Включая, но не ограничиваясь

Для определения границ положения часто используется фраза "включая, но не ограничиваясь", за которой идут одно или несколько условий, которые, по мнению юриста, необходимо включить.

Посмотрите следующее положение из договора покупки имущества:

Продавец обязуется получить все согласия или одобрения, необходимые для передачи Прибретаемого имущества Покупателю, включая, но не ограничиваясь: а) согласие от арендодателей по действующим договорам аренды на передачу прав от Продавца к Покупателю и б) согласие Администрации по контролю за продуктами питания и лекарствами, необходимое для передачи Фармацевтической лицензии от Продавца к Покупателю.

Добавление подчеркнутой фразы не меняет смысла положения. Слово все в начале предложения уже устанавливает для обязательства необходимые рамки. Зачем же нужны слова: "Включая, но не ограничиваясь"? Дело в том, что покупатель хочет зафиксировать внимание продавца на том, какие конкретно согласия необходимо получить. Возможно, потребуются и другие разрешения, за получение которых также будет ответственным продавец. Именно эта отсылка четко устанавливает распределение ответственности между сторонами за принятие этих действий. Каково же значение фразы "не ограничиваясь"? Возможно, если бы ее не было, формулировку следовало бы понимать так, что приведенный перечень исчерпывающий. В нашем примере это означало бы, что указанные два обязательства - испросить согласия арендодателей и Администрации по контролю за продуктами питания и лекарствами - исчерпывающим образом определяют обязательства сторон. Вы можете подумать, что возможность такого толкования маловероятна. Помните: все может быть. А потому по возможности старайтесь избегать любой двусмысленности. Примечание: некоторые договоры содержат только слово "включая", слова "но не ограничиваясь" в этом случае подразумеваются.

Никогда не используйте слово "включая" или словосочетание "включая, но не ограничиваясь" для описания того, что не охватывается положением договора:

Компания не может инвестировать средства в свои дочерние подразделения, включая выплату дивидендов наличными, производимую дочерними подразделениями в адрес Компании.

Выплата дивидендов дочерними компаниями не является инвестициями материнской компании в дочерние подразделения. Не будь подчеркнутой фразы, выплата дивидендов была бы неограниченна. А так что мы имеем в результате? Здесь может быть несколько вариантов толкования, один из них - "выплата дивидендов наличными запрещена". Если толкование верно, как рассматривать дивиденды в форме акций? Еще один вариант: "выплата дивидендов не относится к расходам, которые здесь понимаются под инвестициями, просто эти слова по ошибке были включены в положение". Возможны и другие варианты толкования этого положения. Старайтесь избегать такого рода промахов!

Противоречивые исключения

Иногда предложение содержит несколько исключений и оговорок, которые плохо соотносятся друг с другом, а потому их тяжело воспринимать. Например:

За исключением выпуска дополнительных опционов в соответствии с Опционным планом на 1999 г., Продавец обязуется не увеличивать размер выплат своим работникам (кроме работающих за почасовую оплату) по отношению к существующим на Дату подписания, предусмотрев, однако, что возможно увеличение выплат наличными, если совокупная сумма таких выплат не будет превышать 1 млн. долл.

Эта фраза будет звучать намного лучше, если основное содержание обязательства - то, что Продавец не может увеличивать суммы выплат, - поставить в начало, а все исключения из него перечислить друг за другом в конце:

Продавец обязуется не увеличивать размер выплат своим работникам по отношению к существующим на Дату подписания, за исключением: 1) выпуска дополнительных опционов в соответствии с Опционным планом на 1999 г., 2) увеличения выплат служащим, работающим на почасовой основе и 3) увеличения выплат наличными, если совокупная сумма таких выплат не будет превышать 1 млн. долл.

Разнообразные положения проекта договора

Включение через ссылку

Бывают случаи, когда положения одного договора необходимо включить в положения другого. Существуют два способа выполнения этой задачи: дословная передача положений договора или "включение через ссылку". Вот пример такого включения:

Компания согласна выполнять и считать себя связанной всеми обязательствами по Соглашению об аренде в части, имеющей к отношение к Компании, и все подобные обязательства считаются включенными путем ссылки на них, как если бы они содержались в настоящем Соглашении.

Такая формулировка имеет ту же юридическую силу, что и перечисление всех обязательств компании по договору аренды, и ее значительно легче читать. Но это тот случай, когда легкость обманчива. Если у человека, который будет читать договор, не будет на руках копии Соглашения об аренде, он может не понять, о чем идет речь.

В некоторых случаях юрист хочет сделать ссылку на положения, которые близки к положениям его договора, но не полностью соответствуют его смыслу. Например, когда целью является возложение в новом договоре таких обязательств на компанию, которые в тексте другого документа были адресованы третьему лицу. Положение может быть сформулировано следующим образом:

Компания согласна выполнять и считать себя связанной всеми обязательствами по Соглашению об аренде, как если бы они применялись к ней напрямую. Все подобные обязательства считаются включенными путем ссылки на них mutatis mutandis*(34), как если бы они содержались в настоящем Соглашении.

Термин "mutatis mutandis" означает, что положение, включенное путем ссылки, подлежит изменению, с тем чтобы соответствовать указанным целям. Итак, например, если одно из обязательств, которое включается путем сноски, содержит положение о необходимости поддержания существования в качестве корпорации, в новом договоре оно будет изменено на "существование в качестве товарищества", если сторона, принимающая на себя эту обязанность, зарегистрирована в форме товарищества. Примечание: фраза "mutatis mutandis", может вызвать саркастические замечания со стороны клиентов и других далеких от юриспруденции людей.