Основания и условия применения мер социальной и правовой защиты участников оперативно-розыскной деятельности
Предусмотренные ФЗ об ОРД меры социальной и правовой защиты реализуются в правоотношении, возникающем при наличии его юридического состава, под которым понимается совокупность юридических фактов (оснований, условий), с которыми связывается действие правовой нормы.
В ФЗ об ОРД основания и условия применения норм (реализации мер) по защите участников ОРД разделяются на общие, относящиеся ко всем нормам, и специальные, присущие отдельной норме.
Общим условием применения мер социальной и правовой защиты независимо от категории участника ОРД является правомерность выполнения им своего служебного или общественного долга. Тем самым законодатель подчеркивает, что только правомерная деятельность, т.е. осуществляемая в рамках закона, может быть социально одобряемой. Отклонение поведения (преступление или иное правонарушение) исключает меры защиты к участникам ОРД, поскольку такие действия законодательно не определены и не санкционированы государством. Это положение исключает произвол в действиях участников ОРД.
Осуществление действий, не предусмотренных ФЗ об ОРД, проведение ОРМ с нарушением пределов полномочий, установленного порядка и (или) в целях, не предусмотренных законом, не является ОРД, а может образовывать признаки преступлений, например злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285 УК), превышения должностных полномочий (ст. 286 УК), нарушения неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК), нарушения тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138 УК), и др. Однако это законодательное условие в зависимости от обстоятельств совершения правонарушения или преступления при проведении ОРМ не исключает рассмотрения действий участников ОРД как смягчающих вину обстоятельств, применения норм об освобождении от уголовной ответственности, признания их действий как исключающих преступность и наказуемость.
Как уже указывалось, согласно ФЗ об ОРД вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам представляется допустимым, если совершается при защите жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а также для обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. Случаи такой допустимости не конкретизированы, достаточно лишь того, чтобы действия должностных лиц ОРО, либо оказывающих им содействие лиц были правомерными, вынужденными и направленными на защиту указанных в законе ценностей. Представляется, что правомерными должны считаться действия, совершенные в соответствии с нормами ФЗ об ОРД либо иного нормативного правового акта, т.е. изначально основанные на нормах права, например, участие в проведении ОРМ либо совершение действий, обусловленных правами и полномочиями участника мероприятий. Исходя из специфики ОРД — обстановки, в которой действует субъект, характера причиняемого вреда, правомерность его действий должна определяться и нормами уголовного права.
Например, не могут вменяться в вину субъектам ОРД наступившие в связи с ее осуществлением последствия (вред), которые изначально нельзя было предвидеть, либо связанный с действиями объектов ОРД (преступников) вред, наступление и характер которого носили неконкретный или альтернативный характер. Такой вред в соответствии со ст. 28 УК, на наш взгляд, должен признаваться невиновно причиненным. Не должны признаваться преступлением и действия участника ОРМ, основанные на норме УК о добровольном отказе (ст. 31), если даже их результатом стали общественно опасные последствия (совершено преступление иными лицами), но в итоге задержания преступников, прекращения их дальнейшей криминальной деятельности предотвращено более тяжкое преступление. В равной мере это относится и к действиям должностных лиц органов, осуществляющих ОРД.
Вынужденным, по нашему мнению, должно признаваться причинение вреда, когда иными средствами достижение целей и решение задач ОРД в конкретных условиях осуществить не представилось возможным.
Вопрос о том, является ли причинение того или иного вреда вынужденным, должен решаться в каждом конкретном случае исходя Из конкретных обстоятельств. Вред может считаться вынужденным, когда он причиняется как ответная мера либо мера, направленная на пресечение противоправных действий, предотвращение их общественно опасных последствий. Вынужденным может считаться и вред, причиняемый объекту ОРМ в случаях реальной угрозы его криминальных действий, которые могут причинить ущерб охраняемым интересам личности, общества и государства, когда объективные обстоятельства ставят должностных лиц или лиц, оказывающих им содействие, в такие условия, при которых они причиняют вред с целью предотвращения более тяжких последствий, когда иными мерами (действиями) его предотвратить при конкретных обстоятельствах невозможно либо крайне затруднительно. Следует иметь в виду, что в целом ОРД сама по себе является вынужденной необходимостью, обусловленной характером и опасностью криминального поведения, действиями, которые не носят очевидного, явно криминального характера, в связи с чем вынужденность причинения вреда может определяться не явной, а лишь гипотетически возможной угрозой наступления общественно опасных последствий. В этой связи вряд ли обосновано ставить определение причинения вреда как вынужденного в зависимость от факта предотвращения каких-либо последствий или достижения проводимым ОРМ поставленной цели.
