного роялті сторони можуть домовитися про можливість зменшення цього платежу в міру зростання загального обсягу виробництва або продажу. Обрання такого методу розрахунку франчайзингової винагороди стимулює франшизіата до збільшення обсягів виробництва або продажу. У цьому випадку доцільно визначити, чи зобов’язаний франшизіат сплачувати поштучне роялті за оновлення, відновлення або заміну випущених в обіг пристроїв і деталей, виготовлених на основі запатентованих і переданих йому у використання винаходів. Якщо за гарантійне оновлення, відновлення або заміну пристроїв і деталей франшизіат не отримуватиме будь-якої компенсації, то він не буде зобов’язаний сплачувати поштучне роялті. А у разі отримання франшизіатом компенсації за оновлення, відновлення чи заміну пристроїв і деталей поштучне роялті підлягає сплаті.

Поштучне роялті встановлюється тоді, коли франчайзинг використовується у виробничій сфері. Щодо застосування його в інших сферах підприємницької діяльності, то роялті здебільшого визначається сторонами як відсоток від валового доходу франшизіата.

До франчайзингових належать платежі за послуги, за інвентар, за рекламу тощо. Франшизіат може сплачувати їх як за умовами договору франчайзингу, так і за умовами окремих договорів (договір про надання послуг, договір про спільну участь у рекламних акціях, договір купівлі-продажу обладнання тощо), які є складовою частиною договору франчайзингу.

Оскільки франшизіар загалом виконує роль кредитора, до його прав належить надання згоди франшизіату на відступлення частки або часток у підприємстві, що експлуатує франшизу. Однак він може як надати згоду на відступлення частки (часток), так і відмовитися. У випадку відмови від надання згоди та неможливості для франшизіата надалі самостійно експлуатувати франшизу сторони розглядають питання про дострокове припинення договору франчайзингу. Проте, зважаючи на зацікавленість франшизіара у поширенні збуту своїх товарів або послуг, він може надати згоду на відступлення часток у підприємстві.

Якщо новий потенційний франшизіат відповідає об’єктивним кваліфікаційним критеріям, встановленим франшизіаром, і може продовжити виконання договору франчайзингу, то зазвичай франшизіар надає згоду на заміну сторони в зобов’язанні. При цьому франшизіат зобов’язується не використовувати навичок та інформації, отриманої від франшизіара протягом дії договору франчайзингу. Як правило, договір франчайзингу містить застереження про заборону конкурувати. Термін дії такого застереження на один рік довший, аніж термін дії договору франчайзингу. У країнах континентальної Європи та англо-американської правової сім’ї під забороною конкурувати розуміють не тільки заборону використовувати знання, отримані від франшизіара, а й провадити таку саму підприємницьку діяльність, яку здійснював франшизіат за договором франчайзингу.

Договір франчайзингу, як і будь-який інший договір, за яким збуваються товари або послуги, спрямований на задоволення потреб споживача. Саме ця особливість договору франчайзингу зумовлює постійну зміну основного елемента франшизи – ноу-хау. Його зміна викликана необхідністю адаптації цього ноу-хау до потреб споживача. Франшизіар має право отримувати від франшизіата інформацію про можливе вдосконалення ноу-хау. Однак це не означає, що він зобов’язаний використовувати отриману інформацію. Франшизіар сам вирішує, чи доцільно її брати до уваги.

Франшизіат не має права самостійно вдосконалювати ноу-хау чи адаптувати його до потреб місцевого споживача.

Хоча роль франшизіата в договорі франчайзингу більше схожа на роль боржника, все-таки права та обов’язки франшизіата є дзеркальним відображенням прав і обов’язків франшизіара.

Щонайпершим обов’язком франшизіата є провадження підприємницької діяльності під торговою маркою франшизіара, право на використання якої надається за договором франчайзингу, та згідно з ноу-хау. З нього випливає інший обов’язок франшизіата – негайно інформувати франшизіара про неправомірні посягання третіх осіб на його об’єкти інтелектуальної власності.

Оскільки підприємство франшизіата стає одним з підприємств франчайзингової мережі, то воно має набути необхідної однотипності з ними. Для цього приміщення обладнується відповідно до вказівок франшизіара. У деяких випадках франшизіат мусить придбати обладнання, інвентар, інструменти тощо в осіб, вказаних франшизіаром. Такий обов’язок виникає лише тоді, коли обладнання, інвентар, інструменти, придбані у інших осіб, не дозволяють додержуватися ноу-хау франшизіара.

