Методические рекомендации 4 страница

К архивам понтификов Флавий мог иметь непосредственный доступ

к scriba:известно, что писцами были понтифики низшего ранга — роп-

jci minori(Liv., 22,57,3). В этом случае легенда приобретает правдопо-

^И.д' ^Но гипотеза противоречит крайне низкому происхождению героя.

В надписи: "CCIIII annis post Capitolinam dedicatam" ("от освяще-

"ЗДитолийского храма"). Храм Юпитера Капитолийского был освя-

^{н в} Первый год Республики.

Раздел I. Периодизация и источники

иски, чтобы без их участия в судебных делах не могли обойтись (Cic, pro Mur., 11,25). Эти слова косвенно подтверждают, что пуб­ликация не могла содержать иски. Однако именно Цицерон назы­вает объектом публикации actiones (Cic, de orat, 1,41,186). В письме своему другу Аттику (Cic, ad Att, 6,1,8) он говорит, что одна из XII таблиц, содержавшая календарь, бьша, по сведениям разных авторов, утаена, так что именно Гней Флавий впервые из­дал fasti и составил иски. Здесь же Цицерон выражает намерение развить эту тему в сочинении "De re publica"¹¹, что, видимо, и бы­ло исполнено. Хотя до нас эта часть произведения не дошла, она, несомненно, бьша использована Помпонием, изучавшим при работе над своим сочинением труд великого оратора.

Столь устойчивая связь между fasti и actiones обязана древнему обычаю различать (в зависимости от фазы Луны) дни, пригодные и непригодные для общественных дел, включая судебные тяжбы (dies fasti — nefasti). Качество дней объявляли именно понтифики. Отсюда недалеко до представления о деянии Флавия как о значительном шаге в распространении правовых знаний. Ливии (Liv., 9,46,5) очень точно передает эту логику:

...civile ius, repositum in ре- ...гражданское право, помещенное в
netralibus pontificum, evul- сокровенных архивах понтификов,
gavit fastosque circa forum изъял и выставил доску с календа-
in albo proposuit, ut quando рем на форуме, чтобы стало ши-
lege agi posset sciretur. роко известно, когда можно вчи-

нять судебные иски.

Этому взгляду вторит и Цицерон (Cic, pro Mur.,11,25), когда говорит:

Posset agi lege necne pauci Лишь немногие знали, когда можно,
quondam sciebant; fastos а когда нельзя вчинять иск; ведь
enim vulgo поп habebant. календарь не был широко известен.
Erant in magna potentia qui Те, к кому обращались за консулъ-
consulebantur; a quibus etiam тациями, были весьма могущест-
dies tamquam Chaldaeis венны; у них даже день испраши-
petebatur. вали, будто у Халдеев.

Аллюзия на тайное знание ближневосточных жрецов соответ­ствует словам Макробия о том, что младшие понтифики (pontifici minori) наблюдали за фазами Луны и объявляли о них главе кол-

¹¹ Цицерон называет сочинение "Africanum commentum", так как оно построено в форме беседы, в которой участвует Сципион Африкан.

Глава 1. Архаический период (753—367 гг. до н. э.)

легии, пока этот порядок не вышел из употребления из-за публи­кации Флавия. Все авторы говорят о недовольстве знати поступ­ком писца, подчеркивая прогрессивность деяния. Очевидно, древ­няя практика с изменением мировоззрения стала представляться как зависимость от жрецов, тогда как в древности она, несом­ненно, считалась удобной: доверяясь знающему, человек чувство­вал себя уверенней. Всеобщее значение деления дней на fasti и nefasti исключало конфликты на этой почве. Запрет на обществен­ную деятельность в определенные дни не был абсолютным: Варрон (Varro, de L 1., 6,30) сообщает об отпущении раба на волю, которое считалось действительным, несмотря на то что бьшо совершено в dies nefastus.

Публикация исков могла иметь значение только для посвя­щенных¹². Публикация же Флавием календаря — исторический факт, отвечающий более широкой реформе летоисчисления (засвидетельствованной документально!), которая действительно задела знать. Острота конфликта, как он предстает в традиции, от­ражает несоответствие древнего порядка новым условиям распрост­ранения грамотности и умаления роли суеверий.

