Может ли человек распоряжаться своим телом?

В современной медицине широко используется транс­плантация органов и тканей: изъятие трансплантантов из тела живого человека или трупа и пересадка их в лечебных целях другому человеку. Помимо согласия живого донора на транс­плантацию (известны случаи пересадки здоровых органов, скажем, почки, от донора его кровному родственнику), су­ществуют проблемы принуждения к изъятию органов или тканей человека для трансплантации, ответственности за на­рушение правил проведения такой операции, наконец, за

¹ См. также: Правительство запретило размножать людей // Известия. 2001. 28 июля.

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

причинение вреда здоровью. Вопросом этики и права остает­ся вскрытие и использование трупов для трансплантации. Наконец, требуют урегулирования взаимоотношения донора и реципиента.

Будучи в Кыргызстане в бытность свою главным редак­тором журнала "Государство и право", я привез оттуда инте­ресную статью двух авторов, один из которых, М. Ш. Мука-шев, — заведующий кафедрой судебной медицины и правове­дения Кыргызской государственной медицинской академии, другой, В. В. Набиев, — ассистент этой же кафедры. Оба ра­ботают над проблемой правового обеспечения современных до­стижений медицинской науки и, в частности, ставят задачи перед юристами по поводу правового режима транспланта­ции органов: "Современная трансплантология не может усо­вершенствоваться без решения ряда проблем, требующих чет­кого юридического толкования и регулирования, обеспечива­ющих защиту конституционного права человека на охрану жизни и здоровья, на личную неприкосновенность, исключа­ющих возможность злоупотреблений"¹.

Так, по мнению авторов, нуждаются в правовой защите не только доноры и реципиенты, но и врачи, участвующие в операции изъятия органов, и врачи, проводящие опера­цию пересадки:

"Правовой регламентации, с нашей точки зрения, подле­жат следующие вопросы: а) кто может быть донором, каким требованиям он должен отвечать, пределы значимости его согласия на роль донора; б) зависимость возможности изъ­ятия трансплантанта от причин смерти; в) порядок оформле­ния согласия или несогласия реципиента на операцию; г) по­рядок оформления согласия живого донора или родственни­ков умершего на изъятие органов; д) порядок констатации момента смерти мозга намеченного донора; е) время вскры­тия трупа для изъятия органа; ж) запрещение любого вида коммерческой деятельности в сфере изъятия, заготовки ор­ганов для трансплантации; з) разработка закона об уголовной

¹ Мукашев М. Ш., Набиев В. В. Современное состояние законодатель­ства Кыргызской Республики по вопросам трансплантации органов, тканей, эвтаназии и ряду других проблем // Государство и право. 1999. № 10. С. 111.

438 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

и гражданской ответственности лиц, совершающих противо­правные действия, связанные с забором, хранением и пере­садкой органов, и т. д., которые и могут быть причислены к "условиям и порядкам", за нарушение которых УК предус­матривает уголовную ответственность"¹.

Российский закон "О трансплантации органов и (или) тка­ней человека" (1992 г.) допускает изъятие органов (тканей) у донора только в случае, если его здоровью не будет причи­нен "значительный ущерб". Само изъятие органов (тканей) у живого донора допускается только при выражении донором согласия в письменной форме и заключении консилиума вра­чей-специалистов о возможности такого изъятия. Но где га­рантия того, что здоровью донора не будет нанесен "значи­тельный ущерб"? Стопроцентной гарантии не даст никто. Ос­тается открытым вопрос о возмещении этого ущерба. Одним из вариантов могло бы стать страхование донора специаль­ным страховым полисом.

Трудно оценить добровольность донорства, ведь поми­мо сострадания реципиенту и стремления помочь ему неред­ко возникают ситуации, когда здоровый человек, испытыва­ющий материальные трудности, готов продать свой орган. Обычно такая "сделка" совершается нелегально. Оправданно ли морально заключение легальной сделки (назовем ее кон­трактом), коль скоро такая практика все равно существует? Вопрос остается открытым.

