О передаче (переходе) права залога

(successio hypothecaria)*(725).

Выше сказано, что право залога может переходить от залогопринимателя к третьему лицу, или вследствие наследования, или вследствие переуступки требования, с которым оно тесно связано*(726). Самого закладного права, без обеспечиваемого им требования, приобретать нельзя. Однако, в известных исключительных случаях, право это, лишаясь своего принадлежностного характера, не перестает существовать и, несмотряна прекращение главной претензии, переходит даже к третьим лицам, укрепляя новое обязательственное отношение. Такая successio hypotheсаriа имеет место:

a) Когда кредитор против своего должника litem сontestavit, или даже исходатайствовал осудительный приговор (condemnatio), тогда первоначальное обязательство прекращается formaliter, и возникает вместо него обязательство процессуальное. Однако право залога для этого требования не перестает существовать, так как в этом случае имеет место nоvatio necessaria*(727), в силу которой кредитор не получил удовлетворения, а только ищет его*(728).

b) Переход залога имеет место, если акт обновления (novatio) заключен был с условием, что вновь возникшее требование будет обеспечено тем же залогом, который существовал для прежнего, так как здесь возобновляется залог для нового требования*(729). Но к этому необходимо позволение собственника заложенной вещи*(730).

с) Римское право принимает т. н. successio hypothecaria и тогда, когда кто-нибудь дает в займы деньги залогодателю с целью удовлетворить залогопринимателя и вступить в его права*(731). Эта перемена обязательственных отношений, основанная на соображениях высшей справедливости (aequitas), доставляет должнику возможность освободить свое имущество от слишком обременительных условий залога и дать оное под залог другому лицу более выгодным образом. Однако для такой передачи требовалось, чтобы долг был уплачен сполна*(732), и чтобы дающий в займы деньги выговорил себе право залога*(733). Переуступка же закладного права со стороны прежнего кредитора не имеет места, как это ошибочно утверждает Гаубольд*(734), так как новый залогоприниматель ipso jure приобретает право залога.

d) Приобретающий куплею от залогодателя предмет, обремененный залогом, вступает в права залогопринимателя, удовлетворенного вырученным из продажи капиталом, и имеет преимущество перед следующими кредиторами*(735). Однако сим последним предоставляется право возвратить новому кредитору уплаченную сумму и, таким образом, устранить его эксцепцию собственности и залога. В последнем случае, не считается необходимым выговорить себе право залога*(736), как это ошибочно утверждают некоторые юристы*(737). Приобретатель имеет право залога без требования и, кроме того, на собственной вещи*(738). В этом нет противоречия, так как здесь закладное право не возникает вновь, а только продолжает существовать, для устранения претензий следующих залогопринимателей.

е) Ежели залогоприниматель покупает от должника заложенный предмет, или принимает его вместо уплаты (in solutum), в таком случае залог сохраняет свое прежнее место, и следующий залогоприниматель может истребовать выдачу залога только тогда, если удовлетворит нового приобретателя*(739).

f) Некоторые юристы принимают*(740) переход права залога (successio hypothecaria), в силу судебного приговора, даже без удовлетворения кредитора, имеющего преимущество перед другими. Если напр. из трех следующих друг за другом залогопринимателей третий С, путем иска, одолеет первого А, в таком случае, по мнению Вангерова и других ученых, он вступает в его место, оставляя даже в стороне второго залогопринимателя В. Мнения этого разделять нельзя, так как res inter alios gesta aliis nec nocet, nec prodest, следовательно произнесенный приговор по делу А и С не может ограничивать прав В. Мнение это подтверждается многократно объясняемою: 1 16. D. 20. 4.

Claudius Felix eundem fundum tribus obligaverat, Eutychianae primum, deinde Turboni, tertio loco alii creditori. Quum Eutychiana de jure suo doceret, superata apud judicem a tertio creditore non provocaverat, Turbo apud alium judicem victus, appellaverat, Quaerebatur, utrum tertius creditor etiam Turbonem superare deberet, qui primam creditricem, an ea remota Turbo tertium excluderet. Plane quum tertius creditor primum de sua pecunia dimisit, in locurn ejus substituitur in ea quantitate, quam superiori exsolvit; fuerunt igitur, qui dicerent, hic quoque tertium creditorem potiorem esse debere. Mihi nequaquam hoc justuin esse videbatur. Pone, primam creditricem judicio convenisse tertium creditorem, et exceptione aliove quo modo a tertio superatam, numquid adversus Turbonera, qui secundo loco crediderat, tertius creditor, qui primam vicit, exceptione rei judicatae uti potest, aut contra si post primum judicium in quo prima creditrix superata est a tertio creditore, secundus creditor tertium obtinuprit, poterit uti exceptione rei judicatae adversus priraam creditricem? Nullo modo, ut opinor. Igitur nec tertius creditor successit in ejus locum, quem exclusit, nec inter alios res judicata alii prodesse, aut nocere solet, sed sine praejudicio prioris sententiae totum jus alii creditori integrum relinquitur.

Из этого фрагмента следует, что С может только требовать от А, чтобы последний признал его лучшим кредитором. Но ежели мы не примем successio hypothecaria, то возникает т. н. circulus inextricabilis*(741), представляющий ряд разнообразных процессов, в которых один залогоприниматель будет стараться преодолеть другого. Однако трудность решения этого вопроса - только кажущаяся: дело решается весьма просто, если С., в силу jus offerendi, удовлетворит В, или если А, пользующийся преимуществом перед В, продаст заложенную вещь. При дележе вырученной суммы, удовлетворяется сперва третий залогоприниматель вместо первого, потом второй, потом третий относительно причитающегося ему остатка и, наконец, первый.

g) Jus succedendi et offerendi*(742).

21. О полном прекращении права залога*(743).