Можно уточнить источник, который ввел в заблуждение Пом-пония. Только Плиний называет Флавия писцом Аппия Клавдия, и он же ставит политическую карьеру писца в зависимость от благодарности народа, получившего сокровенное знание. Плиний, однако, не упоминает судебные иски, говоря только о dies fasti. Видимо, он использовал те же источники, что и Цицерон для ут­раченного фрагмента "De re publica", — тех авторов, о которых говорится в письме к Аттику. Акцент на значении исторического эпизода с Флавием для римской юридической науки был явно выра­жен именно у Цицерона, откуда эта идея перешла к Помпонию.

Помпоний же (D. 1,2,2,36) сообщает, что Аппий Клавдий Цек впервые составил книгу исков¹³ "De usurpationibus", утра­ченную впоследствии. Первоначальный смысл слова "usurpatio" — "часто повторяющееся повседневное действие" — говорит в пользу той интерпретации названия труда Клавдия, которая ви­дит в нем сборник формул исков (а также сделок), что согласу­ется со словами Помпония (D.1,2,2,7) о творчестве цензора и объ­ясняет появление фигуры Аппия Клавдия в эпизоде с "украден­ной" книгой (liber) исков.

¹² Не случайно Цицерон (Cic, pro Mur., 11,25) говорит о Флавии: "...iuris
consultorum sapientiam compliant" ("..дополнил знание светских юристов").

¹³ Несогласованность слова "actiones" с остальным текстом §36 не
представляется достаточной причиной, чтобы, следуя Моммзену, считать
его механически перенесенным из §7: напротив, смысловая сопряжен­
ность двух известий говорит о неслучайности упоминания об исках.

Раздел I. Периодизация и источники

Историко-правовой аспект легенды о Флавии отражает воз­никновение в Риме светского (не понтификального) юридического знания.

До нашего времени дошли как цитаты из самих XII таблиц, так и формулы некоторых исков. Текст Законов и legis actiones были опубликованы на рубеже III—II вв. до н. э. Секстом Элием¹⁴, труд которого стал источником для дальнейших филологических и юридических комментариев. Лингвистические дискуссии эпохи Республики по поводу отдельных слов и выражений, употребленных в XII таблицах, предопределили точность цитирования. Основными источниками наших знаний о Законах являются: сочинения антиква­ров I в. до н. а — Теренция Варрона (Varro), значительная часть ра­боты которого "De lingua latina" ("О латинском языке") дошла до нас, и Веррия Флакка, чей труд "De verborum significatu" ("О значении слов") лег в основу толкового словаря Феста (Festus); речи оратора I в. до н. э. Марка Туллия Цицерона (Cicero), a также его политичес­кие и философские трактаты "De re publica" ("О государстве"), "De legibus" ("О законах"), "De officiis" ("Об обязанностях"); "Naturalis Historia" ("Естественная история") Плиния Старшего (Plinius), естес­твоиспытателя I в. до н. э.; исторические сочинения — Тита Ливия (Livius) и греческого автора Дионисия Галикармасского (Dionysius); произведение ритора I в. н. э. Квинтилиана (Quintilianus) "Institutio oratoria" ("Обучение оратора"); труды антикваров — "Saturnaliae" ("Сатурналии") Макробия (Macrobius) I в. н. а и "Noctes Atticae" ("Аттические ночи") автора II в. н. э. Авла Геллия (Gellius); коммента­рий грамматика VI в. н. э. Сервия (Servius) к "Энеиде" Вергилия ("Ad Aeneidam"). Многочисленны цитаты в юридических сочинениях, хотя здесь чаще встречаются пересказы, поскольку обсуждаются смысл закона или его позднейшая интерпретация.

На основе этих свидетельств в Новое время реконструирован текст XII таблиц. Руководством при распределении материала по таблицам послужил комментарий Гая к законам XII таблиц в 6 книгах. Хотя в том, что порядок комментария точно соответство­вал тематике отдельных таблиц (по 2 таблицы в каждой книге), заставляют сомневаться известные по другим источникам дан­ные¹⁵, в науке сложилась устойчивая традиция ссылаться на ре­конструкцию, восходящую к работе:

¹⁴ Подробнее об этом см.: разд. 1, гл. 2.

