Раздел III. Проблемные аспекты деятельности адвокатуры в Российской Федерации

Принятие Закона об адвокатуре – большое и важное дело,
теперь главное «заставить работать» его в нужном направлении.

За несколько месяцев до принятия долгожданного Закона, исследователи отмечали, «закон об адвокатуре в России сегодня все никак не может родиться из-за боязни его авторов прямо назвать проблемы и принять напрашивающиеся, но нетрадиционные, решения». Итак, закон принят. Более того, он уже пол года применяется на практике. В связи с этим возникает логичный вопрос: решены ли накопившиеся проблемы? Или закон не принес существенных нововведений?

Одним из самых насущных и дискуссионных вопросов – был и является вопрос коммерциализации адвокатуры.

Для адвокатов, занимающихся обслуживанием бизнеса, актуальным является вопрос о так называемой "коммерциализации адвокатуры". Между тем Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" запрещает адвокатам, как предпринимательскую деятельность, так и создание каких-либо коммерческих фирм.

Относительно коммерциализации адвокатуры существуют две точки зрения.

Одни авторы утверждают: Запрет на предпринимательство, по существу, нарушает Конституцию РФ. Ведь в данном случае ограничиваются права гражданина, а, как известно, в силу ч.3 ст.55 Конституции РФ ограничение прав и свобод граждан допускается только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности государства. Совершенно очевидно, что занятие адвокатом предпринимательской деятельностью в области права не посягает ни на один из перечисленных институтов. Эта статья законопроекта явно неконституционна и, если она сохранится в принятом законе, то с большой вероятностью на успех может быть оспорена в Конституционном Суде РФ[1].

Оппоненты называют коммерциализацию вирусом и недопустимым правомочием[2].

В качестве альтернативы коммерциализации речь в законе идет об откате далеко назад, к адвокатуре, объединяющей индивидуально действующих адвокатов либо некоммерческие адвокатские бюро. Это означает, что сегодняшним адвокатским фирмам, которым присущи черты обычной коммерческой организации (а таких немало), придется выбирать - либо оставаться в составе адвокатуры, либо уходить из нее. Такой же выбор встанет перед адвокатами, занимающимися предпринимательской деятельностью (например, теми, кто занимается антикризисным управлением, входит в советы директоров предприятий и т.д.). Для всех них реализация на практике норм закона об адвокатуре будет иметь крайне отрицательные последствия[3].

Кто же прав в данном споре? Есть ли будущее за коммерциализацией адвокатуры?

Действительно, декоммерциализированная адвокатура имеет массу недостатков, а лучше сказать, упущений. Действительно, произойдет замораживание нынешнего, далеко не блестящего положения адвокатской корпорации. Будут и весьма значительные потери. С позиций макроэкономики отрасль закрывается для капитализации. Никто, даже сами адвокаты, у которых имеются средства, не будут инвестировать в адвокатуру, в адвокатские кабинеты и адвокатские бюро денег больше, чем это необходимо для создания комфортных условий труда. Ведь такие капиталовложения не окупятся в дальнейшем дивидендами. А без инвестиций извне отрасль в условиях рынка обречена на отставание от других капитализированных секторов экономики. Это также означает, что нам в обозримом будущем не достичь индустриального уровня рынка юридических услуг, у нас не будет адвокатских фирм, насчитывающих сотни и даже тысячи высококвалифицированных юристов, фирм, способных работать во всех уголках планеты, где есть платежеспособный спрос на адвокатские услуги мирового уровня (такие компании имеются в США, Великобритании, других странах с развитой экономикой). Кроме того, это значит, что мы заранее признали неизбежное свое поражение в конкурентной борьбе с мощными иностранными юридическими фирмами и отдали им на откуп весь рынок. И еще: адвокатура в России сегодня не имеет серьезного веса в обществе, влияния на политику, на законодательный процесс. Не будет она его иметь и завтра. Лоббирование в органах власти, как ни цинично это звучит, стоит очень больших денег. Откуда им взяться в некоммерческой структуре?[4]

Кроме того, для адвокатуры фактически закрывается возможность ведения инвестиционной деятельности, закрывается конкуренция в современном значении этого слова.

С другой стороны, погоня за длинным рублем, тотальная коммерциализация деятельности адвокатуры извращает ее сущность.