Еще одна проблема: трансплантация органов умершего человека. На семинаре со студентами возник вопрос: что яв­ляется показателем смерти человека? Половина будущих юристов, не прослушавших еще курса судебной медицины, ответили — остановка сердца, другая — смерть мозга. Слово специалистам:

"Успехи реаниматологии дали возможность длительно под­держивать деятельность сердца путем искусственного обес­печения газообмена при смерти мозга, когда наступает то­тальный некроз головного мозга, ствола и первых шейных сегментов при работающем сердце. Возникла труднейшая мо­рально-этическая проблема: признать человека мертвым при

¹ Мукашев М. Ш., Набиев В. В. Указ. соч. С. 112.

тотальном некрозе мозга, но при сохраняющейся деятельно­сти сердца и приравнять смерть мозга к смерти человека в целом. Изъятие органов в этом состоянии имеет особое значе­ние для трансплантации, ибо работающее сердце обеспечи­вает лучшую их функциональную сохранность.

С правовой точки зрения важным моментом является ус­тановление достоверных признаков смерти мозга: полного и устойчивого отсутствия электрической активности мозга вместе с полным и устойчивым отсутствием сознания, ды­хания. Газообмен поддерживается ИВЛ. При этом должен быть известен анамнез и установлен диагноз. Диагноз смер­ти мозга должен быть подтвержден церебральной пананги-ографией. Констатация смерти мозга должна регистриро­ваться независимой комиссией, состоящей из заведующего отделением, врача-реаниматолога, невролога и специалис­та, если производились специальные исследования: ЭЭГ, ангиография. В комиссию не должны входить врачи, имею­щие отношение к лечению больного и трансплантации, дабы избежать в дальнейшем конфликтных ситуаций с родствен­никами умершего.

Диагноз смерти мозга позволяет признать человека мерт­вым, прекратить ИВЛ, неоправданную перфузию трупа, трату средств и сил персонала. Только после диагноза смерти мозга и соответствующего оформления этого диагноза возможно изъятие органов для трансплантации"¹.

Помимо проблемы констатации момента физиологичес­кой смерти возникает вопрос: а кто вправе распоряжаться органами умершего и на каких основаниях? Одно дело — существование прижизненного волеизъявления донора, дру­гое дело - - изъятие органов у погибшего в катастрофе, а ведь срок жизнедеятельности тканей и органов умершего идет на часы, на драгоценные минуты. Презюмировать "согласие" умершего, опрашивать родственников — или принимать "опе­ративное решение"? Увы, в Европейском Суде уже имеется несколько дел с жалобами родственников на унижающее до­стоинство умершего обращение с его трупом путем несанк­ционированного изъятия органов (по этическим соображени-

¹ Мукашев М. Ш., Набиев В. В. Указ. соч. С. 112. См. также: Уолкер А. Смерть мозга. М., 1988.

440 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

ям не будем ссылаться на эти дела). Интересную "модель согласия" в зависимости от обстоятельств предложили не­мецкие специалисты и претворили ее в закон о трансплан­тации органов 1997 г.¹: родственники информируются о воз­можности трансплантации, им дается время на размышле­ния, и если в течение установленного времени несогласие не будет выражено (кому-то действительно тяжело ска­зать ясное "да"), то трансплантация возможна. Но это лишь один из вариантов. И законом здесь не обойдешься — необ­ходима морально-этическая подготовка населения к таким ситуациям.