¹⁵ Например, Фест (Fest, р.336, Lindsay, s.v."Reus") говорит, что закон
Нумы о status dies cum hoste содержала II таблица, тогда как Гай объяс­
няет термин "hostis" во 2-й книге комментария (D.50,16,234), будто зто
слово в первый раз упоминается не ранее III таблицы.

Глава 2. Предклассический период (367—17 гг. до н. з.) 23

Dirksen A. Ubersicht der bisherigen Versuche zur Kritik und Herstellung des Textes der Zwolf-Tafelnfragmente. Berlin, 1824.

Наиболее удачная реконструкция (в которой, в частности, в XI таблицу включен календарь) предложена Р.Шеллем:

Schoell R. Legis duodecim tabularum reliquiae. Lipsiae, 1866. См. также:

Voigt M. Die XII Tafeln. Bd.l. Leipzig, 1883, S.693—737; Никольский Б.В. Уложение децемвиров. СПб., 1897 (с переводом в стиле "Правды Ярослава");

Законы XII таблиц. Перевод Кофанова Л. Л. М, 1996 (издание основано на общепринятой реконструкции и содержит почти все известные упоминания о Законах на латинском и греческом язы­ках с параллельным переводом).

Современные издания римских законов, включающие XII таб­лиц (и Leges regiae), указаны в конце параграфа о предкласси-ческом периоде.

Формулы судебных исков приводят юрист II в. н. э. Гай (Gaius) в 4-й книге "Institutiones" и Цицерон в речи в защиту Муре­ны ("Pro Murena").

Глава 2

Предклассический период (367—17 гг. до н. э.)

В эту эпоху римская Республика достигает своего расцвета и приходит в упадок: в конце периода устанавливается власть Августа (с 27 г. до н. э.). Уравнение сословий не прекратило бур­ных политических баталий: Катон Цензор (с 184 г.) и Сципионы; трибуны плебса Семпронии Гракхи (133 и 123 гг.) и консерва­тивная сенаторская партия; Гай Марий и Л. Корнелий Сулла, борьба которых создала мрачный прецедент — в 88 г. Сулла ввел в Рим вооруженное войско; Гай Юлий Цезарь и Гней Помпеи Ве­ликий. Республиканский строй пережил диктатуры Суллы (82—80 или 79 гг.) и Цезаря (49—44 гг.), многолетние гражданские войны, пока Октавиан Август не установил новый режим — принципат.

Перемены в конституции были предопределены распростране­нием римского владычества на огромные территории Европы, Африки и Азии, которое осуществилось в эпоху Республики. Рим, вернув себе утраченную было в конце VI в. до н. э. гегемонию в Лации, подчиняет в IV в. до н. э. центральную Италию и выходит на арену Средиземноморья, где вступает в борьбу с Карфагеном (с 264 г.). Успехи в этих, так называемых Пунических, войнах по-

Раздел I. Периодизация и источники

ложили начало власти Рима над заморскими территориями, где организовывались провинции (provinciae) во главе с проконсулами или пропреторами¹⁶, судебные полномочия которых были иден­тичны преторским. К середине II в. до н. э. Рим уже не имеет рав­ных себе противников: в 146 г. разрушены Карфаген и Коринф. Интенсивное вовлечение молодой державы в орбиту средизем­номорской культуры способствовало развитию торговых связей римских граждан с иностранцами, усвоению науки и культуры, эллинистического образования. Рим превращался не только в политический, но и в торгово-экономический центр мира.

Предклассический период — время становления новых форм сделок и правовой науки. Контракты, заключенные без соблюдения ритуальной формы и основанные лишь на изъявлении воли сторон, получают защиту претора — городского, если сделка состоялась меж­ду римскими гражданами, и претора перегринов (praetor peregrinus — должность введена в 242 г. до н. а), если одна или обе стороны в согла­шении были чужестранцами (peregrini). Вступая в должность, каж­дый из преторов издавал эдикт, в котором объявлял, какие правоот­ношения получат защиту в течение его магистратуры: общие поло­жения эдикта обладали, таким образом, определенной устойчи­востью во времени (edictum perpetuum), в отличие от разовых реше­ний по отдельным случаям — декретов (decretum). Новый магистрат в следующем году вносил изменения в эдикт предшественника, но в це­лом установилась преемственность содержания (edictum tralaticium).