Как отмечает, Генри Резник, «в профессии адвоката сочетаются два эти качества: творчество и высокая общественная значимость. Каждое дело по-своему уникально и не терпит шаблона. Сборники судебных речей говорят о способности адвокатов создавать подлинные шедевры ораторского искусства. Правовые позиции, разработанные адвокатами по конкретным делам, нередко формируют судебную практику и могут приводить к изменению законодательства. С другой стороны, адвокат - участник отправления правосудия, без него, по словам Владимира Даниловича Спасовича, "суд не будет суд, а западня, куда вовлекаемый подсудимый обречен на неизбежное почти осуждение". Обязанность адвоката - постоянно поддерживать честь и достоинство своей профессии. Для адвоката негоже то, что входит в само существо деятельности даже самого честного коммерсанта - безусловно полезной и уважаемой.

Известно: реклама - двигатель коммерции. Адвокату реклама воспрещается: в одних странах, во Франции например, - законом, в других - нормами профессиональной морали. Самореклама для адвоката - просто постыдна.

Коммерсанту безразлично, кому сбыть товар. Адвокату предписывается особая разборчивость в способах приобретения дел. Унижает профессию и влечет дисциплинарное взыскание навязывание своих услуг: рассылка писем потенциальным клиентам, заключение негласных соглашений о рекомендации со следователями и служащими канцелярий судов, наем агентов, доставляющих клиентуру. Нельзя допустить, чтобы для России вновь, как и на рубеже XIX - XX веков, стала актуальной борьба с маклерами - посредниками, получающими от адвокатов мзду за приискание клиентов, а нередко просто ведущими с ними денежные расчеты. Кодекс поведения для адвокатов в Европейском сообществе воспрещает адвокату делить свое вознаграждение с не адвокатами»[5].

Наконец, на адвокатуру возложена публичная обязанность, вытекающая из ст.48 Конституции РФ, - оказывать в предусмотренных законом случаях бесплатную юридическую помощь и осуществлять защиту лиц, арестованных по подозрению или обвиняемых в совершении преступления, по назначению органов следствия и суда. Между тем для обсуждаемой проблемы важно то, что уровень профессиональной защиты не должен зависеть от размера гонорара, от того, осуществляется она по назначению или по соглашению. Коммерциализация же адвокатуры окончательно понизит интерес адвокатов к такого рода делам.

В качестве заключения отметим: на наш взгляд, Российская адвокатура еще не созрела для коммерциализации, как законодательно (не предусмотрены формы оказания юридической помощи, вытекающей из ст.48 Конституции РФ), так и морально.

В настоящее время значительное внимание законодатель уделяет ответственности адвокатов, устанавливая основания приостановления и прекращения статуса адвоката. Так неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем влечёт прекращение статуса адвоката. А с 01 января 2007 года вступает в силу утвержденная Законом норма об обязанности адвокатов осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.

В настоящее время в различных странах мира обозначилась тенденция введения обязательного страхования ответственности, порожденной ошибками в профессиональной деятельности. В США расходы на страхование профессиональной ответственности юристов превышают все текущие расходы, пожалуй, кроме заработной и арендной платы. В последнее время возникает все большая вероятность подвергнуться опасности стать ответчиком за недобросовестную юридическую практику (legal malpractce). Доведение до суда подобных дел чревато снижением прибыли или потерей оплачиваемых часов на собственную защиту, это сильный удар по самоуважению, деловым связям, репутации в юридическом сообществе. Возмещение страховки в этом случае вытекает из решения суда, т.е. право получить должное с юридической фирмы связано с удовлетворенным иском бывшего клиента. Наступление страхового случая (ошибка или упущение, которые привели к предоставлению юридических услуг ниже минимального стандарта профессионального уровня адвоката, имеющего лицензию) определяется не допущенной ошибкой, а ее неблагоприятными последствиями. Промежуток времени, в течение которого клиент узнал или должен был узнать об ошибке адвоката, определяется от 1 года до 4 лет (в зависимости от законодательства штата).

Введение в России гарантийной системы страхования ответственности адвокатов предоставит гарантии клиентам в получении не только квалифицированной юридической помощи, но и материального возмещения за непрофессионализм отдельных юридических фирм. Страхование профессиональной ответственности обеспечит защищенность и престиж самого адвоката, а также позволит расширить сферу деятельности страховых компаний.

Существующие механизмы дисциплинирования адвокатов не вполне отвечают требованиям времени. К сожалению, действующий Российский закон также не устанавливает дисциплинарной и материальной ответственности за качество предоставленных юридических услуг. Все его нормы по этому поводу носят отсылочный к действующему законодательству, декларативный, либо неконкретный характер (ст.ст.7, 17 Закона).