Морально-этическая подготовка общественного мнения потребовалась и по щекотливой проблеме смены пола -транссексуализма. За последние годы она активно вошла в круг проблем, обсуждаемых публично, — от телевизионных ток-шоу с приглашением транссексуалов до научных коллок­виумов типа "Транссексуализм, медицина и право" (Амстер­дам, 14—16 апреля 1993 г.). Но законодатели многих стран упорно отказываются реагировать на то, что уже получило название "транссексуальный синдром". Право человека на выбор физического облика давно реализовывают трансвести­ты и актеры путем переодевания и макияжа (переодетые муж­чина или женщина — дежурный персонаж комедий, самая замечательная из которых — "Здравствуйте, я ваша тетя!" с блистательным А. Калягиным в главной роли; люди старшего поколения помнят "Гусарскую балладу" с Л. Голубкиной в роли гусар-девицы). У трансвестита в отличие от транс­сексуала всегда есть "обратный путь" в биологический пол. Но выбор "пола" и "рода" - несравненно более серьез­ный выбор, нередко приводящий к трагическим последстви­ям для неудачников-транссексуалов.

¹ См.: Жалинская-Рерихт А. А. Закон ФРГ о трансплантации органов 1997 г.: конституционные и уголовно-правовые следствия // Право и политика. 2000. N° 7. С. 94—102. Существует весьма объемный, но очень интересный документ — доклад рабочей группы Совета Европы по ксе-нотрансплантации (пересадке органов), где всесторонне рассматрива­ются вопросы трансплантации и даются рекомендации правительствам. Interim Report on the State of the Art in the Field of Xenotransplantation. Strasbourg. Council of Europe. 25 October. 2000.

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

Случай из практики Европейского Суда по правам челове­ка. Поступила жалоба от заявителя, точнее, от заявительницы из России, обжаловавшей действия властей (органов Минздра­ва), отказавших ей в выдаче нового паспорта перед операцией по смене пола. До 1 января 1994 г. смена документов не состав­ляла больших сложностей. В Институте психиатрии претен­денты на смену пола проходили обследование, и компетентная комиссия давала заключение о необходимости операции тому или иному пациенту и рекомендовала смену паспорта. С этой бумагой пациент до операции обращался в загс по месту жи­тельства, где вносились исправления в свидетельство о рож­дении, на основании чего выписывался новый паспорт. Как ука­зано в материалах, приложенных к жалобе, с 1 января 1994 г. некоей "инструкцией" наложен запрет на смену паспортов транс­сексуалам до принятия закона о коррекции пола. В Украине же такой закон существует с 6 мая 1993 г. Вот и устремляются желающие поменять пол, а заодно паспорт и гражданство рос­сияне в соседнюю страну. В случае обратившейся в Страсбург заявительницы операция была проведена полулегально и нека­чественно в украинской клинике, а в России ей было отказано в медицинской и правовой помощи. Жалоба была признана не­приемлемой ratione temporis, т. е. события имели место до рати­фикации Россией Европейской конвенции. Однако в сходном случае "Ботелла против Франции" Суд признал вину Франции (решение от 25 марта 1992 г.) ввиду нарушения ст. 8 Европей­ской конвенции (право на частную жизнь).

Феномен транссексуализма происходит, по мнению спе­циалистов, не из "сексуальных извращений", а из давно из­вестного еще древней мифологии антагонизма между созна­нием и телесностью человека, продиктованного желанием жить по установкам другого пола¹. Если в восточных обществах, в Африке, Северной Америке цивилизации интегрировали та­ких людей, даже придавали им сакральный статус, в обще­ствах с иудейско-христианской традицией до недавнего вре­мени такие люди просто отторгались².

¹ См.: Pousson-Petit J. Une illustration: le cas de transsexuallisme // De la
biocthique au bio-droit. P., 1994. P. 133.

15 «A

² Herve J., Lagier J. Les Transsexuel(le)s. P., 1992; Lequeur Th. La fabrique
du sexe: Essai sur le corps et le genre en Occident. P., 1992.