Обладая imperium и будучи способным принудить к исполне­нию судебного решения, вынесенного на основе его юрисдикции,

¹⁶ Первые провинции — Сицилия (восточная часть завоевана в 241 г., западная в 211 г.) и Сардиния и Корсика (завоеваны в 238 г.) — были организованы в 227 г. во главе с преторами, число которых выросло до четырех, а в 197 г., когда были организованы две испанские провин­ции, — до шести. Практика продления полномочий высших магистратов (с 327 г., — Liv., 8,23,11 sq) и даже предоставления решением комиций проконсульской власти частным лицам (впервые в 211 г., когда П.Корнелию Сципиону было поручено управление Испанией) была рас­пространена сенатом на организацию власти в провинциях. По закону Гая Гракха 123 г. распределение провинций между консулами и пре­торами стало осуществляться еще до их выборов. Законом Суллы 81 г. предусматривалось, чтобы те шесть преторов, которых диктатор создал для председательства в уголовных судах, по окончании срока должности также отправлялись pro praetore или pro consule в провинции. В дальнейшем решением сената 53 г. и законом Помпея 52 г. временной интервал между выборами и занятием должности губернатора был увеличен до пяти лет. Систематическое продление imperium за пределы срока должности, которое само по себе выражает кризис республи­канской конституции, предоставляло амбициозным политикам опасный инструмент в борьбе за власть.

Глава 2. Предклассический период (367—17 гг. до н. э.) 25

претор не мог вступать в противоречие с lex publica, каковым являлись XII таблиц. Требовались кардинальные перемены в орга­низации гражданского процесса и создание законодательной осно­вы правотворческой деятельности претора. Во второй половине II в. до н. э. закон Эбуция (lex Aebutia)вводит новый вид судебного разбирательства — per formulas (посредством формул), что развяза­ло реформаторскую инициативу судебного магистрата. За после­дующие сто лет римская правовая система заметно усложнилась: на­ряду с институтами ius civile возникла система преторских исков, посредством которых стало возможным защищать отношения, не предусмотренные строгим гражданском правом и даже противореча­щие ему. Избрав один из видов процесса, стороны уже не могли пересмотреть свое решение, даже если параллельная система обеща­ла лучший результат. Отмена процедуры per legis actiones произо­шла в 17 г. до н. э. с принятием законов Августа об отправлении правосудия (leges Iuliae de iurisdictione).С этим событием и связывается конец предклассического периода.

Так процессуальными средствами претор преодолел многие несообразности ius civile, проявившиеся с изменением социаль­ных отношений. В отличие от законодательного, такой способ восстановления соответствия (aequum) правовой формы более гибок. Другим преимуществом эдикта была потенциальная ежегодная обновляемость — "lex annuum" ("годичный закон"), как его называли республиканские юристы (Cic, in Verr., 2,1,42,109).

Расцвет правотворчества претора совпадает со становлением римской правовой науки. Римскую юриспруденцию ("iuris prudentes", "знатоки права", — термин, обозначающий новое явление, в отличие от "pontifices") эпохи Республики отличает не столько светский, сколько аристократический характер: среди юристов II века немало понтификов, между тем понтификами, как правило, становились экс-магистраты (Liv., 25,5,4; Cic, de dora, 1,1). Постепенное обмирщение правового знания было делом рук самих жрецов. Так, Тиберий Ко-рунканий, консул 280 г. до н. э., первый понтифик из плебеев, начал индивидуально — от своего имени — давать консультации в присутствии слушателей ("publice profiteri coepit", — D.1,2,2,38). В отличие от легенды о публикации Гнея Флавия, этому событию не придается значение разрыва с традицией¹⁷.

¹⁷ В этом случае вообще трудно говорить о новаторстве: прозвище другого крупного юриста эпохи П.Семпрония, консула 304 г. до н. э., понтифика, — "Sophus", "мудрый" (D.1,2,2,37) — предполагает зна­комство публики с его ответами, как и в случае с Тиберием Корунканием (Cic, de orat, 3,134).