1) Залог прекращается вследствие погашения долга*(744). Праву залога, как сказано выше, всегда должно предшествовать обязательственное отношение, так как залог составляет один из способов укрепления и обеспечения требования. Без долга нет залога, из чего само собой разумеется, что залог прекращается в минуту погашения требования*(745). Мы видели уже*(746), что римское право не развило этого начала со строгою последовательностью, коль скоро признает, в известных случаях, существование залога и после погашения долга. Но залог не перестает существовать, если только иск подвергся погашению*(747), или если гражданское обязательство (obligatio civilis) заменено естественным (naturalis)*(748). Новейшие юристы утверждают, что залог тогда лишь прекращается, когда pecunia soluta или ео nomine satisfactum est. При исследовании других способов прекращения обязательств, мы убедимся, что залог погашается не только вследствие одной уплаты долга. а) Sо1utiо. Для того, чтобы уплата долга могла считаться действительною, необходимо соблюдение двух условий: debitor должен иметь animum solvendi, creditor и вообще лицо им уполномоченное-animum accipiendi. Закон не обращает внимания на то, сам ли должник, или кто-нибудь третий уплачивает долг, и залог прекращается в том даже случае, если кредитора удовлетворит так называемый negotiorum gestor, которому однакож для его защиты, предоставляется actio negotiorum gestorum*(749). Если должник не может уплатить долга или по случаю отсутствия кредитора, или потому, что последний не хочет принять уплаты, или наконец по другой какой-нибудь причине, то ему дозволяется предмет долга представить на хранение в суд. Во всяком случае, уплата должна быть действительна, деньги должны войти в состав имущества кредитора. Но solutio не имеет места, если употребленный для удовлетворения кредитора предмет принадлежит какому-нибудь другому лицу, которое может потребовать его возвращения во всякое время*(750). Залог прекращается, если кредитор израсходовал (corisumere) уплаченные ему деньги, даже принадлежавшие третьему лицу, за исключением того лишь случая, когда он знал, что эти деньги не составляли собственности должника*(751). В таком случае, собственник может требовать возвращения ему денег посредством condictio furtiva, так как он еще не вошли в состав имущества (in bona) кредитора. По мнению Ульпиана*(752), погашение долга и прекращение закладного права не имеют места и тогда, если представленные в уплату деньги были поддельны, или изъяты из обращения. Если должник уплачивает только часть долга, право залога не уменьшается вследствие этого, а сохраняет прежнюю свою силу (pignoris causa indivisa est)*(753).

b) Compensatio*(754). Погашение требования вместе с залогом может тоже последовать вследствие зачета. Такое прекращение взаимных долгов имеет место только при следующих условиях: а) должен наступить срок уплаты долгов; б) предметом обоих долгов должны быть заменимые вещи одного и того же рода (in compensatione hoc solum vocatur, quod ejusdem generis et naturae est)*(755); в) наконец принимается правило, что ех persona tertii compensatio fieri nequit, т. е. зачет тогда только имеет место, когда оба обязательственные отношения касаются одних и тех же лиц, с тем только различием, что кредитор по одному обязательству состоит должником по другому, и обратно.

с) Datio in solutum. Если кредитор, вместо уплаты, получает в собственность другую какую-либо вещь, то вместе с тем прекращаются требование и залог*(756). В случае эвикции предмета, данного должником кредитору, восстановляется прежняя сила требования и залога, как это видно из слов Марциана*(757): Si quis aliam rem pro alia volenti solverit et evicta fuerit res, manet pristina obligatio

d) Novatio. Вследствие обновления обязательственного отношения, прекращается прежний залог*(758). Желающий распространить его на это новое обязательственное отношение, должен был формально выговорить себе это условие.

e) Римляне приняли за правило, что обязательственные отношения прекращаются точно таким порядком, каким возникли. В силу этого, только обязательства, возникшие вследствие неторжественного договора (mutuus consensus), могли быть погашены вследствие такого же договора (mutuus dissensus)*(759): напротив, установленные посредством стипуляции обязательства не могли быть уничтожены иначе, как посредством так называемой acceptilatio*(760). Вследствие этой формы, прекращался тоже и залог, и закладной иск не имел более места, так как кредитор считался удовлетворенным*(761). От выше указанного договора (acceptilatio), прекращавшего обязательственное отношение, следует отличать т. н. расtum de non petendo, под которым Римляне разумели договор, в силу которого кредитор обязывался не требовать от должника уплаты долга. Из него проистекает exceptio pacti de non petendo, составляющая собственно т. н. exceptio do1i. Ею то и может защищаться должник против кредитора тогда, когда последний требует от него уплаты долга. Залог прекращается и в этом случае, но он может быть возобновлен в силу противоположного договора. Ипотечный должник пользуется эксцепцией против кредитора, предъявляющего actionem hypothecariam*(762). Если освобождение от, требования наступило принудительным образом, то установленный для обеспечения его залог сам по себе прекращается; однакож принужденный к этой сделке кредитор может, посредством так называемой actio quod metus causa, требовать восстановления прежнего положения*(763).

f) Равным образом прекращается право залога вследствие соединения требования и долга в одном лице, что называется confusio. Очевидно, что обязательственное отношение, при таком совпадении прав и обязанностей, подлежит погашению, так как никто не может быть должником самого себя. Такое соединение требования и долга в одном лице тогда например имеет место, когда кредитор наследует после должника, или же должник после кредитора. Следует однакож заметить, что обязательственное отношение прочих корреальных должников не перестает существовать, хотя бы кредитор получил наследство после одного из них, или же один из корреальных должников сделался наследником кредитора, ибо оба эти случая никак не подходят под понятие confusionis*(764). В источниках употребляется тоже слово confusio для обозначения того случая, когда должник главного обязательственного отношения наследует после должника по поручительству. Здесь применяется правило, что с минуты соединения в одном лице главного долга с долгом, проистекающим из поручительства, последний подлежит погашению, разве если значение его больше, чем долга, проистекающего из главного обязательственного отношения; например, если из поручительства проистекает долг гражданский (obligatio civilis), из главного же обязательства только естественный (naturalis)*(765). Если же долг, проистекающий из поручительства, обеспечен еще поручительством (lidejussio), или залогом, то второй поручитель (fidejussor fidejussoris), в случае совпадения долга главного должника и поручителя, освобождается от ответственности, а залог остается в силе, как это следует из слов Африкана:

1 38. _ 5. D. 46. 3. Qui pro te apud Titium fidejusserat, pignus in suam obligationem dedit, post idera heredem te instituit. Quamvis ex fidejussoria causa non tenearis. pignus tamen obligatura manebit: at si idem alium fidejussorem dederit, atque ita heredem te instituerit, rectius existimari ait, sublata obligatione ejus, pro quo fidejussum sit, eum quoque, qui fidejusserit, liberari.

