Тема XII. ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ ОРГАНИЗАЦИИ И ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТУРЫ

· О методе сравнительно-правового исследования в изучении и совершенствова­нии правового статуса адвокатуры.

· Организационные принципы построения адвокатуры в странах СНГ и Запада. . Функциональное разделение адвокатов.

· Проблемы адвокатского иммунитета и ответственности адвоката.

· Адвокатура для бедных.

Предложенная тема представляет повышенный интерес для лиц, занимающихся научным исследованием различных систем права и пра­восудия. Это естественно, ибо сопоставление правового регулирования одних и тех же институтов в зарубежных государствах обогащает науч­ную мысль и открывает широкие перспективы для оптимизации зако­нодательных предложений. При этом учитывается и то, что «обще­признанные принципы и нормы международного права... являются составной частью правовой системы» Российской Федерации (ст. 15 Конституции РФ) и это обязывает при совершенствовании нацио­нального права и правовых институтов не замыкаться рамками отече­ственных традиций.

Для преподавателей Курса адвокатуры затронутая тема представля­ет определенную трудность с точки зрения методики и регламента организации учебного процесса.

Мы думаем, что традиционный подход к раскрытию этой темы через описание организации и функционирования адвокатуры в раз­личных странах малопродуктивен, ибо охватить все наиболее развитые страны в кратких лекциях невозможно. Поэтому мы выбрали несколь­ко наиболее принципиальных, с нашей точки зрения, вопросов жиз­ни адвокатуры и попытаемся в их рамках показать особенности ее правового статуса в различных странах.

В Заключении по заявке России на вступление в Совет Европы (Страсбург, 25 января 1996 г.) подчеркивалось, что правовая система нашей страны все еще страдает рядом недостатков, что при доработке важнейших правовых актов (УК, УПК, ГК, ГПК РФ) в основу их концепции будут положены принципы и стандарты Совета Европы. Отдельный пункт Заключения (VI) был посвящен адвокатуре Рос­сии: «Статус адвоката будет защищен законом; будет учреждена про­фессиональная коллегия адвокатов».

Можно критически отнестись к навязываемым России достаточно расплывчатым и неоднозначным «принципам и стандартам» Совета Европы. Но нельзя не признать справедливости критической оценки упоминаемых в Заключении правовых актов, включая и не названное в нем, но предполагаемое Положение об адвокатуре РСФСР 1980 г.

Вместе с тем непредвзятый подход к теме означает, что опыт Рос­сии и других стран Содружества Независимых Государств (СНГ) для нас так же ценен, как и опыт так называемых стран традиционной демократии (Великобритании, США, Франции и др.).

К организационным принципам построения адвокатуры мы отно­сим: добровольность профессионального объединения; самоуправле­ние адвокатуры и ее независимость от государственных органов; ра­венство прав входящих в ассоциацию адвокатов; право адвоката выполнять поручения клиентов на всей территории страны независи­мо от его вхождения в конкретное региональное объединение и др.

Присяжная адвокатура России, созданная в результате судебных ре­форм 1864 г., была в значительной мере ориентирована на эти принци­пы. Каждый адвокат мог выполнять как функции правозаступничества, так и судебного представительства. Каждый адвокат, будучи приписан к определенному судебному округу, имел право выступать во всех су­дебных учреждениях страны на всей территории России и по уголов­ным, и по гражданским делам, «подчиняясь в этом случае совету пове­ренных того места, где производится дело». Независимость адвокатуры ограничивалась определенными контрольными полномочиями судеб­ной палаты, при которой состоял совет присяжных поверенных.

Советская адвокатура строилась соответственно этим принципам, если не считать того, что контроль судебных палат за деятельностью советов адвокатуры был заменен контролем Наркомата юстиции, а затем Министерства юстиции и его органов в регионах. От диктата правительственных учреждений адвокатура России начала избавляться к концу столетия по мере проведения судебно-правовых реформ 90-х годов XX в. и демократизацией общественных отношений.

