Правовые гарантии, предоставляемые иностранным инвесторам

Привлечение иностранных инвестиций в национальную экономику требует комплексного подхода в части разработки соответствующих стратегий и программ, направленных на создание особого правового режима осуществления инвестиций .

Прежде всего, подобная необходимость обуславливается тем, что сам процесс осуществления иностранных инвестиций сопряжен с различного рода рисками, как коммерческого, так и некоммерческого характера, что обязывает государство, заинтересованное в привлечении иностранного капитала, разработать систему дополнительных гарантий, защищающих права и интересы иностранных инвесторов. Так, подобной позиции придерживается Н.Н. Вознесенская [34,c.123], а также М.Н.Трофимов , Ю.С.Костыря, которые в своих работах подчёркивают преимущественное влияние рисков и отсутствия их надлежащего страхования в государстве-реципиенте на снижение объёма привлекаемых иностранных инвестиций [35,c.15-16].

Часть мероприятий, упомянутых вашевыше, уже нашла своё отражение в ряде концепций социально-экономического развития белорусского государства, а также в ряде нормативных правовых актов более общего характера. Среди множества инструментов и механизмов, направленных на реализацию ряда мероприятий, усиливающих поступление иностранных инвестиций, выделяют такой неотъемлемый атрибут, как предоставляемые иностранному инвестору гарантии осуществления закреплённых в рамках национального законодательства, и признанных международными договорами – прав и свобод.

Отметим, что существует множество подходов к определению правовой природы гарантий, предоставляемых иностранному инвестору. Н.Г.Доронина определяет гарантии в качестве обязательств государства, предусмотренных в связи с наличием международного договора в отношении осуществления инвестиций иностранными лицами [36, c.86-89] . Данный подход пусть и содержит указание на императивное начало данного понятия, но на наш взгляд, формулировка В.Н. Лисицы представляется более всесторонней, рассматривающей в совокупности все основные характеристики института гарантий. В своей работе он указывает на то, что гарантии следует рассматривать в качестве отдельных норм инвестиционного права, содержащих в себе условия осуществления инвестиционной деятельности иностранным инвестором, учитывая положения национального и международного права [37, c.120-125 ] . Учитывая своеобразие понятия « гарантии, предоставляемые иностранному инвестору», считаем, что его сущность необходимо рассматривать в неразрывной связи с той системой общих и специальных принципов, которые регулируют осуществление иностранных инвестиций. Так, соответствующие принципы, представляя собой основные начала осуществления инвестиционной деятельности, содержат в себе руководящие положения, определяющие не только направления инвестиционной политики государства, но и закрепляющие механизмы правовой защиты интересов иностранных инвесторов.

Рассмотрим подробнее две категории принципов осуществления инвестиций, которые предполагают предоставление иностранным инвесторам гарантий в отношении вкладываемого ими капитала. К общим принципам следует отнести те из них, которые содержат свойства, присущие и другим правовым институтам и элементам, однако их значение для определения правовой природы рассматриваемого понятия является ключевым. К примеру, таковым является обозначенный в Законе принцип верховенства права, который устанавливает обязательство для участников инвестиционных правоотношений, государственных органов и должностных лиц по осуществлению деятельности в пределах Конституции, а также принятых в соответствии с ней актов законодательства. К тому же, к данной категории следует отнести и такое определяющее начало, как признание приоритета общепризнанных принципов международного права. Раскрывается такое начало через длительное сотрудничество с рядом международных организаций, регулирующих ключевые вопросы в области инвестиционных процессов, а также - производимую время от времени унификацию и гармонизацию норм национального законодательства в соответствии с эталонными документами международного характера. К принципам специального характера следует отнести:

принцип свободы выбора форм и видов инвестиционной деятельности;

принцип свободы выбора источников формирования инвестиций;

принцип равенства прав национальных и иностранных инвесторов;

принцип добросовестности и разумности осуществления инвестиций;

принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела;

принцип обеспечения восстановления нарушенных прав и законных интересов, их судебной защиты;

Предлагаем рассмотреть, как выше обозначенные принципы взаимодействуют на практике, в том числе как отдельные их положения вступают в противоречия с некоторыми другими. Принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела зачастую вынужден приобретать ограничительный характер при взаимодействии с таким принципом добросовестности и разумности осуществления инвестиций. Связано подобное с наличием вероятности причинения субъектом инвестиционных правоотношений вреда другому лицу, окружающей среде, историко-культурным ценностями, что , как правило, сопровождается ущемлением прав и законных интересов других лиц или иными злоупотреблениями. Так, подробный сравнительный анализ используемых принципов с их практической реализацией в BIT и MIT будет дан в следующих пунктах, регулирующих вопросы обеспечения международных стандартов защиты инвестиций и рассматривающих интерпретацию данных принципов посредством применения оценочных категорий, в том числе – и в результате обобщения судебной практики по данной категории дел.

