Б) виконання наказу або розпорядження.

ч. 1 ст. 41 передбачає, «дія або бездіяльність осо­би, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визна­ється правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконан­ня законного наказу або розпорядження».

Особа, яка одержала законний наказ, зобов'язана його ви­конати. По своїй юридичній природі виконання законного нака­зу — це виконання особою свого юридичного обов'язку. Відмо­ва від виконання такого наказу, його невиконання або неналеж­не виконання є правопорушенням, у тому числі — злочином (наприклад, для військовослужбовця передбачена криміналь­на відповідальність за непокору (ст. 412), невиконання наказу (ст.413).

Отже, виконання законного наказу як обставина, що виклю­чає злочинність діяння, — це правомірне заподіяння шкоди пра­воохоронюваним інтересам людини, суспільства або держави особою, зобов'язаною виконати цей наказ.

Заподіяння шкодиправоохоронюваним інтересам на ви­конання наказу можливе лише за наявності відповідної підстави - законного наказу.

Він є необхідною і достатньою підставою відповідної дії або без­діяльності, якщо в особи існувала реальна можливість його ви­конання.

Перший елемент аналізованої підстави — це наявність за­конного наказу або розпорядження. Відомо, що терміни «на­каз» і «розпорядження» фактично є синонімами.

Стосовно обста­вини, що виключає злочинність діяння, наказ — це акт управ­ління, виданий уповноваженою службовою особою, який приписує певній особі (групі осіб) вчинити дію або бездіяльність, пов'яза­ну із заподіянням шкоди об'єкту кримінально-правової охорони.

Вимоги до наказу:

1. За своїм змістом наказ повинен відповідати повноважен­ням особи, що видала його.

2. Він повинен наказува­ти вчинення діяння, яке за зовнішніми (об'єктивними) своїми ознакам збігається з фактичними ознаками якогось злочину.

3. Наказ не повинен суперечити чинному законо­давству і не може бути пов'язаний із порушенням конститу­ційних прав і свобод людини і громадянина (ч. 2 ст. 41).

4. Наказ пови­нен бути виданий у належному порядку. Цей порядок може пе­редбачати, наприклад, попереднє узгодження положень нака­зу з певними органами й особами, візування проекту наказу, ви­дання наказу в письмовій або усній формі, доведення його до виконавця шляхом використання певних засобів зв'язку тощо

Другий елемент, що характеризує підставу виконання за­конного наказу, — це наявність у особи, зобов'язаної виконати такий наказ, реальної можливості для цього. Якщо такої мож­ливості немає, наприклад, в силу хвороби виконавця, відсут­ності відповідної кваліфікації, досвіду тощо, то особа не під­лягає відповідальності за невиконання обов'язкового для неї наказу.

Ознаки виконання наказу, що передбачені в ч. 1 ст. 41, визначають його як акт правомірного заподіяння шкоди право­охоронюваним інтересам.

1) суб'єк­та виконання наказу;

2) його мету;

3) об'єкт заподіяння шко­ди;

4) характер дії (бездіяльності) виконавця наказу.

5) своєчасність виконан­ня наказу

6) межі заподіяння шкоди при виконанні наказу.

Суб'єкт виконання наказу (ст. 41) - особа, яка зобов'язана викона­ти законний наказ. Це може бути як підпорядкована по служ­бі особа (наприклад, військовослужбовець, робітник або служ­бовець підприємства, установи або організації), так і особа, що хоча і не перебуває у відносинах підпорядкованості, проте в силу закону зобов'язана виконати звернений до неї законний наказ (наприклад, особа, до якої звернене законне розпоря­дження представника влади).

Метавизначена в ч. 1 ст. 41 і полягає в тому, що дія або бездіяльність особи повинна бути підпорядкована меті вико­нання законного наказу.

Для визнання заподіяння шкоди пра­вомірним достатньо, щоб воно було підпорядковано цій меті і зовсім необов'язково, щоб ця мета фактично була досягнута (наприклад, особа намагалася знищити будівлю на виконання наказу, але це їй не вдалося). Якщо ж особа керувалася інши­ми цілями (наприклад, заподіяння шкоди для досягнення осо­бистих цілей), то вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах.

Об'єкт заподіяння шкоди — це правоохоронювані інте­реси особи, суспільства або держави: життя і здоров'я людини, її особиста свобода, власність, недоторканність житла, громад­ська безпека, громадський порядок, природне середовище, не­доторканність кордонів, авторитет органів державної влади, інтереси внутрішньої безпеки тощо.

Характер дії або бездіяльності особи, що виконала наказ, може бути як активним, так і пасивним, на що прямо вказується в ч. 1 ст. 41, причому дії або бездіяльність у будь-якому випадку із зовнішньої, фактичної сторони мають підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК (наприклад, вбивства, нанесення тілесних пошкоджень, позбавлення волі
людини, знищення або пошкодження майна, зловживання службовим становищем, перевищення влади і т. д. ).

Своєчасність виконання наказу. Відомо, що одним з обов'язкових ознак змісту законного наказу є вказівка на час, протягом якого він повинен бути виконаний. Тому заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам має визнаватися право­мірним, якщо виконання законного наказу мало місце протя­гом часу, визначеного в цьому наказі.

Межі заподіяння шкоди. Шкода, що заподіюється правоохоронюваним інтересам при виконанні наказу, не може бути безмежною, її межі визначаються змістом даного наказу. За­подіяння шкоди лише в цих межах і визнається правомірним.

Перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні закон­ного наказу свідчить про так званий ексцес виконання наказу (наприклад, заподіяння явно надмірної шкоди, ніж це перед­бачалося наказом). Якщо цей ексцес зроблений, наприклад, службовою особою, то при наявності всіх інших ознак її дії необхідно розглядати як перевищення влади або службових повноважень.