2. Залог прекращается вследствие отречения от права залога (remissio pignoris). Для этого достаточно, чтобы между залогопринимателем и должником заключено было pactum, ne res sit amplius obligata. Кредитор однакож должен обладать юридическою способностью отречения, которая равнялась бы способности отчуждения (alienandi); малолетние могут отказаться от залога только с соизволения опекуна, причем нередко требовалось судебное решение*(766). Спорным является вопрос, прекращается ли право залога, в силу приведенного выше pactum, ipso Jurе, или оре exceptionis (nisi - satisfactum - sit)*(767). Более основательно, кажется, второе мнение, которое, в известном отношении, подкрепляет 1 23. С. 8. 14.*(768). Отречение может касаться или всей вещи, залогом обремененной, или только известной ее части*(769), преимущественно же идеальной (pars pro indiviso). Если вещь дана в залог несколькими собственниками, и с одним из них залогоприниматель заключил pactum remissorium, в таком случае освобождение касается известной лишь pars pro indiviso, не распространялось на прочих залогодателей. Si plures dederint pro indiviso, et cum uno creditor paciscatur, ne hypothecae sit, deinde ab eo petat, etiamsi hic, cum quo pactus est, solidum fundum possideat pro indiviso: quia de parte convenisset non repelliteum a toto. Отречение может последовать формально, или подразумеваемым образом (tacita, praesumta). Последнее имеет место: а) В случае возвращения заложенной вещи, или документа, удостоверяющего установление залога и принятие оного должником*(770). Если залогоприниматель может доказать, что вещь была возвращена с другим намерением, напр. чтобы дать возможность заложившему продать ее выгодно, или в надежде получения своего требования, то залог не прекращается. b) Некоторые юристы утверждают*(771), что залог прекращается ipso jure и в том случае, если кредитор, вместо залога, соглашается принять другого рода обеспечение, особенно поручителей (fidejussores, praedes). Но приведенное выше мнение не имеет никакого юридического основания и не подкрепляется свидетельством источников. Залогоприниматель, приискивающий для себя поручителя, очевидно, доказывает этим, что залог не вполне обеспечивает его требование, из чего, впрочем, нельзя заключать о его намерении отказаться от права залога. Рассмотрим теперь смысл фрагментов, на которые ссылаются приверженцы приведенного выше мнения. Так фр. 5. _ 2. D. 20. 6. говорит: Si convenerit, ut pro hypotheca fidejussor daretur, et datus sit, satisfactura videbitur ut hypotheca liberetur; из чего видно, что здесь заключен был формальный договор между залогопринимателем и должником, вследствие которого первый из них отказывается от залога, принимая вместо него обеспечение поручителей. В этом случае, следовательно, залог прекращается на основании особого договора, а не ipso jure. На другом месте*(772) читаем следующее определение: "Cum colono tibi convenit, ut invecta, importata pignore essent, donec merces tibi soluta aut satisfactum esset; deinde mercedis nomine fidejussorem a colono accepisti. Satisfactum tibi videri existimo, et ideo illata pignori esse desiisse." И этот фрагмент вовсе не подкрепляет приведенного выше мнения, так как в нем идет речь о том случае, в котором кредитор и должник вперед определили срок закладного права. Invecta-importata должны подлежать залогу до тех пор, пока кредитор не будет удовлетворен другим образом (donec-satisfactum-esset). Если это удовлетворение имело место, в таком случае прекращался залог. Кроме того, мы встречаем в источниках следующее решение*(773): Etenim si, cum fundum Cornelianum pignoris causa tibi tradidissem, postea ex conventione fundum Titianum in hoc tibi tradiderim, ut Cornelianum mihi restitueres, minime puto dubitandum erit, quin statim recte pignoratitia ad recipiendum Cornelianum agere possim. Залогодатель дал кредитору в залог новый участок земли с условием освобождения от залога прежнего участка. В самом деле, Африкан предоставляет должнику actionem pignoratitiam. Залог прекращается и здесь, но только в силу договора, заключенного сторонами, и никак не вследствие подразумеваемого отречения от оного. Но всякое сомнение исчезает вполне, если обратим внимание на постановление Юстиниана*(774) относительно новации, которая имеет место и в данном случае: Nihil penitus prioris cautelae innovari, sed anteriora stare, et posteriora incrementum illis accedere, nisi ipsi specialiter remiserint quidem priorem obligationem, et hoc expresserint, quod secundam magis pro anterioribus elegerint." c) Подлежит спору вопрос, прекращается ли залог в том случае, когда залогоприниматель дозволяет вторично обременить залогом ту же вещь. Одни*(775) видят в этом лишь переуступку первенства; другие*(776) справедливо утверждают, что залог прекращается в этом случае. d) Все римские юристы единогласно считают залог прекратившимся, когда залогоприниматель позволил должнику продать заложенный предмет*(777). Это позволение может последовать до совершения продажи, или после нее; оно может быть формальное, или подразумеваемое; действительным считается преимущественно тогда, когда залогоприниматель скрепляет своею подписью акт совершенной продажи, вследствие чего залог прекращается ipso jure. Из молчания залогопринимателя нельзя еще заключать, что он соглашается на продажу*(778), так как последняя нисколько не ограничивает его прав, коль скоро он может требовать от всякого владельца возвращения заложенной вещи. В двух лишь случаях молчание равносильно согласию: а) если продажа совершалась публично (hasta publica), с приглашением залогопринимателя доказать основательность своих претензий, но сей последний не явился*(779); и б) если фиск продавал заложенную вещь, причем не требовалось особого приглашения кредитора*(780).