нтропологияiip;ui;i»

442 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

Сейчас в медицинской практике происходит смена диаг­ностики этого явления: вместо термина "дисфория", харак­теризующего состояние физического недуга, болезни, упот­ребляется термин "транссексуальный синдром", характери­зующий психологическое состояние. Правда, никто еще не может объяснить с достаточной научной достоверностью про­исхождение этого синдрома (мозговые явления, гормональные изменения, культурно-психологические установки). Одновре­менно возникает вереница правовых проблем: признавать ли за транссексуализмом право человека на свободу выбора либо характер врожденного изъяна (handicap), не зависящего от воли человека; имеет ли это признание ретроактивный эф­фект или новый гражданско-правовой статус возникает с мо­мента перерегистрации пола (а почему не с момента опера­ции?); наконец, имеет ли присвоение этого статуса необрати­мый характер или человек может вернуться в прежнее гражданско-правовое состояние, полученное при рождении?

Сотрудничество медиков, антропологов и юристов в этой области дало первые результаты. За кандидатами в транссек­суалы признается право на половую идентичность, независи­мо от причин возникновения желания поменять пол (генети­ческих, гормональных, анатомических или психосоциальных). Поскольку смена пола сопряжена с хирургическим вмеша­тельством, это вмешательство должно регламентироваться. В Швеции на это требуется административное решение ме­дицинских органов (закон 21 апреля 1972 г. "Об определении пола в некоторых случаях"), в Италии -- решение суда вто­рой инстанции после проведения "психосексуальной экспер­тизы" (закон 14 апреля 1982 г.).

Правовое признание нового пола решается по-разному: в Германии по закону 10 сентября 1980 г. "Transsexuellen-gezetz" (принят, кстати, вследствие признания за Германи­ей Европейским Судом нарушения ст. 3 и 8 Европейской кон­венции по делу Н. против Германии, № 6699/74) достаточно быть совершеннолетним и "испытывать непреодолимое же­лание принадлежать к другому полу в течение трех лет"; в Нидерландах (закон 24 апреля 1985 г.) внесению новой запи­си в свидетельство о рождении должно предшествовать ме-

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

дицинское заключение. Во Франции юриспруденция броса­лась из одной крайности в другую: вначале не требовалось хирургическое вмешательство как условие юридического изменения пола, затем Кассационный Суд своим решением от 3 марта 1987 г. жестко сформулировал это условие (что и послужило поводом обращения Ботелла в Европейский Суд), а после вынесения решения Страсбургского Суда не в пользу Франции Кассационный Суд решением от 11 декабря 1992 г. вернул право смены пола без хирургического вмешатель­ства, если таковое противопоказано пациенту. Право на по­ловую идентичность признано резолюциями Европейского парламента (12 сентября 1989 г.) и Парламентской Ассамблеи Совета Европы (29 сентября 1989 г.), рекомендовавших госу­дарствам-членам принять соответствующие законодательные акты. Последний на нашей памяти закон о правовом статусе транссексуалов принят в бастионе католицизма — Испании в октябре 2000 г. Согласно закону, "половая идентичность не может оставаться уделом произвольного решения судебного органа, в компетенцию которого не входит вынесение сужде­ния по этому вопросу". Отныне за транссексуалом признается право "адаптировать свою анатомию £ половой идентичности, которую индивид ощущает и которой живет, а также коррек­тировать административное обозначение своего пола".

Конечно, нет и не может быть однозначного решения проблемы, о которой заговорили открыто всего 20—30 лет назад. Ясно одно: необходимо обсуждение проблем, связан­ных с правом человека свободно распоряжаться своей телес­ностью. Как предусмотрено Конвенцией Овьедо, "стороны настоящей Конвенции содействуют широкому публично­му обсуждению фундаментальных проблем, возникающих в связи с прогрессом в области биологии и медицины, в ча­стности их медицинских, социальных, экономических, эти­ческих и юридических аспектов, а также тому, чтобы про­блемы, связанные с возможным использованием достиже­ний биологии и медицины, были предметом надлежащих консультаций" (ст. 28).

Нам осталось рассмотреть еще одну, пожалуй, самую трудную тему личностных прав — проблему эвтаназии.

444 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация