Создание коммерческой организации как форма осуществления иностранных инвестиций

Ст. 4 Закона об инвестициях Республики Беларусь закрепляет возможные формы осуществления инвестирования. Перечень допустимых способов осуществления инвестиций является открытым, в соответствии, с чем подлежит расширительному толкованию. Среди ряда способов, закрепляемых законодателем, предлагаем обратить внимание на такой, как создание коммерческой организации.

Специфической чертой данной формы инвестирования является то, что вопрос создания коммерческой организации неразрывно связан с такими смежными областями правового регулирования как государственная регистрация коммерческой организации в избранной организационно-правовой форме, порядок осуществления её деятельности и формирования её уставного фонда, ответственность участников по обязательствам, порядок налогообложения , осуществление валютного регулирования и с некоторыми другими. Отметим, что действовавший ранее Инвестиционный кодекс (Далее – ИК) содержал в себе нормы, которые по сфере действия распространялись на все вышеперечисленные отношения. Однако ряд изменений коснулся не только способа систематизации законодательства. ИК, в целом, предусматривал несколько иные формы осуществления инвестиций, одна из которых представляет для нас особенный интерес. Так, инвестиционная деятельность ранее могла осуществляться с помощью создания юридического лица, что само по себе является довольно абстрактной категорией, в связи с широким перечнем возможных трактовок.

Исследовав ряд положений действующего законодательства, приходим к выводу, что законодатель предпочёл закрепить конкретную форму осуществления инвестиций, связав её с основной целью осуществления деятельности, в нашем случае – инвестиционной. Закрепление такого способа осуществления инвестиций как создание коммерческой организации, полагаем, весьма разумным шагом, осуществлённым в рамках совершенствования законодательства, по ряду причин. Прежде всего, такое условие представляется соответствующим самой сути института инвестирования, ориентированного на непосредственное получение прибыли. Новелла также состоит и в том, что действующее отраслевое законодательство в сфере осуществления иностранных инвестиций не содержит исчерпывающего объёма фундаментальных положений, регулирующих создание и деятельность коммерческой организации в её многоаспектности. В большинстве своём, правовое регулирование связанных с функционированием коммерческой организации вопросов, сосредоточено в ряде отсылочных и бланкетных норм [17] .

Учитывая комплексный характер данного института, всё же отметим, что основу правового регулирования создания и функционирования коммерческих организаций составляют следующие нормативные правовые акты :

Гражданский Кодекс Республики Беларусь от 07.12.1998 г. с последующими изменениями и дополнениями (далее - Гражданский кодекс [18] ),

Закон Республики Беларусь «О хозяйственных обществах» в редакции от 10.05.2010 г. с последующими изменениями и дополнениями [19 ],

Положение о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утвержденное Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 г. № 1 [20] .

Рассмотрим более подробно осуществление данной формы иностранного инвестирования через призму его ключевых характеристик. Что касается вопроса о порядке государственной регистрации коммерческих организаций, то она осуществляется в общем порядке, установленном законодательством Республики Беларусь. Соответственно, коммерческая организация с иностранными инвестициями, приобретает права юридического лица с даты ее государственной регистрации, которая осуществляется в день подачи перечня необходимых документов.

По общему правилу органами, осуществляющими государственную регистрацию коммерческих организаций, являются областные исполнительные комитеты и Минский городской исполнительный комитет. Такие организации как банки, небанковские кредитно-финансовые и страховые организации, организации, находящихся на территории свободных экономических зон или на территории Китайско-Белорусского индустриального парка «Индустриальный парк «Великий камень», подлежат регистрации в специально уполномоченных государственных органах и организациях [21] .

Несмотря на то, что ст.15 Закона об инвестициях Республики Беларусь закрепляет за иностранными инвесторами право на создание на территории Республики Беларусь коммерческих организаций в любых организационно-правовых формах, предусмотренных отечественным законодательством, как правило, на практике иностранные инвесторы склонны отдавать предпочтение лишь некоторым из них. Подобная модель поведения позволяет сделать вывод о степени соответствия той или иной формы интересам инвестирования. Так, среди организационно-правовых форм коммерческих организаций с иностранными инвестициями следует выделить те, которые не получили широкого распространения в Республике Беларусь.