В усіх інших випадках франшизіат може пропонувати франшизіару будь-яких постачальників за умови, що обладнання, інвентар, інструменти відповідають кваліфікаційним вимогам франшизіара і не порушують однотипності франчайзингового підприємства. Виконання франшизіатом зазначених зобов’язань має сприяти тому, щоб підприємство асоціювалося споживачами з франчайзинговою мережею.

Щоб персонал міг опанувати ноу-хау франшизіара, він має пройти навчання на курсах і семінарах згідно з вимогами франшизіара. Такі курси можуть бути як одноразовими, так і періодичними. На практиці сторони, як правило, розподіляють між собою витрати на первинні навчальні курси. Іноді такі витрати повністю бере на себе франшизіар. Подальше навчання персоналу зазвичай повністю оплачує франшизіат. Тому франшизіар має обґрунтувати необхідність проведення періодичних курсів для персоналу франшизіата.

До обов’язків франшизіата належить інформування франшизіара про можливе вдосконалення його ноу-хау, застосування в ньому елементів, які більш прийнятні для місця, де провадиться підприємницька діяльність. Особливо це стосується міжнародного франчайзингу, коли франшиза потребує адаптації до місцевих традицій та смаків кінцевих споживачів.

Використання ноу-хау франшизіара передбачає обов’язок франшизіата докласти всіх зусиль з метою його збереження як невідомої інформації для широкого загалу осіб.

До окремої групи обов’язків франшизіата належать інформування споживачів про те, що він є незалежною особою та використовує торгову марку франшизіара на умовах ліцензії. Виконання цього обов’язку зумовлене необхідністю, з одного боку, уникнути порушень антимонопольного законодавства а з іншого – поінформувати споживачів, що в разі виникнення претензій вони можуть адресувати їх обом сторонам договору франчайзингу.

Для виконання своїх обов’язків належним чином франшизіат має певні права. Одне з них – отримувати від франшизіара відповідні ліцензії на об’єкти права інтелектуальної власності франшизіара. Якщо згідно із законодавством країни франшизіата видачу ліцензій необхідно реєструвати у патентному відомстві, він має одержати зареєстровану ліцензію.

Франшизіат має право отримати ноу-хау в такому вигляді, який дає змогу його зрозуміти, вивчити та впровадити у підприємницьку діяльність. Для освоєння методів ведення франшизіаром підприємницької діяльності він може отримувати консультації.

Хоча франшизіат у своїй підприємницькій діяльності і керується вказівками франшизіара, але він залишається незалежною юридичною особою. Ця незалежність дозволяє йому самостійно визначати ціну продажу товарів або послуг. Франшизіар може лише рекомендувати франшизіату таку ціну, а його право – дотримуватися наданих рекомендацій чи визначати ціни самостійно. Будь-який диктат франшизіара щодо встановлення кінцевих цін продажу товарів або послуг вважається порушенням антимонопольного права, а отже, такі положення договору є недійсними.

Самостійність франшизіата також виявляється у його праві приймати на роботу працівників. Хоча франшизіар може визначати кваліфікаційні об’єктивні критерії стосовно персоналу, остаточне рішення стосовно конкретної кандидатури приймає франшизіат.

Зазначені права та обов’язки сторін договору франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення (single-unit franchise agreement) є основними для будь-якого договору такого типу. Але залежно від факультативних умов франчайзингових правовідносин вони можуть розширюватися.

Найближчим за змістом до проаналізованого виду договорів є договір франчайзингу численних торговельних приміщень (multiple/multi-unit franchise agreement). Його застосування базується на територіальній франшизі, яка дозволяє на певній географічній території експлуатувати франшизу з кількох різних приміщень.

Взагалі між договором франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення і договором франчайзингу численних торговельних приміщень є багато спільного. Це зумовлено тим, що за обома цими видами договорів франшизіат отримує просту невиключну ліцензію на використання об’єктів інтелектуальної власності.

Проте зазначені договори мають і деякі відмінності. Так, за франчайзинг численних торговельних приміщень франшизіат сплачує наперед первинну франчайзингову плату за всі торговельні приміщення, кількість яких узгоджена для експлуатації на період дії договору. Сплата первинного (або вступного) внеску не означає, що франшизіат одночасно почне експлуатувати франшизу з усіх обумовлених у договорі приміщень. Отже, сплативши наперед вступний внесок та не відкривши всіх заявлених підприємств, франшизіат не зможе покрити свої витрати від доходів заявлених підприємств.