Законодательство об адвокатуре союзных республик, а затем — суверенных государств СНГ формировалось на тех же принципах, ко­торые нашли ныне отражение в законах об адвокатуре Белоруссии, Украины, Казахстана, Узбекистана, принятых в 90-х годах. Суще­ственное организационное новшество содержит Конституция Респуб­лики Армения (от 5 июля 1995 г.), в ст.93 которой записано: «Всту­пившие в законную силу решения, приговоры и постановления пересматриваются в Кассационном суде на основании протеста Гене­рального прокурора, его заместителей или имеющих специальную ли­цензию и зарегистрированных в Кассационном суде адвокатов».

Соответственно этому конституционному положению Закон Рес­публики Армения «О деятельности адвокатуры» (январь 1999 г.) прег дусмотрел помимо выдачи лицензий на занятие адвокатской деятель­ностью Союзом адвокатов, выдачу при определенных условиях «особой лицензии» сроком на пять лет, которая регистрируется в Кассацион­ном суде «по приказу председателя Кассационного суда».

Таким образом, члены Союза адвокатов Армении разделены на две категории, подобно тому, как это имеет место в ряде стран Запада.

Так, в Английской правовой системе традиционно осуществляется деление адвокатов на солиситоров (их в настоящее время около 50 тыс.) и барристеров (более 5 тыс.). Эти две категории адвокатов суще­ственно различаются своим статусом. Барристеры — это судебные ора­торы, имеющие право на выступление во всех судах Англии. Клиента он получает по рекомендации солиситора, которые ведут подготови­тельную работу по делу, собирают доказательства, общаются с кли­ентами и свидетелями. Сами солиситоры могут выступать только в судах низших звеньев.

В США также существует определенное разделение адвокатов глав­ным образом по территориальному признаку. Патент на занятие адво­катской практикой выдается выпускнику вуза после прохождения до­полнительной аттестации, причем этот патент действителен только на территории того штата, где собирается практиковать адвокат; выступ­ление адвоката в судах других штатов требует выполнения ряда фор­мальных условий, в числе которых может быть членство в Американ­ской ассоциации юристов. В США нет функционального разделения адвокатов, как в Англии. Вместе с тем эти две системы роднит широта возможных полномочий адвоката, помимо защиты, представительства в суде и консультирования населения адвокаты могут заниматься час­тным расследованием, представлять карательные и иные государствен­ные органы, выполнять нотариальные функции и т.д.

Адвокаты Франции объединены в автономные коллегии в округах действия так называемого Большого трибунала или в округах апелля­ционных судов, а также при Кассационном Суде (в Париже). В этих судах имеются списки практикующих адвокатов, которые периоди­чески обновляются.

В ФРГ адвокаты образуют коллегии в округе того суда, в котором они допущены к адвокатской деятельности. Все существующие в ФРГ коллегии адвокатов объединены в Федеральную палату адвокатов.

Характерной особенностью национальных корпораций (союзов, ас­социаций) указанных стран, как и Федерального союза адвокатов Рос­сии (ныне — Федеральная палата адвокатов РФ) является то, что они не могут вмешиваться в саму профессиональную деятельность адвоката и имеют целью главным образом поддержку и защиту их, оказание определенной методической помощи, выработку нравственных начал профессии и обеспечение их соблюдения с опорой на региональные адвокатские ассоциации. Независимость их и самоуправление — тради­ционная ценность данных систем правовой помощи и защиты.

Однако следует иметь в виду, что государственные органы исполни­тельной и судебной власти ведущих государств западной демократии (США, Англия, Франция, ФРГ и др.) имеют, как правило, значи­тельные полномочия по контролю за формированием адвокатских ассо­циаций, их дисциплинарной и нередко гонорарной практикой.

Так, в США условия допуска в адвокатуру устанавливаются, как правило, Верховным судом штата. Специальные комиссии, рассматри­вающие заявления о допуске к адвокатской практике, чаще всего работают под контролем суда или губернатора штата.

Во многих штатах дисциплинарное производство в отношении ад­воката осуществляется с участием судебных инстанций. В этих случаях решения органов адвокатского самоуправления носят рекомендатель­ный характер, а окончательное решение принимается окружным су­дом. В ряде штатов дисциплинарное производство на адвоката переда­ется для окончательного решения не суду, а генеральному атторнею или местному прокурору.

В Великобритании солиситоры находятся под надзором Высокого и апелляционных судов, которые могут исключить солиситора из кор­порации. С 1974 г. действует независимый от юридического общества дисциплинарный трибунал, в который входят должностные лица су­дебных учреждений, независимые члены и солиситоры со стажем ра­боты не менее десяти лет.

Во Франции контроль за деятельностью коллегий адвокатов осу­ществляет апелляционный суд того округа, в котором действует кол­легия, которая рассматривает жалобы на решения дисциплинарного совета адвокатов. Контроль за выполнением решений дисциплинарно­го Совета осуществляет Генеральный прокурор, которому принадле­жат также право обжалования решений в Апелляционный суд.

В ФРГ государственный надзор за деятельностью местных коллегий адвокатов осуществляет ведомство юстиции соответствующей земли. Этим же ведомством решается и вопрос о приеме в коллегию новых членов с учетом мнения коллегии. Председатель коллегии ежегодно представляет ведомству юстиции отчет о деятельности коллегии и ее правления.

При каждой коллегии создаются дисциплинарные суды — суды чести, второй инстанцией для проверки решений которых создаются при каждом высшем суде земли судебные палаты по делам адвокатов.

Таким образом, свобода адвокатуры от опеки органов государства и в США и в странах Западной Европы является в известной мере относительной, и если ориентироваться на «стандарты» Совета Евро­пы, то пришлось бы возродить ряд контрольных функций Минюста РФ, от которых отечественная адвокатура в значительной мере осво­бодилась в годы реформ конца XX в.

В принятом в мае 2002 г. Законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» отмечается, что адвокатура как институт гражданс-

кого общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления (ст. 3). Соответственно этому строят­ся взаимоотношения адвокатуры с органами исполнительной власти. С покушениями на самостоятельность и независимость адвокатуры, кажется, ныне покончено.

Специальная статья нового закона посвящена гарантиям независи­мости адвоката, в числе которых недопустимость преследования адво­ката за мнения, выраженные при осуществлении им профессиональ­ной деятельности.

Конституции России и других стран СНГ в основном декларируют право на профессиональную юридическую помощь и освобождение в / определенных случаях обвиняемого от ее оплаты. И только Конститу­ция Молдовы (июль 1994 г.) в ст.26 о праве на защиту содержит нетрадиционную запись: «Вмешательство в деятельность лиц, осуще­ствляющих защиту в установленных пределах, наказывается законом». «Установленные пределы защиты», надо полагать, будут очерчены в уголовно-процессуальном законодательстве.

Проблема независимости адвоката тесно переплетается с понятием адвокатского иммунитета и его материальной ответственностью.

Иммунитет в качестве правового термина используется для обо­значения особого правового режима, связанного с освобождением определенного круга субъектов права из-под действия общих пра­вовых норм. В России в годы реформ приобрел актуальность имму­нитет парламентский, президентский, судейский. Особая острота дискуссий связана с условиями возбуждения уголовных дел, при­менения мер процессуального принуждения и обвинений по отно­шению к лицам, пользующимся этими иммунитетами. Гипертрофи­рованный правовой иммунитет вызывает критику главным образом с позиции нарушения общего конституционного принципа равен­ства граждан перед законом и судом и опасностью создания касты неприкасаемых.

Так, например, согласно ст. 16 п.4 Закона РФ о статусе судей «Уго­ловное дело в отношении судьи может быть возбуждено только Гене­ральным прокурором РФ или лицом, исполняющим его обязанности, при наличии на то согласия соответствующей квалификационной кол­легии судей». В соответствии с последними изменениями в статусе судей (закон от 15 декабря 2001 г.) согласию квалификационной кол­легии должно предшествовать заключение соответствующей судебной коллегии из трех судей. Насколько это нововведение облегчит борьбу с коррупцией в судейском корпусе покажет время.

Закон «Об адвокатской деятельности» содержит умеренные, на наш взгляд, требования, касающиеся адвокатского иммунитета в разделе «Гарантии независимости адвокатов».

Так, подчеркивается недопустимость незаконного вмешательства в адвокатскую деятельность. Истребование от адвокатов (юрконсультаций, кабинетов, бюро, коллегий адвокатов) сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам не допускает­ся. У головное дело в отношении адвоката может быть возбуждено только прокурором на основании заключения судьи районного суда (ст. 448 УПК РФ). Адвокат не может быть привлечен к дисциплинар­ной, гражданской, административной или уголовной ответственности за мнение, выраженное при осуществлении своей профессиональной деятельности.

Аналогичные положения содержатся в Законе Украины об адвока­туре (декабрь 1992 г.) в ст. 10.

Правда, некоторые формулировку являются более жесткими, чем в нашем Законе.

«Документы, связанные с выполнением адвокатом поручения, не подлежат досмотру, разглашению или изъятию без его согласия. ...Ад­воката нельзя привлечь к уголовной, материальной и иной ответственности или угрожать ее применением в связи с оказанием юриди­ческой помощи гражданам и организациям согласно закону».

Закон Республики Армения «О деятельности адвокатуры» (12 ян­варя 1999 г.) содержит и такие положения:

«Запрещается использование тех доказательств, которые приобре­тены во время личного обыска адвоката или вследствие обыска его квартиры и которые содержат адвокатскую тайну. При аресте адвоката орган, осуществляющий арест, в обязательном порядке уведомляет соответствующий Союз адвокатов. У головное дело в отношении адво­ката, имеющего особую лицензию, может возбудить только Главный прокурор».

Гарантии независимости адвоката и элементы адвокатского имму­нитета содержат и другие законы об адвокатуре, принятые в странах СНГ.

Есть и необычные положения. Так, Закон об адвокатской деятель­ности Республики Казахстан (декабрь 1997 г.) указывает на недопус­тимость «отождествления адвоката с лицом, которому он оказывает юридическую помощь».

Не может быть внесено представление органом дознания, следова­телем, прокурором, а также вынесено частное определение судом в отношении правовой позиции адвоката по делу» (ст. 10 Закона об адвокатуре Республики Узбекистан (декабрь 1996 г.).

Здесь, как видим, речь идет уже не только об освобождении чле­нов корпорации «из-под действия общих правовых норм», но и о создании дополнительных условий, правовых и этических, для эф­фективного выполнения профессиональных обязанностей.

Юридический иммунитет далеко не всегда ограждает адвоката от имущественной ответственности за ущерб, причиненный клиенту не­брежным или неквалифицированным исполнением обязанностей. Этот вопрос в законодательстве об адвокатуре СССР и союзных республик не затрагивался. Этой же традиции следуют и принимаемые ныне в странах СНГ законы об адвокатской деятельности. Однако едва ли эта традиция сохранится надолго с учетом перехода к экономическим отношениям рыночного типа. Впрочем, нормы Гражданского кодекса, предусматривающие ответственность за причинение вреда, могут быть приведены в действие независимо от постулатов законодательства об адвокатуре.

Российское дореволюционное законодательство в этом отноше­нии предъявляло к присяжному поверенному достаточно жесткие требования.

Так, ему запрещалось вступать в имущественные сделки с довери­телем. Кроме того, предусматривалось, что «за пропущение по вине присяжного поверенного узаконенных сроков и всякое другое нару­шение установленных правил и форм тяжущийся имеет право, если потерпел от сего какой-либо ущерб, взыскать с поверенного свои убытки через тот суд, в котором он вел дело» (ст. 404 учреждения судебных установлений 1864 г.). Более того, «за умышленное ко вреду доверителей действия» присяжные поверенные «сверх взыскания с них убытков могут быть подвергнуты уголовному суду» (ст. 405).

В соответствии с существующими правилами в Великобритании барристер не может нести материальную ответственность в порядке гражданского иска, ограничиваясь дисциплинарной ответственностью перед Сенатом своей корпорации. К солиситору может быть предъяв­лен иск любой стороной в процессе о взыскании убытков, причинен­ных его небрежным отношением к своим обязанностям. Высокий или Апелляционный суд, под надзором которых традиционно находятся солиситоры, может предписать солиситору лично уплатить судебные издержки, образовавшиеся вследствие его недолжного поведения.

Гражданско-правовая ответственность адвоката перед клиентом за ненадлежащее выполнение обязанностей является нормой и для кон­тинентальных систем. В ряде стран (в частности, во Франции) ответ­ственность адвоката гарантируется путем обязательного страхования профессионального риска.

Соответствующая норма включена ныне в закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (ст. 7).

Гонорарная практика во всех упоминаемых в настоящем разделе странах в основе своей имеет соглашение адвоката с клиентом. Вместе с тем действуют и официально установленные расценки на оплату услуг адвоката, и контроль за размером оплаты «по соглашению».

В США существует более 700 специальных таблиц для исчисле­ния гонорара за различные виды услуг, однако основной способ определения размера гонорара — свободное соглашение с клиентом с учетом сложившейся практики и рекомендаций тех организаций, при которых состоят практикующие юристы. Широкое распростра­нение получила практика определения гонорара в виде процентов от суммы иска.

В Великобритании барристер при принятии поручения от солисито­ра сам обусловливает сумму гонорара, не ориентируясь на таксу. Соли­ситор, определяя гонорар, вступает в переговоры с клиентом. После­дний вправе потребовать произведения расчета по таксе. В случае спора размер гонорара определяется чиновником ведомства лорда-канцлера. У читывается не только стоимость услуг солиситора, но и возможные его расходы по ведению дел.

С апреля 1986 г. Юридическим обществом установлены ставки по­часовой оплаты услуг солиситора (например, за выступление в суде взимается 35 ф.ст. в час, за передвижение и ожидание — 18 ф.ст. в час и т.д.). За юридическую помощь малоимущим эти ставки уменьшают­ся на 90%.

Во Франции оплата услуг адвокатов по уголовным делам определя­ется соглашением с клиентом, а по гражданским делам — согласно с тарифами, установленными ГПК.

В ФРГ размеры минимальных гонораров определяются в соответ­ствии с Федеральным положением о ставках адвокатских гонораров (1957 г.). Максимальные размеры оплаты определяются соглашением с клиентом.

Учреждением судебных установлений России (1864 г., ст. 395—396) вознаграждение присяжных поверенных определялось соглашением с доверителем в письменной форме. «Для всеобщего сведения» публико­валась «особая такса» на случаи отсутствия соглашения с клиентом и для «означения в судебных решениях количества судебных издержек, подлежащих взысканию ... за наем поверенного».

В современной России основным принципом оплаты труда за юри­дическую помощь является соглашение между адвокатом и лицом, обратившимся за помощью. При отсутствии соглашения оплата опре­деляется по минимальным ставкам, предусмотренным «Инструкцией об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и кооперативам» (10.04.1991 г.).

Существует и «Положение о порядке оплаты труда адвокатов за счет государства» (утверждено Минюстом РФ 27 января 1994 г.)

Юридическая помощь неимущим в странах СНГ и Запада осуществ­ляется при определенных условиях бесплатно так же, как адвокатами

России. Однако существуют значительные различия в определении кон­тингента лиц, пользующихся этой льготой, в порядке компенсации труда адвокатов и в организации такого рода услуг.

В дореволюционной России, согласно у чреждению судебных ус­тановлений 1864 года, по требованию председателя судебного.места «или по просьбе доверителя», совет присяжных поверенных назначал поверенного «по очередности» для безвозмездного хождения по де­лам лиц, пользующихся правом бедности. Суд мог взыскать «с обви­ненного» гонорар в пользу назначенного присяжного поверенного согласно таксе (ст. 367, 396, 397). Однако чаще всего расходы за хождение по делам бедных коллегия вынуждена была брать на себя. Эта практика сохранилась и в советское время, существует она и ныне, хотя УПК РСФСР (ст.47 с поправками 70-80-х годов XX в.) предусмотрел оплату труда адвоката за счет республиканского бюд­жета в случаях осуществления защиты по назначению органов рас­следования, прокурора или суда. «Положение о порядке оплаты труда адвокатов за счет государства» было принято лишь в 1994 г. Им уста­навливался размер оплаты (за один день участия в деле не менее одной четверти МРОТ), порядок ее выплаты финансовыми служба­ми органов Министерства юстиции и правоохранительных органов. Выплаченные суммы за защиту могут быть взысканы с осужденного в доход республиканского бюджета.

