Соответствие предыдущему порядку ведения дел

Главная цель условия об "обычном порядке" - заставить сторону действовать обычным для нее образом. Условие о "предыдущем порядке" концентрируется не на том, осуществляла ли компания ту или иную деятельность, а на том, как она ее осуществляла.

Вот пример:

Поручитель обязуется не делать капиталовложений в свои дочерние компании, находящиеся за рубежом, за исключением капиталовложений, которые соответствуют предыдущему порядку ведения им дел.

Если поручитель на протяжении последних пяти лет вкладывал деньги в свои дочерние компании за рубежом только в пределах сумм, необходимых для покрытия минимальных требований капитализации, это положение лишит поручителя возможности делать капиталовложения с целью приобретения машин и оборудования. Если бы использовалось требование "обычного порядка", поручителю было бы намного проще доказать, что капиталовложения в его дочерние компании являются обычной для него деятельностью, а потому он может осуществлять их и с новыми целями.

§ 5.2.13. Формулировка "не будут в большей степени ограничивать"

Эта формулировка и ее вариации используются в положениях, ограничивающих возможность стороны по договору соглашаться на ограничения по другим договорам. Например, договор разрешает одному контрагенту взять заем для того, чтобы дополнительно финансировать существующие обязательства. Вместо того чтобы подчеркивать специфические термины, которые будут отражать рефинансирование, стороны сошлись на следующем варианте положения:

Должник может прибегнуть к займам, прибыль от которых будет направлена на погашение более ранних долговых обязательств, при условии, что договор, регулирующий такие займы, не будет ограничивать Должника в большей степени, чем предшествующие долговые обязательства.

Недостаток данной формулировки в том, что она неточна. Если 15 обязательств по договору повторного финансирования более жесткие, а 14 менее, выполнил ли должник требование? Эту проблему в какой-то мере можно решить, изменив формулировку на "в целом не будут ограничивать в большей степени".

Уровни вероятности

Сторона А изучает проект договора, составленный стороной Б. Одно из его положений: "Сторона А обязана сообщить о любом действии, в том числе предъявлении иска, а также об уже существующих судебных процессах, которые могут существенно неблагоприятно повлиять на способность стороны А исполнить свои обязательства по договору. В связи с этим положением между сторонами возникает спор.

Сторона А: Как вы знаете, характер и объем нашего бизнеса имеют следствием несколько сотен исков, ежегодно подаваемых против нашей компании. Многие из них содержат требования многомиллионных компенсационных выплат. 95% этих исков совершенно необоснованны и потому вряд ли будут удовлетворены. Но мы не можем безапелляционно заявлять, что никто из истцов не имеет шансов выиграть дело. Удовлетворение любого из этих исков может существенно отразиться на нашей способности исполнить договор.

Сторона Б: Что вы предлагаете?

Сторона А: Почему бы нам не изменить предложение на "которые существенно неблагоприятно повлияют"?

Сторона Б: То есть вы нам сообщите только в случае, если они уже, считайте, повлияли. Если наш вариант слишком широкий, то ваш слишком узкий. Нет, нам это не подходит.

Сторона А: А как насчет "в отношении которых есть основания считать, что они способны повлиять"?

Сторона Б: Хорошо, так пойдет.

Предупреждение: чем меньше клиент будет слышать такого рода переговоры юристов, тем лучше. Подобные нюансы ему вряд ли интересны. Хотя обсуждаемый вопрос действительно важен, клиент вполне может подумать, что юристы с глубокомысленным видом переливают из пустого в порожнее - на его, клиента, между прочим, деньги.

Положения-доминанты

Составители контрактов часто бывают непоследовательны. Например, общий запрет в одном положении договора противоречит зафиксированному в другом пункте праву на совершение более конкретного действия. Аккуратный юрист обратит на это внимание и включит положения-доминанты с тем, чтобы определить, какое правило имеет большую силу. В противном случае подобные противоречия станут благодатной почвой для споров.

Оговорки

Оговорка - условие, которое начинается со слов "предусмотрев" или "предусмотрев, однако". Часто эти слова подчеркивают, чтобы выделить из остального текста. Цель оговорок - указать на исключения из предшествующего положения:

Продавец обязуется предоставить Покупателю отчет о продажах в последний рабочий день каждой недели, предусмотрев, однако, что отчет может быть предоставлен в первый рабочий день следующей недели, если количество рабочих дней за отчетный период менее пяти.

В данном примере оговорка содержит исключение из общего правила, состоящего в том, что отчет должен быть предоставлен в последний рабочий день недели.

Оговорки иногда используются неверно. Например, их включают в контракт вместо формулировки "в случае если".

Продавец может заключать договоры аренды с использованием обозначенного имущества, предусмотрев, однако, что доход по такому договору Продавец может уступить Покупателю*(30).

Оговорка в предложении, приведенном выше, не запрещает Продавцу заключать договор аренды. Оно создает условия, при котором продавец может это сделать. Лучше сформулировать это предложение так:

Продавец может заключать договоры аренды с использованием обозначенного имущества, в случае если доход по такому договору он будет уступать Покупателю.

Вот еще один пример неправильного использования оговорки, а также исправленный вариант:

Работнику должны возмещаться его текущие расходы, предусмотрев предоставление им соответствующей документации.

Работнику должны возмещаться его текущие расходы, в части предоставления соответствующей документации.