Загалом договір франчайзингу численних торговельних приміщень укладається як рамкова угода. У ньому погоджуються кількість приміщень, з яких експлуатуватиметься франшиза, зазначається територія, де здійснюватиме підприємницьку діяльність франшизіат, і чітко вказуються адреси франчайзингових приміщень. При відкритті кожного з приміщень, де експлуатуватиметься франшиза, укладається договір франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення. У випадку укладення договору франчайзингу численних торговельних приміщень у вигляді рамкової угоди до нього включається застереження про перехресне невиконання. Суть цього застереження полягає у тому, що невиконання франшизіатом своїх зобов’язань за одним з договорів франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення спричиняють припинення як усіх інших договорів франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення, так і самого договору франчайзингу численних торговельних приміщень.

Наявність наведених особливостей (внесення попередньої плати та застереження про перехресне невиконання) робить договір франчайзингу численних торговельних приміщень менш застосовуваним, аніж договір розвитку, який також заснований на територіальній франшизі.

Інші положення договору франчайзингу численних торговельних приміщень загалом збігаються з положеннями договору франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення.

Договір розвитку, як і договір франчайзингу численних торговельних приміщень, ґрунтується на територіальній франшизі. Договір розвитку є рамковою угодою, за якою франшизіат отримує право розробки певної території. Це право може мати як невиключний, так і виключний характер.

На відміну від договору франчайзингу численних торговельних приміщень, в якому зазначаються адреси приміщень, з яких експлуатуватиметься франшиза, договір на розвиток визначає певну (максимальну або мінімальну) кількість торговельних приміщень, що їх відкриє франшизіат. Відкриття таких приміщень відбувається за графіком, що узгоджується сторонами в договорі на розвиток.

Оскільки франшизіату не відомі точні адреси майбутніх торговельних приміщень, франшизіар інформує його про критерії їх вибору. До того ж франшизіар, як правило, щоразу додатково погоджує місце розташування торговельного приміщення.

На відміну від договору франчайзингу численних торговельних приміщень, розробник не сплачує франшизіару авансом повну плату за кожне з відкритих у майбутньому франчайзингових підприємств. Загалом використовуються дві схеми оплати наданих прав розробки території:

а) франшизіат сплачує частину первинного франчайзингового платежу (дуже часто із застосуванням знижок) за кожне відкрите у майбутньому підприємство, а різниця між сплаченим і тим, що залишилося сплатити, вноситься франшизіатом тільки після підписання договору франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення на конкретне приміщення; або

б) франшизіат сплачує франшизіару певну плату за надані виключні права, а у подальшому за кожне відкрите франчайзингове підприємство здійснює первинний франчайзинговий платіж зі знижкою.

Договір на розвиток і подальші укладені договори франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення не містять застереження про перехресне невиконання, а значить, невиконання франшизіатом своїх зобов’язань за одним з прямих укладених договорів не спричиняє припинення договору на розвиток та інших договорів франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення.

Прямі франчайзингові договори, що укладаються франшизіатом у межах договору на розвиток, загалом не містять істотних відхилень від розглянутих прав та обов’язків сторін договору франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення.

За твердженням А. Конігсберга (Alex S. Konigsberg, Q.C. International franchising. Second Edition. – Juris Publishing, Inc. New York. 1997. – Р.38), не всі фахівці з франчайзингу виділяють генеральний договір розвитку як окремий вид договорів. Генеральний договір розвитку, так само як і договір розвитку, містить елементи рамкової угоди. Проте обов’язки генерального франшизіата за генеральним договором розвитку ширші, аніж обов’язки франшизіата за договором розвитку. Різниця в обсязі обов’язків викликана тим, що зазвичай франшизіар не працює на території, яка розвивається, а отже, частина його зобов’язань виконується генеральним франшизіатом. Наявність більшого обсягу обов’язків генерального франшизіата позначається на прямих франчайзингових угодах, що укладаються в межах генерального договору на розвиток.

Прямі франчайзингові угоди, які укладаються в межах угоди на розвиток або генеральної угоди на розвиток, мають такі особливості:

• договір франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення, що укладається між франшизіаром та генеральним франшизіатом, відрізняється від звичайного аналогічного договору обсягом прав та обов’язків сторін: генеральний франшизіат має більше прав та обов’язків, аніж звичайний франшизіат;
• первинна франчайзингова плата та періодичні франчайзингові платежі, що сплачуються за прямим договором франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення, укладеним у межах генерального договору на розвиток, менші за ті, що сплачуються за угодою на розвиток регіону. Причиною цього є менша кількість послуг, які надаються франшизіаром, та більший обсяг обов’язків генерального франшизіата;
• обов’язок організувати курси, на яких навчатиметься персонал франчайзингових приміщень, покладається на генерального франшизіата. Під персоналом франчайзингових приміщень розуміють персонал як генерального франшизіата, так і субфраншизіатів. Тобто на курсах, організованих франшизіаром, навчатимуться менеджери генерального франшизіата, які згодом викладатимуть на курсах генерального франшизіата. За договором на розвиток персонал франшизіата проходить навчання на курсах, організованих франшизіаром;
• оскільки у разі укладення генерального договору на розвиток франшизіар не присутній у країні генерального франшизіата, до його обов’язків не входить погодження місця розташування кожного франчайзингового приміщення, тобто генеральний франшизіат сам визначає його. Прямі франчайзингові договори, що укладаються у межах договору на розвиток, передбачають необхідність попереднього погодження місця розташування франчайзингового приміщення з франшизіаром;
• генеральний франшизіат самостійно обладнує обране приміщення за вказівками франшизіара. За договором розвитку зазвичай франшизіар контролює процес обладнання приміщень;
• генеральному франшизіату надається право самостійно вести рекламну компанію, попередньо узгодивши її з франшизіаром. За договором на розвиток розробник вносить плату за рекламну компанію, яку проводить безпосередньо франшизіар.

Інший вид договорів франчайзингу – це договір генерального франчайзингу, за яким генеральний франшизіат отримує значно більшу територію, ніж франшизіат або розробник.

Договори генерального франчайзингу найбільш поширені у міжнародній експансії франшизіара. Вони дають можливість йому не бути присутнім у зарубіжній країні, зобов’язуючи генерального франшизіата виконувати функції франшизіара. Ця перевага є і найбільшою небезпекою для розвитку та функціонування франчайзингової мережі, бо саме на генерального франшизіата покладається обов’язок контролювати діяльність субфраншизіатів, підтримувати однотипність франчайзингової мережі, передбачати та усувати недоліки у діяльності субфраншизіатів.

Обов’язки генерального розробника (за генеральним договором розробки) та генерального франшизіата (за генеральним франчайзинговим договором) досить схожі. Слід зазначити, що генеральний договір франчайзингу застосовується ширше, ніж генеральний договір на розвиток.

Треба також згадати і про комбінаційний франчайзинг, за яким експлуатуються кілька франшиз з одного приміщення. Цей вид франчайзингу поряд з перевагами (значна економія на оренді приміщення та рекламі) містить елементи, які можуть призвести до припинення окремих або всіх разом різних договорів франчайзингу.

Комбінаційний франчайзинг передбачає укладення договорів двох рівнів: між франшизіарами (договорів першого рівня) та між франшизіарами та франшизіатами (договорів другого рівня).

Договір, що укладається між франшизіарами, є угодою, за якою кожен з франшизіарів щонайменше зобов’язується:

1. координувати свою діяльність щодо подальшого збуту, просування та реклами франшизи з іншими франшизіарами;

2. надавати іншим франшизіарам певну допомогу в межах координації збуту, просування та реклами їхніх франшиз;

3. брати участь у фінансуванні витрат на спільну рекламу різних франшиз, на оренду та утримання орендованих приміщень для подальшої експлуатації франшиз, на персонал, що спільно використовується в орендованих приміщеннях;

4. обмежити себе щодо вчинення певних дій, якщо вони можуть перешкоджати подальшому спільному функціонуванню різних франшиз сторін.

На основі розглянутого договору укладаються договори з франшизіатами у вигляді окремих документів кожним франшизіаром зі своїм франшизіатом або єдиного документа у якому на боці правомочної сторони виступають усі франшизіари, а на боці зобов’язаної – всі франшизіати. Такий єдиний багатосторонній договір є рамковою угодою, в межах якої можуть укладатися окремі договори франчайзингу на експлуатацію конкретної франшизи з одного приміщення.

Комбінаційний франчайзинг не є поширеним, оскільки він потребує комплексного вирішення багатьох питань (можливість співіснування різних торгових марок, імовірне порушення конфіденційної інформації, спільна експлуатація приміщень і спільна реклама, сприйняття споживачем різних торгових марок у новому вигляді тощо).

(частина 4)