Понятие и сущность брокерской деятельности
Профессиональный участник рынка ценных бумаг, занимающийся брокерской деятельностью, именуется брокером. Брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, по поручению клиента от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом установлены Федеральным законом от 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. от 07.02.2011) "О рынке ценных бумаг" (принят Государственной Думой ФС РФ 20.03.1996) (с изменениями и дополнениями, вступающими в силу с 07.04.2011).
В настоящее время занимаются данным видом деятельности, как правило, коммерческие организации, созданные в форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. На осуществление брокерской деятельности выдается лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг. Брокер осуществляет свою деятельность на основании договора поручения или комиссии.
Отличительной особенностью брокерской деятельности от остальных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг является то, что брокерами могут совершаться сделки передоверения, если это оговорено в договоре, либо в случаях, когда брокер вынужден к этому силой обстоятельств для охраны интересов своего клиента с уведомлением последнего и только брокерам. Передоверие осуществляется в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.
Брокер должен выполнять поручения клиентов добросовестно и в порядке их поступления, если иное не предусматривается договором с клиентом или его поручением. Среди основных обязанностей брокера можно назвать:
- обязанность доводить до сведения клиентов всю необходимую информацию, связанную с осуществлением поручений клиентов и исполнением обязательств по договору купли - продажи ценных бумаг, в том числе не рекомендовать клиенту сделку, не приняв мер для того, чтобы клиент мог понять характер связанных с ней рисков;
- обеспечить сохранность и отдельный учет ценных бумаг клиентов, в сроки, устанавливаемые договором, представлять клиенту отчеты о ходе исполнения договора, выписки по движению денежных средств и ценных бумаг по учетным счетам клиента;
- принимать меры по обеспечению конфиденциальности имени клиента, его платежных реквизитов и иной информации, полученной в связи с исполнением обязательств по договору с клиентом.
В процессе работы на фондовом рынке возможна ситуация, когда у брокера и клиента возникает конфликт интересов. В подобных случаях на брокере лежит обязанность по уведомлению клиента о существующем интересе. Неисполнение брокером этой обязанности, вследствие которой клиент понес убытки, служит основание для возмещения убытков в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.
Для эффективного осуществления профессиональной деятельности брокеру необходима специальная информация о клиенте. Законодательство предусматривает возможность брокера обратиться к клиенту с просьбой предоставить информацию о его финансовом положении, источниках формирования капитала, запросить у руководителей (уполномоченных лиц) юридических лиц документальное подтверждение их полномочий при заключении договоров (доверенности), а также справку о дееспособности физического лица, являющегося клиентом.
В случае, если брокер действует в качестве комиссионера, договор комиссии может предусматривать обязательство брокера хранить денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные в результате продажи ценных бумаг, и право их использования брокером до момента возврата этих денежных средств клиенту. При этом договором должен быть предусмотрен порядок распределения прибыли, полученной в результате использования указанных средств.
Брокеру запрещается гарантировать или давать обещания клиенту в отношении доходов от инвестирования хранимых им денежных средств.
Все операции с денежными средствами клиентов подлежат обязательному учету во внутренних документах брокера. Средства клиентов отражаются на отдельных обособленных балансах, которые составляются по каждому договору с клиентом.
В отдельную категорию можно выделить финансовых брокеров. Это юридические лица, они выполняют посреднические (агентские) функции при купле-продаже ценных бумаг за счет и по поручению клиента на основании договора комиссии или поручения.
По сути, брокер делает то же, что и комиссионный магазин: принимает на комиссию товар (ценные бумаги) и продает его новому инвестору. Другой вариант – брокер продает по поручению ценные бумаги.
При этом он действует не за свой счет, а за счет и в интересах клиента, заключая сделку при договоре комиссии – от своего имени, а при договоре поручения – от имени клиента.
Ценные бумаги, поскольку они ему не принадлежат, финансовый брокер не включает в свой баланс, а ставит на забалансовый счет. Однако вместе с тем, техника совершения комиссионной сделки такова, что финансовый брокер вынужден вовлекать в покупку ценных бумаг и собственные средства.