Отметим, что действующее отраслевое законодательство, за некоторым исключением, не содержит специальных указаний на исчерпывающий перечень предоставляемых гарантий. Однако, в связи с тем, что иностранному инвестору в Республике Беларусь предоставляется национальный, режим наибольшего благоприятствования (РНБ) или же смешанный режим при осуществлении инвестиционной деятельности, к данной категории правоотношений нередко применяется национальное законодательство, распространяющее своё действие и на других лиц. Отметим, что данное положение предполагает ряд существенных изъятий : как стимулирующего, так и ограничительного характера. К примеру, особые режимы налогообложения, существование свободных экономических зон, ряд особенностей в области валютного регулирования.

Обращая внимание на вышеупомянутые гарантии, как общего, так и специального характера, предлагаем обратиться к ряду ключевых из них, предоставление которых соответствует первостепенной цели инвестирования – т.е. получения прибыли.

Так, особое значение для иностранного инвестора при выборе страны-реципиента имеет должное нормативное закрепление гарантии свободного распоряжения прибылью и другими правомерно полученными сумами при осуществлении иностранных инвестиций. В действующем Законе закреплена соответствующая гарантия, другими словами, иностранному инвестору гарантируется беспрепятственный перевод за пределы Республики Беларусь прибыли (доходов) и иных правомерно полученных денежных средств, связанных с осуществлением инвестиций на территории Республики Беларусь, а также платежей, производимых в пользу иностранного инвестора и связанных с осуществлением инвестиций. Однако, следует учитывать, что несмотря на закрепление такой гарантии, она может подвергаться существенному изъятию. К примеру, ч.4 ст.12 Закона указывает на то, что перевод денежных средств может быть ограничен при наступлении ряда условий или же в соответствии с судебным постановлением, принятым в соответствии с законодательством Республики Беларусь и вступившем в законную силу. Таким условием может стать нарушение иностранным инвестором законодательства в области валютного регулирования, выразившееся в необеспечении своевременного завершения внешнеторговой операции при экспорте товаров (охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, работ, услуг) предусмотренных законодательными актами способами либо поступления товаров (охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, работ, услуг) или завершения внешнеторговой операции по импорту предусмотренными законодательными актами способами [38].

С учетом изложенного настоятельно рекомендуется уделять особое внимание вопросам валютного законодательства перед заключением каких-либо существенных сделок.

Примечательным является то обстоятельство, что, несмотря на наличие широкого комплекса предоставляемых гарантий, очевидной недоработкой законодателя является отсутствие в тексте Закона стабилизационной оговорки. Полагаем, подобный правовой вакуум незначительного характера вызван сознательным допущением, в связи с присутствием подобной гарантии в, утратившим свою юридическую силу к настоящему моменту, Инвестиционном кодексе. Сущность данной оговорки состоит в следующем. Будучи определяющим показателем увеличения объема привлекаемых иностранных инвестиций, её значение определяется в защите инвестора от возможных негативных изменений законодательства (как правило, налогового, таможенного, регулятивного).

В связи с этим, интерес представляет то, каким образом подобная оговорка закрепляется в других системах законодательства. Если обратиться к опыту Российской Федерации, то следует выделить ряд ключевых характеристик, которые свидетельствуют о безусловной привлекательности такого условия для иностранного инвестора. Такими являются :

привязка оговорки к сроку окупаемости инвестиционного проекта ( однако здесь установлен максимально возможный предел – 7 лет) ;

не применение к рассматриваемому в отношении субъектов осуществляющих иностранные инвестиции нового или изменяющего национального законодательства, устанавливающего режим запретов и ограничений для предпринимательской деятельности иностранных инвесторов

или приводящему к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой и режимом запретов и ограничений, действовавших на день начала финансирования инвестиционного проекта за счет иностранных инвестиций.

Однако, при всей привлекательности предоставляемых условий, следует говорить о подобной мере как о стимулирующей, нежели как об ограничительной. Подобное объясняется тем, что своё действие она распространяет на отдельную категорию иностранных инвесторов. К примеру, к таковым относятся:

– коммерческая организация с иностранными инвестициями, если доля, доли (вклад) иностранных инвесторов в уставном капитале такой организации составляют свыше 25 процентов;

– коммерческая организация с иностранными инвестициями, реализующая приоритетный инвестиционный проект, независимо от доли, долей (вклада) иностранных инвесторов в уставном капитале такой организации [39].

Среди множества инструментов и механизмов, направленных на реализацию ряда мероприятий, усиливающих поступление иностранных инвестиций, выделяют такой неотъемлемый атрибут, как предоставляемые иностранному инвестору гарантии осуществления закреплённых в рамках национального законодательства, и признанных международными договорами – прав и свобод. Часть из них уже нашла своё отражение в ряде концепций социально-экономического развития белорусского государства, а также в ряде нормативных правовых актов более общего характера. Так, одной из фундаментальных гарантий осуществления иностранных инвестиций является закрепление права иностранного инвестора на осуществление защиты нарушенных прав, связанных с осуществлением инвестиций, в форме самозащиты и с помощью судебных механизмов.

В связи с тем, что гарантии защиты имущества от экспроприации, реквизиции и национализации являются неотъемлемым атрибутом любого многостороннего соглашения и конвенции, регулирующих вопросы защиты инвестиций, то предлагаем данные гарантии подробнее рассмотреть в соответствии с минимальными международными и национальными стандартами обеспечения правовой защиты в рамках отдельного пункта.