Не нашли в законе отражения и предложения по введению государственной и муниципальной адвокатуры.

Трезвым, на наш взгляд, является предложение по созданию муниципальных адвокатских образований, на которые необходимо возложить обязанность оказания бесплатной юридической помощи. Это действительно значительно упростило бы решение вопросов финансирования и облегчило работу соответствующих органов. Малоимущие и имеющие льготы граждане тогда точно бы знали, по какому адресу обращаться за помощью.

Главным гарантом оказания юридической помощи должны быть государство, районная администрация, руководство суда и правоохранительных органов, а не адвокатура. Если местная власть согласна выделить для адвокатов помещение, установить приемлемую ставку арендной платы, то целесообразно открытие адвокатской палатой в райцентре юридической консультации, куда бы приезжали на определенное время адвокаты, желающие или вынужденные из-за отсутствия практики в центре временно поработать в регионе.

Высказывается предложение решать проблему оплаты труда адвоката по защите неимущих прав граждан путем заключения тарифных соглашений между адвокатурой в лице федерального профессионального объединения и Правительством. Противники подобных соглашений считают это утопией, поскольку федеральные власти не в состоянии выполнить предполагаемые денежные обязательства. В связи с этим представляется заслуживающим внимания иностранный опыт оказания бесплатной юридической помощи.

Так, в США по многим видам гражданских дел юридическая помощь малоимущим оказывается различными обществами юридической помощи за счет добровольных пожертвований. Общества объединены в Национальную ассоциацию юридической помощи и защиты. Корпорация юридических услуг, финансируемая из федерального бюджета, выделяет средства частным юридическим службам по всей стране, которые занимаются оказанием юридической помощи малоимущим. На нерегулярной основе нередко бесплатную помощь малоимущим гражданам оказывают частнопрактикующие юристы.

Имеется три формы предоставления услуг защитника за счет федерального правительства: адвокаты-защитники по назначению; адвокаты-защитники по контракту; ведомства публичных защитников[6].

Программы адвокатов-защитников по назначению чаще всего создаются в некрупных муниципальных образованиях, которые не имеют самостоятельного ведомства публичных защитников. Местная власть составляет список частнопрактикующих адвокатов, готовых представлять интересы нуждающихся. Отбор адвокатов для конкретного дела производится судом на основе одноразового назначения либо путем выбора судьей адвоката из соответствующего списка (по делам, требующим специализации). Оплата услуг адвоката производится через суд из федерального бюджета или бюджета штата, и адвокат должен заручиться согласием суда на расходы, связанные с проведением собственного расследования или приглашением экспертов.

Программа адвокатов по контракту обеспечивает участие в процессе частнопрактикующего адвоката, который заключает контракт с местной властью о выплате гонораров на заранее оговоренную сумму. Американская ассоциация юристов разработала рекомендации по заключению таких контрактов в целях обеспечения высокого уровня представительства и полного изложения прав и обязанностей сторон.

Программы деятельности ведомства публичных защитников обеспечивают оказание юридической помощи большинству малоимущих обвиняемых по уголовным делам. Такие ведомства создаются местными органами власти; в некоторых штатах адвокаты – сотрудники ведомства, формально считаются государственными служащими. Публичный защитник имеет помощников, частных детективов, участвующих в сборе доказательств в пользу обвиняемого, клерков, стенографистов и другой вспомогательный аппарат. Он может пользоваться услугами адвокатов, не состоящих в его ведомстве, но согласившихся выступать по конкретным делам безвозмездно.

В отдельных крупных городах на контрактной основе с городской властью создаются частные некоммерческие корпорации – организации по оказанию бесплатной юридической помощи, которые финансируются из бюджета и/или муниципалитета, но могут получать и благотворительные пожертвования.

Сотрудники ведомств публичных защитников и корпораций получают зарплату, набираются из числа допущенных к практике адвокатов, прошедших проверку квалификационных комиссий, создаваемых учредившим данное ведомство органом власти. Обычно сотрудникам запрещено совместительство, чтобы их рабочее время целиком уделялось защите малоимущих.

В небольших городах и сельских местностях бесплатная юридическая помощь неимущим оказывается адвокатами, вызвавшимися представлять интересы неимущих помимо своей основной практики. Такие адвокаты после собеседования в квалификационной комиссии включаются в списки адвокатов, ведущих дела неимущих граждан, распространяющихся по всем судам данной юрисдикции. Аналогичные списки составляются и на федеральном уровне. Услуги «списочных» адвокатов оплачиваются государством по тарифной сетке (почасовая оплата или оплата за дело), утвержденной соответствующим органом власти.