Специфика ОРД предполагает причинения такого вреда, который является вынужденным исходя из содержания самого ОРМ. В частности, прослушивание телефонных переговоров предполагает ограничение права на неприкосновенность переговоров как объектов мероприятий, так и иных лиц, в том числе не представляющих оперативного интереса.
Вынужденное причинение вреда лицу, совершившему криминальное посягательство, является самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния: Однако правомерность оперативно-розыскного положения о вынужденном причинении вреда в ОРД не нашла отражения в уголовном праве. Представляется, что допустимость причинения вреда в ОРД характеризует обстоятельства, в которых эта деятельность осуществляется, и подчеркивает особенность субъективной стороны деятельности участников ОРМ.
Выполняя действия, объективно причиняющие определенный вред общественным отношениям, охраняемым законом, участники ОРМ руководствуются мотивами и целями, прямо противоположными тем, из которых исходят преступники. Вследствие этого в соответствии с принципом субъективного вменения правовая оценка действий одних и других должна быть различной. Положительная мотивация и преследование общественно полезных целей, как представляется, исключают субъективную сторону преступления.
Следует иметь в виду, что ОРД является разновидностью официальной деятельности; законодательно определена и санкционирована государством; определен круг ее субъектов; ее содержание составляет проведение ОРМ; она имеет законодательно определенное целевое назначение — защиту жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. Следовательно, правомерные действия участников ОРМ не только теряют признаки, присущие преступлению, — общественную опасность, противоправность и виновность (поэтому и не могут быть наказуемы), но и являются законодательно допустимыми, социально оправданными и невиновными. Следующим условием допустимости причинения вреда в ОРД являются взаимосвязь действий, причиняющих вред, с выполнением лицом своего служебного или общественного долга.
Служебный долг предполагает выполнение лицом действий, входящих в круг его профессиональных обязанностей, которые установлены законом или иным нормативным правовым актом и в правовом смысле лишают должностное лицо выбора относительно формы его поведения, а допускают лишь выбор линии поведения, которая должна базироваться на действующем законодательстве. Вместе с тем в зависимости от условий и обстоятельств деятельности должностного лица точный выбор и правовое обоснование поведения может быть крайне затруднительным, в связи с чем выполнение обязанностей может находиться не столько в правовой, сколько в нравственной сфере. Например, сотрудник ОРО обязан пресечь совершение преступления. Однако при внедрении в ОПФ перед ним поставлена другая задача — получение необходимой оперативной информации, и выполнение определенных действий или воздержание от них имеет характер выбора: вмешаться в процесс противоправного развития событий и тем самым поставить под сомнение выполнение поставленной оперативно-розыскной задачи либо воздержаться от этого и лишь в дальнейшем реализовать информацию при привлечении разрабатываемого к уголовной ответственности. Налицо конкуренция обязанностей, одна из которых может иметь лишь характер перспективной цели, а выбор линии поведения обусловлен коллизией правовой и нравственной норм. Общественный долг может рассматриваться как моральная или (правовая обязанность либо совокупность таких обязанностей человека как члена общества. Однако применительно к конфидентам общественный долг как правовая обязанность применим лишь к выполнению обязательств, обусловленных контрактом о сотрудничестве.
Применительно к лицам, оказывающим содействие ОРО на бесконтрактной основе, общественный долг может рассматриваться лишь как моральная обязанность. В отношении должностных лиц ОРО в ФЗ об ОРД предусмотрела такая специальная мера защиты, как льготное исчисление времени их службы для назначения пенсии. Основаниями для этого являются штатное должностное положение лица как негласного сотрудника либо выполнение должностным лицом специального задания в ОПТ, которым прежде всего считается оперативное внедрение в ОПТ. Согласно ФЗ об ОРД оперативное внедрение иного вида не может являться основанием для льготного исчисления выслуги лет, поскольку именно ОПТ, обладающая признаком устойчивости или сплоченности, представляет собой повышенную общественную опасность для общества и увеличивает степень риска исполнителей заданий ОРО.
Реализация ряда мер социальной и правовой защиты конфидентов напрямую обусловлена контрактами, заключенными ими с ОРО. В частности, в контракте могут быть предусмотрены выплата единовременных пособий в случае травмы, ранения, контузии, увечья либо смерти контрактника, включение периода сотрудничества по контракту в трудовой стаж, пенсионное обеспечение этих лиц.
Как уже отмечалось, в ч. 2 ст. 18 ФЗ об ОРД устанавливается, что государство гарантирует лицам, заключившим контракт о содействии органам — субъектам ОРД, выполнение предусмотренных в нем обязательств, в том числе правовую защиту, связанную с правомерным выполнением указанными лицами общественного долга или возложенных на них обязанностей.
При заключении контракта ОРО обязуется выплачивать ежемесячное денежное содержание либо разовые денежные вознаграждения, пособия и иные выплаты; обеспечивать правовую защиту конфидента и членов его семьи, выполнять иные обязательства, закрепленные в ФЗ об ОРД или предусмотренные контрактом. Вместе с тем, объем прав и гарантий, предоставляемых конфидентам, ограничен по сравнению с гарантиями, предусмотренными трудовым законодательством. И это не случайно, поскольку контракт в ОРД по своей правовой сути не идентичен трудовому соглашению, а конфидент рассматривается как субъект не трудовых, а оперативно-розыскных отношений.
Именно поэтому определение правового положения негласных сотрудников и их правовой защиты целесообразно начинать с выяснения характера правовых отношений, складывающихся между конфидентами и ОРО.
Согласно ст. 16 Тр. К трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с этим кодексом.
Учитывая, что ФЗ об ОРД связывает наступление определенных юридических последствий именно с заключением контракта, а трудовой договор относится к числу основных юридических фактов, с которыми связывается установление трудовых правоотношений, рассмотрим соотношение контракта о сотрудничестве и контракта в трудовом праве. На основе этого можно сделать вывод о возникновении трудовых или иных правовых отношений. В данном случае, безусловно, учитывается, что оперативно-розыскное и трудовые правоотношения не являются взаимоисключающими. Так, сотрудники оперативных подразделений, находясь в состоянии трудовых отношений с органами - субъектами ОРД, одновременно вступают в оперативно-розыскные отношения Вместе с тем наличие либо отсутствие трудовых правоотношений, порождаемых контрактом являются юридическим основанием для выполнения обязательств, предусмотренных либо трудовым правом, либо ФЗ об ОРД и контрактом о сотрудничестве.
Установление правовой связи между работодателем и работником есть основная функция трудового договора как юридического факта, порождающего трудовые отношения. Отличительные признаки трудового договора:' а) включение в деятельность организации и участие в ней личным трудом (личностный признак); б) выполнение работы определенного рода (предметный признак); в) подчинение исполнителя работ внутреннему трудовому распорядку предприятия (организационный признак); г) оплата труда по заранее установленным нормам и в соответствии с конечными результатами деятельности (имущественный признак). (Термин «трудовой договор» имеет и более широкое содержание - он означает институт трудового законодательства, включающий нормы о приёме на работу, переводе и увольнении Но на индивидуальном уровне, уровне соглашения между Работодателем и работником, термины «трудовой договор» и «контракт» равнозначны. См . Трудовое законодательство России - М , 1993. - С. 263-264) Контракт о негласном сотрудничестве не соответствует данным отличительным признакам. Отношения, возникающие в связи с сотрудничеством конфидентов на контрактной основе, не являются предметом трудового права, поскольку: 1) на период сотрудничества указанные лица не включаются в штатный (списочной) состав ведомства; 2) они не выполняют «работ определенного рода», поскольку данная профессия не предусмотрена ни Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий, ни Единой номенклатурой должностей служащих и Квалификационным справочником должностей служащих, а лишь исполняют отдельные эпизодические задания и поручения; 3) конфиденты ОРО не имеют определенного режима труда, установленной продолжительности рабочего дня; 4) на них не распространяется режим заработной платы служащих; более того, сотрудничество может носить безвозмездный характер, что не присуще трудовому договору, а предусмотренные ФЗ об ОРД выплаты являются лишь вознаграждением за помощь в раскрытии преступления или установлении лиц, их совершивших.
Имеются отличия и в содержании трудового договора и контракта о сотрудничестве. Так, трудовой договор содержит обязательные условия, при несоблюдении которых он не может считаться заключенным и не порождает трудового правоотношения. Контракт о сотрудничестве, напротив, составляется в произвольной форме и не содержит этих условий. Такой контракт не равнозначен трудовому договору и потому, что конфиденты ка! участники ОРД берут обязательства выполнять не трудовые функции, а специальные задания по борьбе с преступностью.