Специфика оборота средств финансового брокера показана в таблице 1.1.1
Специфика оборота средств финансового брокера (упрощенный баланс)
Таблица 1.1.1
| Размещение ресурсов | Привлечение ресурсов |
| Вложение средств в ценные бумаги, приобретенные для клиента на основании договора комиссии. Банковские счета Дебиторская задолженность клиентов по расчетам за ценные бумаги | Уставный капитал Ссуды банков и денежные авансы по операциям с ценными бумагами (на основе договора комиссии) |
| Баланс | Баланс |
| Забалансовый счет: Ценные бумаги, принятые на комиссию для последующей продажи |
Вся деятельность инвестиционного посредника по операциям с ценными бумагами основана на договоре комиссии или поручения, сравнительная характеристика договоров предоставлена в таблица 1.1.2.
Таблица 1.1.2.
| Критерий сравнения | Договор комиссии | Договор поручения |
| Сторона по договору, который является финансовый брокер | Комиссионер | Поверенный |
| Сторона по договору, которой является клиент финансового брокера | Комитент | Доверитель |
| Содержание договора | Совершить сделку с ценными бумагами: за счет клиента в интересах клиента от имени финансового брокера | Совершить сделку с ценными бумагами: за счет клиента в интересах клиента от имени клиента |
| Оплата услуг финансового брокера | Комиссионное вознаграждение | Вознаграждение, определяемое на договорных условиях |
| Порядок возмещения расходов финансового брокера | Расходы на рекламу, инвестиционный анализ, охрану и хранение, почтово-телеграфные расходы, затраты связанные с реализацией ценных бумаг, осуществляемая за счет средств клиента | Аналогично договору комиссии |
| Обязанности финансового брокера | Совершить сделку на наиболее выгодных условиях. Если сделка совершена на условиях более выгодных, чем те, которые были указаны клиентом, то полученная выгода делится между сторонами на условиях, предусмотренных в договоре | Аналогично договору комиссии |
| Залоговое право на ценные бумаги, с которыми совершаются сделки | Ценные бумаги, являющиеся предметом комиссии, находятся в залоге у финансового брокера, как обеспечение причитающихся ему платежей | Залоговых отношений не возникает, если иное не предусмотрено договором |
По договору комиссии комиссионер обязуется по поручению клиента за (комиссионное) вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени и за счет комитента.
По договору поручения поверенный обязуется совершить от имени и за счет доверителя определенные юридические действия. Доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если иное не предусмотрено законодательством или договором.
Институт рынка ценных бумаг, выполняющий посреднические функции, должен иметь четкую правовую регламентацию. Однако, как показывает российская практика, при создании нормативной базы для регулирования как рынка ценных бумаг в целом, так и брокерской деятельности в частности законодатель ориентировался на существующие модели в странах с развитыми фондовыми рынками. Но при перенесении опыта зарубежных стран не было учтено то, что нормы, принципы и практика применения законодательства других стран, регулирующего рынок ценных бумаг, не может в полной мере адекватно отразить современное состояние российской экономики.
Такое отсутствие рационального подхода при восприятии международного опыта ведет к несогласованности нормативных актов, издаваемых различными субъектами права, осуществляющими нормотворческую деятельность.
В классическом понимании торговый агент на фондовом рынке, которым является брокер, - это своего рода «доктор», осуществляющий диагностику клиента, т.е. он определяет его потребности и цели и предлагает определенные рецепты поведения на фондовом рынке. Брокеров как биржевых посредников в различных странах называют по-разному.
На Нью-Йоркской фондовой бирже - это специалист, на Лондонской - сток-брокер (джоббер до 1986 г.) Не так давно появился новый термин, связанный с брокерской деятельностью на фондовой бирже, а именно - «трейдер», который получил широкое распространение и в российской практике.
На российском фондовом рынке сложилось представление о брокере как организации, только выполняющей приказы клиента по покупке ценных бумаг и их продаже.
Если говорить в самых общих чертах о финансовых операциях брокера на фондовой бирже, то следует отметить, что их главной целью является получение прибыли от разницы курса ценных бумаг при их покупке и продаже. Например, арбитражирование, т.е. покупка ценных бумаг на одном сегменте рынка и одновременная их продажа на другом сегменте по более высоким ценам.
Но какой бы способ «игры» на фондовой бирже ни был избран брокером, в любом случае все его манипуляции направлены на извлечение прибыли, получение определенного дохода от брокерской деятельности. В этой связи очевидным представляется отнесение брокерских операций к предпринимательской деятельности. Однако в юридической литературе по данному поводу высказываются различные мнения.
Термин «предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг» упоминается в ст.38 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», причем определения этой деятельности не дается. Следовательно, законодатель решил ограничиться общим понятием предпринимательской деятельности, под которой, согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ, понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Из этого определения видно, что вся профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, в узком ее понимании, подпадает под понятие предпринимательской деятельности и, фактически, является ее разновидностью. Данное утверждение представляется весьма доказательным, если попробовать вычленить признаки предпринимательской деятельности из профессиональной деятельности брокеров.
Так, указанные выше субъекты:
- осуществляют свою деятельность систематически, используя профессиональные навыки, на свой риск с целью получения прибыли;
- наделены особой компетенцией, выражающейся в закреплении в нормативных актах, уставных и иных документах правомочий на осуществление такой деятельности, подкрепляемое соответствующей лицензией;
- обладают обособленным имуществом;
- надлежащим образом легитимированы, т.е. зарегистрированы как юридические лица;
- самостоятельно осуществляют руководство такой деятельностью;
- приобретают права и обязанности от своего имени;
- несут самостоятельную имущественную ответственность.
Таким образом, профессиональную брокерскую деятельность можно считать предпринимательской. В то же время необходимо отметить, что предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг не является только профессиональной. Это объясняется тем, что на фондовом рынке действуют (например, с целью инвестирования) также субъекты, не обладающие статусом профессионального участника рынка ценных бумаг, но являющиеся предпринимателями в соответствии с действующим законодательством. При этом их действия подпадают под определение предпринимательской деятельности (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Следовательно, можно говорить об осуществлении ими предпринимательской деятельности на рынке ценных бумаг.
В соответствии с вышесказанным можно утверждать, что «предпринимательская» деятельность несколько шире «профессиональной».
Отсутствие четкости в формулировках правовых норм, регламентирующих как профессиональную, так и предпринимательскую деятельность на рынке ценных бумаг, приводит как к теоретическим, так и к практическим коллизиям. Во избежание этого целесообразно использовать для регулирования совокупности действий на рынке ценных бумаг в отношении профессиональных участников термин «деятельность», а в отношении иных субъектов термин «операция», поскольку в силу своей смысловой нагрузки «операция» отличается от «деятельности» непостоянным, разовым характером.
В то же время в законодательстве следует максимально точно дать определение профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и утвердить исключительный перечень форм такой профессиональной деятельности для избежания двусмысленных толкований. Для более глубокого понимания сущности и задач предпринимательской деятельности брокеров не будет лишним пояснение, что же подразумевается под осуществлением брокерами профессиональной деятельности по купле-продаже ценных бумаг.
Так, рассматриваемые нами профессиональные участники фондового рынка выполняют следующие функции:
- непосредственное осуществление торговли финансовыми инструментами на организованных и неорганизованных торговых площадках;
- участие в инвестиционном процессе, реализуемом в пользу и в интересах эмитентов;
- распределение инвестиционного капитала, представляющего собой работу с инвесторами по наиболее выгодному вложению принадлежащих им денежных средств.
Таким образом, под брокерской деятельностью на фондовом рынке ценных бумаг следует понимать профессиональную предпринимательскую деятельность участников рынка ценных бумаг по поводу совершения гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом. Соответственно, брокером признается профессиональный участник рынка ценных бумаг, занимающийся брокерской деятельностью.