К ним относят :

– полные и коммандитные товарищества, в связи с тем, что они предполагают двойную регистрацию – учредителями полных товариществ и полными товарищами в коммандитных товариществах могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации, они солидарно друг с другом несут субсидиарную ответственность по обязательствам товарищества всем своим имуществом, что означает право кредиторов при недостаточности имущества товарищества обратиться за взысканием долга в полном объеме к любому из участников;

– производственные кооперативы, предполагают не только денежные/имущественные вклады учредителей в развитие бизнеса, но и личное трудовое участие в его деятельности, распределение прибыли также ставится в зависимость от трудового участия участника в деятельности кооператива;

– крестьянские (фермерские) хозяйства, предполагают определенную цель создания организации – производство сельскохозяйственной продукции, а также ее переработку, хранение, транспортировку и реализацию, также предполагают, личное трудовое участие и могут быть созданы одним учредителем либо членами одной семьи.

В связи с вышеперечисленным, подчеркнём, что коммерческие организации с иностранными инвестициями, как правило, создаются только в следующих организационно-правовых формах:

общество с ограниченной ответственностью,

общество с дополнительной ответственностью,

закрытое акционерное общество,

открытое акционерное общество,

унитарное предприятие.

Ряд исследователей объясняет подобные предпочтения отсутствием обязанности для иностранного инвестора в качестве его личного трудового вклада в рамках осуществления деятельности коммерческой организации избранной организационно-правовой формы [22, с. 125–126].

Несмотря на достаточно широкий перечень способов осуществления инвестиций, законодательство Республики Беларусь, как отраслевое, так и общего характера предусматривает изъятия в отношении тех видов деятельности, которые не совместимы либо с целями инвестирования, либо – запрещены в целом. Такие ограничения могут устанавливаться в интересах национальной безопасности, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц. При этом, на национальном уровне также предусмотрен ряд ограничений для участия в коммерческой организации в отношении определенных физических и юридических лиц.

Например, учредителем коммерческой организации не может быть лицо, которое на дату государственной регистрации:

– является собственником имущества (участником), руководителем коммерческой организации, в отношении которой принято решение о ликвидации, но процесс ее ликвидации не завершен;

является собственником имущества (учредителем, участником), руководителем юридического лица, находящегося в состоянии экономической несостоятельности (банкротства);

– являлось собственником имущества (учредителем, участником), руководителем юридического лица, признанного экономически несостоятельным (банкротом), с даты исключения которого из Единого государственного регистра юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (далее - ЕГР) прошло менее года;

– являлось собственником имущества (учредителем, участником) юридического лица, индивидуальным предпринимателем, задолженность которого была признана безнадежным долгом и списана в соответствии с законодательными актами, с даты исключения которого из ЕГР прошло менее трех лет.

Так же, следует отметить, что хозяйственное общество с одним участником не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного участника [23] .

Охарактеризовав ключевые черты такого способа осуществления инвестиций как создания коммерческой организации, отметим, что традиционно подобного рода прямые инвестиции долгосрочного характера подразделяются на две категории. Так, восприятие потенциальной инвестиционной площадки возможно в следующих формах :

Green-field инвестиции

Brown-field инвестиции.

Так, первый тип корреспондирует к созданию нового объекта для осуществления целей инвестирования. Второй – означает готовность иностранного инвестора на приобретение прав собственности в отношении уже существующего предприятия в том объёме, который позволит принимать участие в его непосредственном управлении в той или иной части. Однако, зачастую последний из видов реализуется посредством процедур слияния и поглощения (Merger and Acquisitions).

Одним из критических вопросов при использовании второй формы инвестирования является необходимость осуществления проверки потенциального объекта инвестирования, что позволяет обеспечить прозрачность деятельности того или иного субъекта предпринимательства. К таким инструментам мировая практика относит процедуру «Due Diligence». В целом, сущность этой процедуры состоит в проведении объективной и независимой проверки объекта инвестирования, по результатам которой и принимается решение в отношении целесообразности аккумулирования средств в тот или иной инвестиционный проект. Как правило, цель данной проверки – оценка инвестиционных рисков, которая осуществляется посредством комплекса мероприятий различного характера. Изначально, данное понятие зародилось в США, где использовалось в отношении сделок с ценными бумагами, позже – использовалось исключительно в сфере оказания банковских услуг, однако к текущему периоду, трансформировалось и стало применяться в качестве определяющего этапа, предшествующего принятию инвестиционного решения. Я.В. Стешкович Я.В. и Т.Н. Сысо Т.Н. предлагают данную процедуру относить к одной из составляющих такого процесса, как инвестиционный консалтинг [24,с.157-165] . Полагаем, что данная точка зрения справедлива, однако определить конкретный объём включаемых в данную категорию мероприятий на данный момент не представляется возможным, что вызвано отсутствием какой-либо правовой регламентации данных институтов. Отметим, что Due Diligence обладает первостепенным значением для прямых иностранных инвестиций, так как подобный всесторонний юридический анализ предоставляет инвестору гарантию коммерческой привлекательности объекта и позволяет выявить ряд нарушений, которые при своём малозначительном характере позволяют существенно снизить изначальную стоимость объекта инвестирования.

В настоящий момент применение данной процедуры не регламентировано и не имеет под собой основы в виде привязки к международным унифицированным стандартам, однако её регулирование осуществляется на основе устоявшейся практики , предложений, разработанных доктриной и с учётом правового регулирования предпринимательских отношений как внутри государства, так и за его пределами .

В процессе проведения Due Diligence (Дью Дилидженс), как правило, выполняется комплекс мероприятий, которые можно условно выделить в следующие блоки:

оценка системы бухгалтерского учета и достоверности отчетности и финансовый анализ;

оценка налоговых рисков;

юридический анализ рисков из обязательств и совершенных сделок [25, с.45].

Так как непосредственной целью данного исследования не является изучение экономической природы инвестиционных отношений, то предлагаем остановиться на тех категориях проверки, которые подлежат непосредственной правовой регламентации, а именно: оценке налоговых рисков и юридическом анализе рисков из обязательств и совершённых сделок.

Юридический анализ раскрывается через проверку имеющейся документации на соответствие нормам гражданского, налогового, корпоративного, трудового права. Также исследуются имеющиеся обязательства, права требования, история судебных разбирательств в судах общей юрисдикции, судах, рассматривающих экономические дела и итоги арбитражных разбирательств, исполнительных производств в отношении того или иного субъекта. Анализируется текущее состояние кредиторской и дебиторской задолженности, выявляются имеющиеся признаки неплатёжеспособности различной формы.

К изучаемым документам, как правило, причисляют :

– правоустанавливающие документы (свидетельства, договора)

– учредительные документы (уставы и др.)

– локальные нормативно-правовые акты и трудовые договора.

Несмотря на тот факт, что практика использования данной процедуры с течением времени приобретает более широкий характер, ряд специалистов отмечает присутствие схожих черт у данной процедуры и процедуры осуществления аудита. К примеру, А.В. Панченко в своей работе подчёркивает принципиальные отличия данных институтов по ряду признаков : цели, формы и времени проведения, а также – по субъекту проведения, заказчику и объёму задействованной в проверке документации. Следует обратить внимание на периодичность проведения рассматриваемых проверок. Так, аудиторская проверка характеризуется ежегодным проведением, в то время как необходимость проведения Due Diligence предопределяется той или иной экономической обоснованностью в соответствии с волеизъявлением заказчика, которым в отличии от аудиторской проверки, выступает не само предприятие, а инвестор, участвующий в сделке [26, с.9-13].