Чтобы в этом случае залог мог прекратиться, для этого необходимы следующие условия: а) соизволение должно исходить от залогопринимателя, или от его наследников, а не от других владельцев; b) продажа должна быть действительна, хотя и не требовалось передачи (traditio); с) продажа не должна быть отменена; и d) условленная сумма должна быть уплачена.

Что же будет в том случае, если залогоприниматель согласился на продажу вещи, залогодатель же подарил ее кому-либо или назначил в приданое? Разве и тогда залог прекращается? Сказать правду, не следовало бы, в этом случае, допускать прекращения залога, так как кредитор согласился только на продажу вещи, нисколько не уполномочивая к другой какой-нибудь сделке. Однако Марциан*(781) не утверждает этого категорически; напротив, он высказывает свое мнение следующим образом: "Sed si permiserit creditor vendere, debitor vero donaverit, an exceptione illum summoveat? an facti sit magis quaestio, numquid ideo venire vohiit, ut pretio accepto ipsi quoque res expediat? quo casu non nocebit consensus. Quodsi in dotem dederit, vendidisse in hoc casu recte videtur propter onera matrimonii." Залог, по нашему мнению, не прекращается, если залогоприниматель был заинтересован в продаже вещи. Равным образом не прекращается право залога, ежели залогодатель продал заложенную вещь по цене, которая ниже цены, установленной кредитором, как и в том случае, если продажа не состоялась в назначенный залогопринимателем срок*(782).

Много затруднений представляет решение вопроса, прекращается ли залог и тогда, если должник, продав заложенную вещь купил ее впоследствии, или же приобрел наследственным порядком*(783). Может ли залогодатель отрицать претензии кредитора, несмотряна то, что он не уплатил обеспеченного прежде долга? Залогоприниматель, очевидно, согласился на продажу для того только, чтобы этим улучшить положение должника: если же он затем приобретает в собственность проданную вещь и пользуется ею, то ему не следует, в этом случае, ссылаться на отречение кредитора, сделанное прежде в его пользу. Эта мысль, впрочем не очень ясно мотивированная, высказана в фр. 8. _ 7. 8. D. 20. 6.*(784), составлявшем для юристов прежних времен предмет споров и возражений: С решением юриста Марциана, которое имеет справедливое юридическое основание, не совсем согласно постановление Императора Юстиниана относительно согласия на продажу вещи, входящей в состав предметов общей ипотеки. Следовало бы предполагать, что если подобная вещь приобретена обратно должником, то она должна снова подлежать залогу. Однако Юстиниан решил это иначе.

1 11. С. 8. 26. Solita providentia utimur etiam de pignoribus vel hypothecis rerum, quae quibusdam creditoribus suppositae postea a debitoribus venduntur vel alio modo transferuntur, creditore snum consensum contractur praebente, et quodam legitimo postea modo ad priorem dominum revertraitur. In hoc enim casu diversae sententiae legum prudentibus habitae sunt, quibusdam dicentibus, jus pjgnoris creditori renovari propter verbum futurarum rerum, quod in generalibus hypothecis poni solitum est, aliis, penitus exstingui. Nobis autem visum est, eum, qui semel consensit alienationi hypothecae et hoc modo suum jus respuit, indignum esse eandem rem, utpote ab initio ei suppositam, vindicare vel tenentem inquietare.

Решение это, очевидно, не согласно с началами справедливости и проистекает из несомненного стремления Юстинианова законодательства, более защищающего должника, чем кредитора.

3. Залог прекращается с минуты уничтожения предмета, им обремененного*(785). Если предмет подвергся уничтожению только отчасти, то право залога не прекращается по отношению к остальным, его частям. Так напр. вследствие уничтожения дома пожаром залог не прекращается, так как еще остается земля (solum), на которой он был выстроен. В случае постройки нового дома, восстановляется прежний залог*(786). Спорным был вопрос относительно того случая, когда вещь, обремененная залогом, была уничтожена вследствие искусственной переделки (speсifiсatio). Решение этого вопроса зависит от того, можно ли переделанную вещь привести опять в первоначальное ее состояние, или нет. В первом случае залог продолжается, во втором он подлежит погашению*(787). В случае умерщвления раба, или данного в залог животного, залогоприниматель вправе начать т. н. actio legis Aquiliae о вознаграждении причиненного ему вреда и убытков*(788).

4. С минуты продажи вещи*(789) залогопринимателем в удовлетворение его требования, залог прекращается не только по отношению к совершившему продажу, пользующемуся первенством перед другими, но тоже и относительно остальных залогопринимателей*(790). Продажа же заложенной вещи, совершенная одним из следующих кредиторов, не погашает залога первенствующего залогопринимателя, так как она произведена лицом, к этому неуполномоченным. Покупщик приобретает вещь в полную собственность и свободной от залога*(791). Бахофен*(792) старался доказать, что продажею со стороны кредитора не уничтожается залог ipso jure, a только вследствие подразумеваемого отречения. Это мнение, которое разделяет и Вангеров*(793), не подтверждает приведенная в доказательство 14. _ 1. D. 40, 6. Если даже и не принять объяснения этого фрагмента, данного Платнером*(794), по которому упомянутая в нем ехceptio должна быть exceptio rei venditae et traditae, то все-таки нельзя забывать, что, по римскому праву, actio hypothecaria делала необходимой эксцепцию, если право залога прекращалось другим образом, чем посредством действительной уплаты (solutio, satisdatio)*(795). Продажа вещи собственником ее не уничтожает залога*(796), за исключением того случая, если наследник cum beneficio inventarii в состав наследства входящие и обремененные залогом вещи продал с тем, чтобы удовлетворить кредиторов и легатариев*(797).