Раздел I. Периодизация и источники

Столь же естественно и появление публикации первого светского юриста Секста Элия Пета (Sextus Aelius Paetus Catus)¹⁸, консула 198 г. до н. э., содержавшей текст XII таблиц, его толкование и формулы исков. Работа называлась "Triper-tita", что соответствует указанным трем частям содержания. Помпоний (D. 1,2,2,38) говорит, что она содержала "cunabula iuris" (основания, элементы права)¹⁹. Судя по тому, что в дру­гом месте (D. 1,2,2,8) Помпоний называет ее "ius Aelianum" — наименование, которое, по его же объяснению, прилагалось только к тем трудам, где автор ничего не добавлял от себя (как "ius Papirianum", "ius Flavianum"), — творчество самого Секста Элия ограничивалось объяснением значения слов Зако­нов²⁰. В этом смысле следует понимать и характеристику "cunabula iuris". Возможно, более авторский характер носил комментарий к XII таблицам Луция Ацилия (Cic, de leg., 2,23,59), младшего современника Секста Элия, о котором известно также, что народ прозвал его "Мудрым" (Sapiens)²¹. Впрочем, в эту эпоху внимание юристов было сосредоточено именно на адекватном понимании слов закона, поэтому первые комментаторы (как показывает большинство известных цитат) не ставили перед собой творческих задач.

Научный интерес к праву (при сохранении филологического интереса к текстам Законов) проявился в систематизаторской работе следующего поколения prudentes. Марк Порций Катон (умер в 152 г. до н. э., сьш Катона Цензора) написал комментарий "De iure civili" no меньшей мере в 15 книгах (D. 45,1,4,1), содержавший не только его responsa — ответы на консультациях (Cic, de orat, 2,33,142), но и рассуждения общего характера (Fest., 144 L).

ПМуций Сцевола (Publius Mucius Scaevola), консул 133 г., Юний Брут (Iunius Brutus), претор 140 г., и Маний Манилий (Manius Manilius), консул 149 г., — названы Помпонием (D.1,2,2,39) основателями ius civile. В отношении содержания их литературного наследия, о котором говорит Помпоний, известно, например, что

¹ Впрочем, его брат Публий (консул 201 г. до н. з.), также юрист, был понтификом.

¹⁹ Эта характеристика согласуется с идеей Помпония о трех частях
права ("tria iura") в постдецемвиральную эпоху: XII таблиц, ius civile
(интерпретация) и legis actiones (D. 1,2,2,6).

²⁰ Название работы Секста Элия "Tripertita (scil. commentaria)",
"[Комментарий] в трех частях" (Cic, de orat., 1,56,240), хотя и подчерки­
вает ее интерпретаторское направление, не означает, что все три части
были написаны в этом жанре: XII таблиц и формулы исков имели в
структуре публикации самостоятельное значение.

²¹ Помпоний (D.1,2,2,38) ошибочно называет его "Publius Atilius".

Глава 2. Предклассический период (367—17 гг. до н. э.) 27

сочинение Брута "De iure civili" в 7 книгах воспроизводило его responsa — возможно, записанные учениками (Cic, de orat., 2,33, 142)²². Манилий составил собрание формул сделок, высоко це­нившееся древними, —"Manilii Monumenta". Именно в эту эпоху преодолеваются ритуальные формы строго национального права и разрабатываются контракты, доступные и перегринам. Всеобщий ха­рактер этих правовых конструкций выразился во взгляде на них как на нормы, известные всем народам (gentes), повсюду, — ius gentium²³. Сделки iuris gentium обслуживали самые разнообразные коммерческие отношения и получали защиту в судах обоих преторов.

С этим поколением юристов связан и значительный прогресс правовой мысли. Знакомство с диалектикой Аристотеля, которая строилась на методе анализа (деления по основаниям) и синтеза (реконструкции в понятийных категориях) изучаемого предмета, сделало установление релевантных разделений (divisiones, distinc-tiones) правовых институтов на роды (genera) основным методоло­гическим инструментом римской юриспруденции. На основе раз­граничений (definitiones)²⁴ правовой материи достигалась опреде­ленность понимания отдельных элементов и системы в целом, становилась возможной формулировка общих правил (regulae). Маний Манилий, как и другие известные юристы (Публий Рути-лий Руф, Квинт Элий Туберон, Квинт Муций Сцевола, сын консула 133 г. до н. э.), входил в кружок крупного политического деятеля Сципиона Эмилиана (grex Scipionis), где проявляли боль­шой интерес к греческой философии (Cic, de am., 19,60). Известны definitiones Манилия и П.Муция.

Упомянутый Кв.Муций Сцевола, консул 95 г., великий понти­фик, первым описал ius civile "generatum" (D. 1,2,2,41) — на осно­вании деления на genera— в сочинении "De iure civili" в 18 книгах. Эта систематика лежит в основании европейской правовой науки. Ее

²² Первые три книги были составлены в диалогической форме
самим Брутом (Cic, pro Cluent., 51,141) и носили характер введения в
изучение права, тогда как следующие 4 (responsa), видимо, изданы
посмертно (Cic, de orat., 2,55,224).

²³ Для правильного понимания термина следует иметь в виду латин­
ские идиоматические выражения: "ubi gentium?" ("где же в мире?"), "nus-
quam gentium" ("нигде на свете"), "longe gentium" ("дальше всего", "на краю
света"), "minime gentium" ("меньше всего", "нисколько", "никоим образом").

²⁴ Более привычное русское слово, которым можно перевести
"definitio", — "определение" — также несет в себе общую с латинским
термином идею деления, разграничения. Это естественно: познание
состоит в установлении релевантных оппозиций. Например, чтобы
определить белое, его противопоставляют черному (отсутствию света) и
цветному: белое — это бесцветное светлое.

Раздел I. Периодизация и источники

структура восстанавливается на основе комментария Помпония ("Ad Q.Mucium") в 39 книгах. Первые книги были посвящены вопросам на­следственного права (начиная с завещания); в части, связанной с правом лиц, рассматривались брак, опека, власть над рабами и освобождение из рабства, положение вольноотпущенников и ведение чужих дел; затем речь шла о владении и приобретении по давности; из. обязательств рассматривались реальные (упоминается только mutuum, контракт iuris civilis) и консенсуальные (контракты iuris gentium), при этом, в связи с договором найма, говорилось о сервитутах; заключительная часть относилась к деликтам (iniuria²⁵ и furtum) и содержала комментарий к закону Аквилия (lex Aquilia).

Систематизация правовой материи на основании диалектического метода придала правоведению характер науки (ars) — организован­ного знания. Идея систематизации, весьма популярная тогда во всех дисциплинах²⁶, в отношении права представлена в "De Oratore" ("Об ораторе") Цицерона. Здесь, в частности, излагается следующий план работы правоведа²⁷ (Cic, de orat., 1,42,190):

...ut primum omne ius civile ...чтобы сначала разделил все граж-

in genera digerat, quae per- данское право по родам, которых

pauca sunt; deinde eorum весьма немного, затем распределил

generum quasi quaedam как бы некие члены²⁸ этих классов,

membra dispertiat; turn pro- потом изложил собственное значе-

priam cuiusque vim defini- ние каждого из них посредством оп-

tione declaret; perfectam ределений, — вы получите совершен-

artem iuris civilis habebitis. ную науку гражданского права.

Греческое название книги правил (regulae) Кв.Муция — '"Opoi" — отражает распространение философских знаний среди юристов.

²⁵ Возможно, здесь комментировался lex Cornelia de iniuriis (Pomp.,
37 ad Q.Muc.,D.50,7,18).

²⁶ Так, Вергилий пишет "Ars Poetica", а Овидий называет свою
позму о любви "Ars Amatoria".

²⁷ Цицерон, собственно, говорит о своем намерении, допуская, что этот
план может воплотить и другой. Есть основания полагать (Cic, de leg., 1,4,14),
что он написал не дошедшее до нас сочинение "De iure civili in artem
redigendo" ("О приведении гражданского права в научную систему").