Заметим, что речь идет о компенсациях адвокату за защиту подо­зреваемого или обвиняемого. В остальных случаях оказания бесплатной юридической помощи (широкий перечень этих случаев предусмотрен ст. 26 закона «Об адвокатской деятельности».) государство никаких компенсаций адвокату не устанавливает, вопреки ст.48 чЛ Конститу­ции Российской Федерации.

В США льгота «бедных» также возникла применительно к лицам, обвиняемым в совершении преступлений. Эта практика получила ши­рокое распространение, ибо правом бедности практически пользуется любой обвиняемый, заявивший об отсутствии средств на оплату адво­ката. У слуги адвоката в этих случаях оплачиваются за счет средств штата по таксе (20—30 долл. в час, но не более 200 долл. за рабочий день).

В США существует и государственная защита, которую осуществ­ляет адвокат (атторней), являющийся правительственным служащим, работающим по найму специально для обеспечения защитой мало­имущих.

В Великобритании по общему признанию существует наиболее раз­работанная система юридической помощи малоимущим. Она включает в себя как защиту по уголовным делам, так и представительство в гражданском судопроизводстве и консультационную помощь.

Бесплатная или льготная правовая помощь оказывается с уче­том доходов лица, определяемых путем проверки его материаль­ного положения. (Такая предварительная проверка не проводится лишь в экстремальных случаях задержания подозреваемого или обвиняемого.)

Расходы на оплату юридической помощи неимущим возлагались на ассоциацию солиситоров, а в последние годы — на «независимый совет по юридической помощи», при котором создан специальный фонд.

Во Франции бесплатная или льготная правовая помощь установле­на для обвиняемых и оплачивается государством по утвержденным расценкам. При этом льготная помощь обеспечивается лицам с месяч­ным заработком до 1500 франков, а бесплатная — лицам, с доходом менее 900 франков в месяц.

В ФРГ предусматриваются случаи бесплатной юридической помо­щи как по уголовным, так и по гражданским делам за счет земли ФРГ или государственной казны.

В перспективе вопрос о доступности юридической помощи для каж­дого нуждающегося в ней, во всех странах, вступивших в Совет Евро­пы, должен будет решен в соответствии с теми правилами, которые устанавливаются этой международной организацией.

В Резолюции (78) 8 от 2 марта 1978 г. Комитета министров Совета Европы «О юридической помощи и консультациях» вопрос этот свя­зывается с проблемой доступа к правосудию.

В п.1 Резолюции записано: «Никто не может быть лишен в силу препятствий экономического характера возможности использования или защиты своих прав в любых судах, правомочных выносить реше­ния по гражданским, административным, социальным или налого­вым делам. С этой целью любое лицо должно иметь право на необхо­димую юридическую помощь в судебном разбирательстве».

Далее, после изложения условий обязательного обеспечения юри­дической помощи и ее видов, устанавливается важнейшее для данной темы правило:

«Ответственность за финансирование юридической помощи долж­на быть возложена на государство» (п.8)А

ЛИТЕРАТУРА:

Конституции стран СНГ и Балтии. М., 1999.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» 2002 г.

Положение об адвокатуре РСФСР 1980 г. и законы об адвокатуре дру­гих стран СНГ.

Рональд Уолкер. Английская судебная система. М., 1980.

АпароваТ.В. Организация и функции адвокатуры в зарубежных стра­нах. Правовая помощь малоимущим, М., 1991.

Судебные системы западных государств (ИГПАН), М., 1991.

Михеенко М.З., Шибико В.П. Уголовно-процессуальное право Вели­кобритании, США, Франции. Киев, 1988.

Брайсон у ильям Американская судебная система. М., 1992.

Баренбойм П.Д. Адвокатура в США//Адвокат, 1993, №1,2.

Власихин В.А. Адвокатская деятельность в США// Адвокат, 1997, № 10.

Организация адвокатуры в зарубежных странах. М., 1972.

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