5. Наконец, залог прекращается вследствие давности*(798), или обыкновенной (praescriptio longi temporis), или чрезвычайной (рr. longissimi temporis), если только владеющий вещью полагал (bona fide), что она дана была под залог. Древнее jus civile не признавало этого способа погашения залога*(799), но он признается преторским и Юстиниановым правом.

——————————————————————————

*(1) Gellius, Noct. Att. XX. 1. 39. 40. Сiсеrо, de officiis. I 23. III. 13. Heimbach, die Lehre vom Creditum. p. 48. 54.

*(2) Vangerow, Lehrb. d. Pandekten. (6 Aufl) _ 600.

*(3) Girtanner, die Burgschaft nach geraeinem Recht. 1851.

*(4) Cicero, de finibus. V. c. 23. 65.

*(5) ) Macrob. satyr. I. 6. Vаrrо, de lingua lat. VI. 74.

*(6) По этому закону, поручитель освобождается от ответственности, если со дня ручательства прошло два года; если же было несколько поручителей за один и тот же долг, то он делился между всеми на соответственные части. Gajus III. 121. Item sponsor et fidepromissor perlegem Furiara biennio liberantur, et quotquot erunt numero eo tempore, quo pecunia peti potest, in tot partes deducitur inter eos obligatio, et singuli viriles partes dare jubentur. Gaj. IV. 22.

*(7) Lex Pompeja предписывает точное сопоставление обеспеченной поручительством суммы с числом поручителей. Gaj III. 123. praeterea lege Pompeja cautura est, ut is, qui sponsores aut fidepromissores accipiat, praedicat palain et declaret, et de qua re satis accipiat, et quot sponsores aut fideipromissores in eam obligationem accepturus sit.

*(8) Этот закон воздерживал Римлян от излишней готовности принимать на себя поручительство, определяя, что поручитель за одного и того же должника, по отношению к одному и тому же кредитору, мог в один и тот же год ручаться не более, как на сумму 20000 sest, исключая сумм, следуемых как приданое, или отказанных в завещании, а равно, если поручительство установлено было судьею. Gaj. III. 124. qua lege idem pro eodem apud eundem eodem anno vetatur in ampliorem summam obligari creditae pecuniae quam in XX milia. 125. ex quibusdam tamen causis permittit ea lex in infinitum satis accipere, veluti si dotis nomine, vel ejus, quod ex testaraento cui debeatur, aut jussu judicis satis accipiatur. См. 149. _ 1. D. de fidejuss. 46. 1.

*(9) l 25. D. de div. reg. 50. 17.

*(10) Muther, Sequestration uod Arrest jm rom. Recht. p. 369. Unterholzner, Schuldverhaltnisse, II. p. _ 774. Briaz, Pand. I. p. 484.

*(11) Satyr. VI. 27.

*(12) l 11. _ 6. D. de act empt. et vend. 19 1. si annulus datus sit arrhae nomine - l 5. _ 15. D. de inptitoria actione. 14. 3. pr. J. 3. 23.

*(13) l 238 _ 2. D. de verb. signif. 50. W. Wind chcid, Lehrbuch des Pandektenrcchts. I. p. 577.

*(14) Залог piguus имеет еще иной смысл. Высшие чиновники (magistratus), за неповиновение законам и предписаниям, брали у граждан известные вещи из их имущества (pignoris capio), чтобы этим заставить их повиноваться закону и соблюдать установленный им порядок. Если же граждане все-таки упорствовали в своем неповиновении, то в таком случае забранные у них вещи, которые чаще всего состояли в домашних животных, посвящались в жертву богам, откуда и произошло выражение: pignus caedere. См. Dionys. VIII 81. 87. Gellius, XIV 7. Liv. III. 39. XXXVII. 51. XLIII 16. Cicero, Philip. I. 5. de oratore. IIL 1. Tibull. III. 17. Puchta, Cursus d. Instit. 6. Aufl. _ 248. Bachofen, das romische Pfandrecht. I. p. 4. (Рецензия: Kellera в Kritische Jahrbucher fiir deutsche Rechtswissenschaft. XI p. 961). Ktistnev, de ritu pignorum capiendorum apuid vet Rom.

*(15) Die Stadtrechte der latinischeo Gemeinden Salpensa nndjlalaca. p. 472.

*(16) Rein, Pdvatrecht. p. 654. das Vermоgen gehorte mit zur Pfandsehaft des der Schuldhaft verfallenen caput. Dionys. VI. 37. 41.

*(17) Savigny, das altromische Schaldrecht и Vermischte Scbriften II p. 396 - 470. Huschke, uber das Recht des Nexum. Scheurl, von Nexum. Sell, de Romanorum nexo et maocipio. Maлышев, Исторический очерк конкурского процесса. 1871. р.

*(18) Heusde, de lege Poetelia Papiria. Bachofen, das Nexura, die Nexi und die lex Poetillia.

*(19) VIII. 28.

*(20) Dabelow, Entwickelung der Lebre vom Concurse. p. 76. Bethmann-Hollweg, der romische Civilprocess. I. p. 201. Вот подлинные слова его: Diesem absolutem Recht auf die Person des Schuldners und deren Dependenz (familia) substituirte das Gesetz ein selbstandiges Recht auf den Bcsitz und den Verkauf des Vermogens.

*(21) Conradi, dc pacto fiduciae. Stas, de contr. fiduciae sec. praecepta vet. jur. Rom. Buechel, de fiducia. Zachariae, de fiducia. Bachofen, das romische Pfandrecht. p. 1. См. именно прекрасное сочинение Dernburg'a: das Pfandrecht nach den Grundsatzen des heutigen, romischen Rechts. I. p. 3. Kriiger, Krit. Versuche im Gebiete d. rom. Rechts. 1871. p. 41 - 58.

*(22) Isid. Orig. V. 25 _ 23. Fiducia est, quum res aliqna sumendae rautuae pecuniae gratia vel mancipatur, vel in jure ceditur. Gajus II. 59. (См. мое издание Гая: Instytucye Gaja prze polszczyl, uwagami opatrzyl i pienvotwor dodal Dr. TVodor Dydynsin. Warszawa, 1867. Рецензия Цоля в Czasopismie poSwitconem prawu. Krakow. 1867. III.)... qui rera alicui fiduciae causa mancipio dederit, vel in jure cesserit, si eandem ipse possederit potest usucapere.... Gaj. III. 201. Debitor quoque qui fiduciam quam creditori mancipaverit aut in jure cesserit detinet.... sine furto possidfre et usucapere potest. В прежние времена fiducia применялась и к другим юридическим сделкам. Так поклажа (dcpositum) первоначально не давала права на иск, и обязанность возвратить выданную вещь основывалась лишь на доброй вере (fides) принявшего. Следовательно, если отдаватель (deponens) хотел обеспечить себя, то он прибегал к т. н. fiducia, переуступая, в соответственной форме, право собственности, заключая притом с принимателем (depositarius) договор, в силу которого мог требовать возвращения отданных под сохранение вещей. В подобной же форме заключали прежде обыкновенный договор ссуды - commodatum. Даже в случае передачи вещи посредством манципации, donationis causa, можно было, при особенных обстоятельствах, обусловить возвращение таковой per fiduciam. См. Кellеr, объяснение фр. 42 рr. D. 39. 6. в Zeitschrift f. geschichtliche R. W. XII. p. 411. Wacht r, Erortcrungen.II. p. 110.

*(23) Дернбург принимает известные формулы для расtum fiduciae, основываясь и ссылаясь на слова Цицерона (de officiis. III. 17. _ 70): uti ne propter te fidemve tuam captus fraudatusve siem - ut inter bonos beue agier oportet et sine fraudatione. Удивительно, почему Дернбург, говоря о pactum fiduciac, не позаботился опровергнуть мнение Игеринга (Gcist des romischen Recht. II. 2. p. 557), ошибочно утверждающего, будто бы эта leх mаnсiрii не была необходимою принадлежностью предыдущей юридической сделки.

*(24) Paul. rcc. sent. II 13. _ 1. 3. 5. Cicero, pro Flacco. с. 21.

*(25) Мы не разделяем мнения Дернбурга, будто при продаже требовалось pactum de vendendo и denuntiatio. Само право собственности, принадлежащее кредитору, уполномочивало его приступить к продаже, если он не был удовлетворен в назначенный для уплаты срок. См. Bachofon, cit. p. 629: die fi lucia tragt dio Vcrkaufsbefugniss in sich selbst, sie bedarf dahor keiner ausdriicklichen Einruumung derselben.

*(26) l . 4. D. de pignorat. act. 13. 7. Si convenit de distrahendo pignore sive ab initio, sivo postca, non tantum venditio valet, vcrum incipit emtov domimutn rei habere. Sed et si non convenerit, de distrahendo pignore, hoc taraen jurs utimur, ut liceat distirahere, si modo non convcnit, ne liceat. 1 7. _ 2. D. 20. 5: Quaeritur, si pactum sit a creditoiv, ne liceat debitori hypothecam vend те vel pignus, quid juris sit? et an pactio nulla sit talis, quasi contra jus sit posita, ideoque veuire potest? Et ccrtum est, nullam esse voiiditione:n, ut pactioni stetur. Последний фрагмент нуждается, без сомнения, в исправлении; всего вернее следует читать: si pactum sit a debitore, ne liceat creditori hypothecam vendere, a в конце: nullam esse pactionem, ut venditioni stetur. Boecking, Pand. II. p. 793. Arndts, Pand. _ 132. Anmerkung 2.

*(27) Об этом законе уже упоминает Цицерон pro Flacсо. 21: pecuniam adolescentulo grandi foenore, fiducia tamen accepta, oceupavisti. Hanc fiduciam coiumissam tibi dicis; tenes hodie ac possides. frag. Vat. 9. Относительно запрещения см. Constantin. 1. 3. C. de pactis pignorura et de lege commissoria in pig. res. 8. 38: Quoniam inter alias captiones praecipue commissoriae pignorura legis crescit asperitas, placet infirinari eam, et in posterum oiunera ejus memoriam aboleri. Si quis igitur tali contractu laborat, hac sanctione respiret, quae euui praeteritis praesentia qui que repellit et futura prohibet. Creditores enim, re amissa, jubemus recuperare, quod dederunt. Vangerow. cit. _383.

*(28) Cujacius, ad rec. sent. Pauli. II. 13.

*(29) Cicero, pro Flacco. e. 21. ad diversos. 13. 56.

*(30) Paul. rec. sent. II. 13. 6. si creditor rera fiduciae datam uni ex heredibus vel extraneo legaverit, adversus omnes heredes actio fiduciae corapetit.

*(31) Paul. II. 13. 1. debitor distraetis fiduciis a creditore de superfluo adversus eum habet actionem.

*(32) lex Julia municipalis. lin. 37. Cicero, pro Roscio Comoedo. c. 6 _ 16. pro Caecina. c. 3. epistol. ad fam. VII. 17. de natura deorum. III. 30. de offic. III. 17. Gaj. IV. 182.

*(33) Дернбург, в своем превосходном исследовании фидуции, нисколько не коснулся этого вопроса. Kuntze (Cursus des rom. Rechts _ 351. 1869), ссылаясь на Collat. leg. Mos. et Rom. 10. 2. _ 2., причисляет actio fiduciae к искам о вознаграждении.