Учреждение муниципальными органами муниципальных адвокатур, обеспечиваемых из средств бюджета местного самоуправления, могло бы отчасти решить проблему оказания бесплатной юридической помощи. Муниципальные адвокатуры могли бы стать хорошей школой для молодых честолюбивых выпускников юридических вузов, готовых оттачивать профессионализм за умеренное вознаграждение[7]. Реализации этой же цели могло бы способствовать введение общественных приемных при органах власти как формы самостоятельной практики студентов, как правило, под общим руководством профессионального адвоката и иногда под общим патронажем депутата законодательного органа. Помещения для своей работы, техническое обеспечение деятельности, расходные материалы консультации получают от органов местного самоуправления. Работники общественных приемных оказывают бесплатную юридическую помощь в суде и не вправе принимать поручения по другим делам.

Положительный эффект может иметь поощрение государством создания сети благотворительных фондов, системы страхования юридических рисков.

Необходимо обеспечить среди адвокатов равномерное и справедливое распределение бесплатной юридической помощи социально незащищенным слоям населения. Профессиональные ассоциации должны следить за тем, чтобы ни один адвокат не стоял в стороне от оказания юридической помощи неимущим и участвовал в ней либо непосредственно, либо вносил свой вклад в оплату труда ведущих такие дела коллег.

Видится целесообразным принятие специального Закона «О гарантиях правовой помощи по судебным и юридическим делам малоимущим лицам». Льготы должны предоставляться в основном по критерию нуждаемости граждан. Требуется отработать механизм определения нуждаемости в льготах конкретного лица, заключения договора о бесплатной правовой помощи, уменьшения налогооблагаемой базы оказывающих ее адвокатов и частных юристов. Неполученные доходы должны быть включены в расходы адвокатов, исключаемые из налогооблагаемой базы. В качестве дополнительных гарантий адвокатам должны безвозмездно передаваться помещения под юридические консультации.

[1] Буробин В. Коммерциализация адвокатуры - благо для ее развития // Российская юстиция. - №5. - май 2002 г.

[2] Резник Г. В адвокатуре завелся вирус коммерции, но эпидемия предотвратима // Российская юстиция. – 1999. - №11.

[3] Буробин В. Коммерциализация адвокатуры - благо для ее развития // Российская юстиция. - №5. - май 2002 г.

[4] Там же.

[5] Резник Г. В адвокатуре завелся вирус коммерции, но эпидемия предотвратима // Российская юстиция. – 1999. - №11.

[6] См.: Курдова А.В. Право малоимущих обвиняемых на защиту в уголовном процессе США//Государство и право. М., 1998. № 10. С. 106 – 109.

[7] Канукова М. Нужна муниципальная адвокатура//Российская юстиция. М., 2000. № 4. С. 30.

Заключение

Какие у нас адвокаты, такая у нас адвокатура. (Г.Резник)[1]

Адвокатура является тем правовым институтом, который призван на профессиональной основе обеспечивать защиту прав свобод и интересов физических и юридических лиц. Новый закон освещает скрытые проблемы современной адвокатуры, формы и методы её деятельности в условиях серьёзных социальных перемен в жизни общества.

Упрек, который можно адресовать закону, - не за неверную концепцию, а за то, что правильная концепция проведена недостаточно последовательно. И как, отмечает Буробин В., «этот закон, видимо, не будет вечным, жизнь предложит свои коррективы»[2]. И с этим нельзя не согласиться. Ряд положений закона являются дискуссионными.

Кроме того, как мы уже отмечали, видится целесообразным принятие специального Закона «О гарантиях правовой помощи по судебным и юридическим делам малоимущим лицам».

В целом, как в теории, так и на практике совершенствуются нормы об адвокатской деятельности. Однако, как отмечают эксперты, средний уровень управления в адвокатских организациях отстает от современных научных течений, этак, лет на пятьдесят. Хуже всего в этом отношении дело обстоит в традиционных коллегиях, чуть лучше - в наиболее динамичных альтернативных адвокатских сообществах[3].

[1] Резник Г. В адвокатуре завелся вирус коммерции, но эпидемия предотвратима // Российская юстиция. – 1999. - №11.

[2] Буробин В. Коммерциализация адвокатуры - благо для ее развития // Российская юстиция. - №5. - май 2002 г.

[3] Дедиков С. Российская адвокатура и современный менеджмент // Российская юстиция. - №2. - февраль 2002 г.