²⁸ Среди definitiones Цицерон различает partitiones и divisiones (Top.,
5,28): в первом случае познавательный эффект достигается разделением
предмета на части (membra, partes, — Ibid., 6,30), во втором — выделением
внутри рода (genus) видов (species), которые оратор предпочитает называть
"formae" для большего благозвучия (Ibid, 7,30). В данном случае к
выявленным в правовой материи genera сначала прилагается partitio, а затем
полученные membra определяются через указание species (divisio,
однопорядковая с definitio). Вопрос о реализации этой — отличной от
аристотелевой диалектики — программы остается дискуссионным.

Глава 2. Предклассический период (367—17 гг. до н. э.) 29

От Аристотеля римские правоведы восприняли идею противопоставления позитивного права справедливости (Arist, Eth.Nic, 1137a 31 sqq; Rhet, 1374a 27 sq), выражая последнее по­нятие термином "aequitas" (калька с греческого 'e7ueikeia — справедливость в отличие от официально установленного права). Это заимствование сказалось на консолидации понятия позитив­ного права (ius positum) как ius. Если прежде ius и aequum были синонимами²⁹ и "aequum est" означало "ius (iustum) est", выра­жая идею нормального, правильного, соответственного, — то те­перь ius воспринимается как нечто установленное и жесткое, что может не всегда отвечать естественному порядку вещей, тогда как "aequum" получает этический оттенок смысла и выступает в сочетании "bonum et aequum" ("доброе и справедливое")³⁰. Ука­занная оппозиция отражала глубину перемен в социальной жизни римского общества этой эпохи и необходимость коррекции право­вой системы. В этом направлении работал и претор, право­творчество которого основывалось именно на идее aequitas. Преторским по происхождению судебным разбирательствам "ех bono et aequi" противопоставляются iudicia stricti iuris (судебнще разбирательства строгого права). В адвокатской практике стало настолько обычным защищать справедливость вопреки установ­ленному праву (Cic, de oral, 1,56,240; Brut., 39,145; de off., 3,16,67), что, по словам Цицерона, мальчики в риторских школах ("pueri apud magistros") учились, разделившись на партии, за­щищать одни — писаное право, другие — справедливость ("cum alias scriptum alias aequitatem defendere docentur", — Cic, de orat.,1,57 ,244).

Для prudentes задача согласования буквы закона с требова­ниями естественного порядка вещей (naturalis ratio) была содержанием их деятельности: решения юрисконсультов по конкретным вопросам имели обязательную силу для судов, так что установление справедливости в отдельных случаях или ее выражение в общих правилах для них означало создание ius

2^д От первого римского поэта Энния (III в. до н. э.) дошли такие строки (Епп., 150 Vahlen, ар. Non.,399,8):

"Melius est virtute ius: nam saepe virtutem mali

Nanciscuntur: ius atque aecum a malis spernit procul",— что можно перевести как: "Право выше доблести: ведь часто доблесть оказывается у дурных; право же и правильное далеко отстоит от дурного" ("aecum" — архаическая форма "aequum").

³⁰ Прежнее значение "правильное" сохраняется в текстах классических юристов — часто в сравнительной ("aequius") или превосходной форме ("aequissimus") — для характеристики мнения другого юриста или законодательного акта. Ср. "recte", "rectius", "rectissime"; "prope", "propius".

Раздел I. Периодизация и источники

civile. Так, разработанные ими контракты iuris gentium, защи­щаемые исками ex bono et aequi, стали неотъемлемой частью обновленного ius civile. Как нормативная система собственно ius civile было неписаным правом, заключавшимся в перма­нентной интерпретации юристов ("est proprium ius civile, quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit", — D.1,2,2,12). Правотворческая деятельность prudentes оказывала на ius civile непосредственное воздействие; с высоты про­фессионального опыта они говорили: "Ius est ars boni et aequi" — "Право — это наука доброго и соразмерного" (D. 1,1,1 рг), то есть система знаний, ориентированная на выявление и установление соответствия требованиям добра и спра­ведливости как признанным нормам общественных отношений. На основе этого постоянного поиска³¹ правовая система была реорганизована в соответствии с новыми требованиями. Так prudentes "основали ius civile" (D.1,2,2,39). Если с формаль­ной стороны гражданское право отличает его установленность (ius constitutum), то с содержательной — оно совпадает с aequitas.