*(34) Huschke, в Zeischrift f. gesch. R. W. XIV. p. 229. Bivior, Untersuchungen tibor die cautio praedibus praediisque. 1863. p. 130. Zielonacki, uauka o posiadaniu p. 51. Stintzing, Wesen der bona fides. p. 15. Scheurl, Bi itruge II. p. 36.

*(35) Самовольное отнятие вещи, данной в залог называемый pignus'oм, по источникам считается кражею. Gaj. III. 200. Aliquando etiara suae rei quisque fiirtum committit, veluti si delutor rem, quam creditori pignori dcdit, subtraxcrit.

*(36) Fundi biennium ceterarum rerum annus usus auctoritas esto.

*(37) Этого юридического отношения касается вероятно 1. 16 D. de oblig. 44. 7. Qui a servo hereditario mutuam pecuniam accepit, et fundum vel hominem pignoris causa ei tradiderat, et precario rogavit, precario possidet, nam servus hereditarius sieuti per tvaditionera accipiendo proprietatem hereditati acquirit, ita pri cario dando efficit, ne res usucapi possit.

*(38) Правило Римского законодательства: nemo sibi causam possessionis mutare potcst применялось в древнеримском праве совершенно исключительным образом к usureceptio fiduciae causa и к приобретению давностью pro herede. Касательно последнего, дело состояло в том, что римское право, со времен конституции императора Марка Аврелия, предоставляло каждому римскому гражданину полную возможность присваивать вещи, входящие в состав наследства, (res hereditariae), в ущерб наследников призванных для получения оного. Присвоивший себе эти вещи, по истечении года, делался их собственником. Этот способ приобретения собственности получил название usucapio pro herede. См. Zielonacki, Drei Abhandlungen aus dem rom. Recht. Nr. 1.

*(39) Rein, cit. p. 351. dem ganzen Institut war der mittelalterliche Kauf auf Wiederkauf sehr ahnlich. Unterholzner, Schuldverhaltnisse. II. p. 852. Maciejowski, Zasady prawa rzymskiego II. p. 282. Весьма удачно представш различие между этими институтами Дернбург. Веи der Fiducia, он говорит, hat der Schuldner die Pflicht zu zahlen; er kann mit personlicher Klage dazu angehalten und personlich exequirt werden; beim Kauf auf Wiederkauf hat der Empfanger des Geldes das Privileg, die verkaufte Sache, auszulosen; die Zahlung ist hier eine Begiinstigung und keine Verpflichtung.

*(40) Gaj. II. 60

*(41) Zachariae, comment. de fiducia. C. IV. p. 54. Bachofen, cit. p. 3.

*(42) l 35. _ 1. D. 13. 7. Pignus manente proprietate debitoris solam possessionem transfert ad creditorem; potest tamen et precario et pro conducto debitor rc sua uti. Isid. V. 25: pignus est quod propter rem creditam obligatur, cu jus rei possessionem solam ad tempus consequitur creditor. Ceterum dominium penes debitorem еst.

*(43) Puchta, Insfcit. _ 248. Bachofen, cit. p. 4.

*(44) Dernburg, cit. I. p. 48.

*(45) Puchta, cit. _ 249. р. 623. Dernburg, cit. I. р. 17. Baron, Pandekten. p. 367. 1871.

*(46) Collatio leg. Mos. et Rom. X. c. 2 _ 2. Conradi, exercitat. I. _ 11 - 17. II. _ 9 - 10. Gliick, Erluuterungen d. Pand. XVII. p. 271. Wschter, Archiv f. civ. Prax. p. 134.

*(47) Bachofen, cit. p. 21. die fiducia war auf das Gemeindeland unanwendbar. Puchta, cit. II. p. 627.

*(48) Verlbren, de rebus mancipi et nec mancipi. p. 54 - 65.

*(49) Rudorff, rom. Rechtsgeschichte. I. _ 16. Engelbrecht, de legibus agr. ante Grachos. Запольский, Братья Гракхи и их законоположения. (Московские университетские известия, 1871, 5.).

*(50) Keller, rоm. Civilproc. _ 27. Bethmann-Hollweg, cit. I. p. 126.

*(51) Lex Licinia Sextia 387, lex Duilia et Maenia 397, lex Grenucfa 412, Marcia 402, Sempronia 561, Valeria 668, lex Julia de pecuniis mutuis. 706 u np.

*(52) Pachta, cit. p. 619. diese Verpfandung ist dor Fiducia ganz analog.

*(53) Некоторые юристы другого в этом отношении мнения. Так, например, Ланг (Uber den materiellen und wissenschaftlichen Inhalt und Bеgriff des Pfandrechts an einer korperlichen Sache в Archiv f. civ. Prax. XXVIII p. 352) утверждает, что в самом договоре залога заключалось право продажи. Мнением Ланга опровергается мнение, высказанное Гаем (II. 64): creditor pignus ex pactione, quamvis ejus ea res non sit alienare potest. Сверх того, ясно говорят Ульпиан в V 4. D. 13. 7: si connenit de distrahendo pignore; Сцевола в 1 14 _ 5. D. 44, 3: item si mihi pignori dederis et convenerit, nisi peсuniam solvisses, licere ex pacto pignus vendere. Cp. 1 35. D. 20. 1. 1 15 _ 32. D. 47. 10, 1 73. D. 47. 2. Scheurl, Beitruge. II: der Ursprung des pactum de vendendo ist erst bei dem Faustpfand und in dem Streben zu suchen, diescs der Fiducia in seiner Wirkung anzunahren.

*(54) l 9. D. 20. 5 venditio ex necessitate facta). 1 8. D. 13. 7, 1 3. D. 20. 3,4 12 _ 10. D. 20. 4. Bachofen, cit. p. 157. Dernburg dt, I. p. 87. das Verkaufsretht wuvde als Etwas dem Vertragspfand von selbst inwohnendes angesehen.

*(55) Jacobus Godofredus, основываясь на комментариях Гая к закону XII таблиц (Gai. lib. 6. ad leg. XII tab u. 1. 238. _ 2. D. 16. 50), первый высказал это мнение. Rudorff (die Pfandklagen в Zeitsch. f. ges. R., W. XIII p. 13) утверждает даже, ссылаясь на отрывок: si quid pignoris naucitor sibi habeto, что pignus было в употреблении до издания закона XII таблиц. См. Schwegler, romische Geschichte. II. р. 314. Gottling, rom. Staatsvevfassung. p. 305.

*(56) l 9 _2. D. 13. 7. Рrорriе pignus dicimus, qupd ad creditorem transit, hypothecam, quam non transit nec possessio ad creditorem. Isid. Orig. V. 25. hypotheca est, cum res aliqua commendat ur sine depositione pignoris pacto vel cautione sola interveniente.

*(57) Dernburg, cit. I. p. 50. Rudorff, Zeitschrifc f. gesch. R. W. XIII. 4 (1846).

*(58) l .1. C. 8. 35. Qui pactus est, nisi intra eertum tempus pecuniam, quam mutuam accepit, solveret, cessurum se creditoribus, hypotheeae venditionem non contraxit, sed id comprehcndit, quod jttre suo creditor in adipiscendo pignore habiturus erat. Communi itaque jure creditor bypdthecam vendere debct. 1 4. C. 4. 24, 1 3. D. 20. 3, 115 _ 5. D. 42. 1.

*(59) Civilistische Abhand. 1814. р. 309: Ein privilegiurn nach dem andern, eins wieder eber das andere und das ganze Sicherheitssystem so durchloehert, dass die Gesetzgebung am Eude sich selbst ein testimonium paupertatis ausstellen muss u. np. Archiv. f. civ. Prax. XXI. p. 394. Arnold, Cultur und Recht der Komer. 1868. p. 40.

*(60) Puchta, cit. _ 250 p. 633. Brinz, Pand. I. p. 306.

*(61) Весьма основательное замечание делает Пухта относительно законных ипотек. Eine grosse Anzahl gesetzlicher Hypotheken war ein libel. Вследствие этого случалось часто, что лицо, купившее какую-нибудь вещь, потом по открытии закладного иска, в силу судебного приговора, лишалось ее, потому что она подлежала тайной ипотеке. См. 1. 10. С. 8. 26 1 15. С. 8. 14.

*(62) Dеrnburg, cit. p. 67. Puchta, cit. _ 251. nota. a.

*(63) Bachofen, cit. p. 633. So sehr, он говорит, wird Wesen und Entwickelung der Besitzverpfundung verkannt, dass man nicht das miindеste Bеdenken tragt, das Unerhоrteste zu behaupten, was je von der Entwickelung eincs roraischen Rechfcsinstitutes behauptet worden ist: die ganzliche Umgestaltung nach dera Vorbilde eines griecbischen Musters. Arnold, cit. p. 48. 49.

*(64) Bouchaud, comm. sur la loi des douzes tables. Cosman, de origine et fontibus XII tab.

*(65) Lelievre, de legum XII patria.

*(66) Meier und Schomann, Der attische Process. p. 505.

*(67) Rein, cit. p. 353.

*(68) Columella, dererustica. I.c. 7. In longiuquis tamen 1'undis, in quos non est facilis еxcursus patris familias cum onme genus agri tolerabilius sit sub liberis colonis, quam sub villicis scvvis habere tum praccipue frumentoruni quem minime colonus evertere potest et cet. _ 3. I. de interdictis 4. 15. Interdictum quoque quod vocatur Salvianum adipiscendau possessionis causа coraparatum est eoque utitur dominus fundi de rebus coloni quas is pignori futuras pepigisset.

*(69) Puchta, cit. p. 623. _ 249.

*(70) Мнение, что ипотека проистекает из фидуции, вероятно, имел в виду и Дернбург, когда писал: Die Kenntniss der Fiducia ist nicht nur historisch von grosstem Interesse, sondern auch unentbehrlich fiir das Verstandniss der Hypothek, dic sich nach seiner Analogie entwickelte. Пухта говорит: Die Hypothek setzte sich immer mehr an die Stele der fiducia.

*(71) l 3. C. 8. 14. Creditores, qui non reddita sibi pecunia conventionis legcm, ingressi possessionem, exerccnt, vim quidem faeere oon videntur, attamen auctoritate praesidis possessionem adipisci debent. 1 11. C. 4. 24.

*(72) Bасhofen, cit p. 13. Rudorff, Pfandklagen cit. p. 210. 1. 2 _ 3. D. 43. 1: adipiscendae possessionis sunt interdicta, quae competimt his, qui ante non sunt nacti possessionem; sunt autem interdicta adipiscendae possessionis Quorum bonorura; Salvianum quoque interdicttfm, quod est de pignoribus, cx hoc genere est, et quo itinere venditor usus est, quominus emptor utatur, vim fieri veto.

*(73) l 19 _ 6. D. 47. 2. Furtum autem rei pignoratae dominus non tantum tunc facere videtur, quum possidenti, sive tenenti creditori aufert, verum et si eo tempore abstulerit, quo non possidebat, utputa si rem pignoratam vendidit; nam et hic furtum eum facerc constat; et ita et Julianus scribit. 1 66 pr. D. eod: si is, qui rem pignori dedit, vendiderit eara, quamvis dominus sit, furtum facit, sive eam tradiderat crediton, sive speciali pactione tantum obligaverat.

*(74) l 3 _ 1. D. 47. 20.

*(75) Rzecz о rozniсу migdzy zastawcm a hipoteka, wedlug prawa rzymskiego. Warszawa 1866.

*(76) Sohm, Lehre vom subpignus. 1864. p. 20. (Рецензия Bekker'a в Pozl's kritischc Vierteljahrsshrift. VI. p. 473).