При привлечении к сотрудничеству лица из числа членов ОПГ его деятельность по активному способствованию раскрытию преступления соответствует деятельному раскаянию или обстоятельствам, смягчающим наказание в соответствии с УК, поэтому не может рассматриваться как предмет трудового договора и являться выполнением трудовой функции. Преступление, соучастие в его совершении и прикосновенность к нему не могут служить основанием для возникновения трудовых правоотношений. Сторонами трудового договора является работник и работодатель. Применительно же к сотрудничеству на конфиденциальной основе ОРО не является работодателем, поскольку не создает рабочих мест и не обеспечивает постоянную занятость конфидентов, а привлекает их к сотрудничеству в связи с их разведывательными возможностями, при утрате которых соглашение о сотрудничестве прекращается или приостанавливается. Исключение в данном случае (в смысле занятости) может составлять лишь использование отдельных категорий негласных сотрудников
В качестве аргумента о наличии трудовых правоотношений приводится ссылка на пенсионное обеспечение в соответствии с законодательством РФ, а также включение периода сотрудничества по контракту с органом, осуществляющим ОРД, в трудовой стаж. Однако вывод о том, что анализируемые правоотношения не являются трудовыми, остается неизменным: как представляется, приведенные положения вытекают из общественно полезной деятельности, определяемой законодательством как занятость, которая может быть реализована без вступления в трудовые отношения; кроме того, нормы о трудовом стаже и пенсионном обеспечении ставятся в зависимость от того, является сотрудничество основным родом занятия или нет, что также основывается на условиях, обусловленных из занятостью.
Следует учитывать и то обстоятельство, что указанные положения сами не порождают правоотношений, а являются лишь следствием отношений труда или занятости. Однако, из смысла закона вытекает, что данные правовые последствия не связаны с трудовой деятельностью как таковой, а период сотрудничества с ОРО законодатель лишь приравнивает к трудовому стажу при условии, что оно является основным родом занятий, а назначение пенсии связывает с общими условиями, предусмотренными законодательством.
Заметим, что назначение пенсии является не правоотношением-отношением, а правоотношением-моделью, те. реально не существующим, а лишь возможным при наличии его фактического состава.
Учитывая, что контракт и конфиденциальное сотрудничество по контракту не основываются на нормах трудового законодательства, можно заключить, что: 1) контракт о сотрудничестве не является трудовым договором; 2) отношения, возникающие в связи с сотрудничеством по контракту, не являются предметом трудового права; 3) между ОРО и негласными сотрудниками нет трудовых правоотношений.
Вместе с тем механизм реализации прав негласных сотрудников должен базироваться на нормах, составляющих как правовую основу ОРД, так и иных отраслей права, регламентирующих соответствующие правоотношения.
В частности, это относится к пенсионному обеспечению конфидентов.
ФЗ об ОРД в ч. 6 ст. 18 предусматривает, что период сотрудничества граждан по контракту с ОРО в качестве основного рода занятий включается в их трудовой стаж.
Указанные лица имеют право на пенсионное обеспечение в соответствии с законодательством РФ.
Однако из содержания нормы следует, что период сотрудничества может включаться в трудовой стаж при следующих условиях: 1) наличие контракта о сотрудничестве с органом — субъектом ОРД; 2) такое сотрудничество должно быть основным родом занятий конфидента — контрактника, т.е. главным источником его доходов, или он не должен иметь иного официального места работы.
Рассматриваемое законоположение в отрыве от норм трудового и пенсионного законодательства по существу является декларативным, по скольку не определяет механизм включения сотрудничества в трудовой стаж, порядок реализации продекларированного права на пенсию. Поэтому подтверждение трудового стажа и оформление пенсии возможны только на основании положений трудового и пенсионного законодательства.
Включение периода негласного сотрудничества по контракту с ОРО в трудовой стаж является первичным по отношению к непосредственному назначению пенсии. Трудовой стаж наряду с достижением пенсионного возраста является основанием для назначения пенсии.
В современном законодательстве о пенсионном обеспечении под понятием «страховой стаж» понимается учитываемая при определении права на трудовую пенсию суммарная продолжительность периодов работы и (или) иной деятельности, в течение которых Уплачивались страховые взносы в Пенсионный фонд РФ, а также иных периодов, засчитываемых в страховой стаж. Наряду с достижением пенсионного возраста именно страховой стаж является основанием для назначения трудовой пенсии. В ФЗ «О государственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации» говорится, что финансирование пенсий по государственному пенсионному обеспечению производится за счет средств федерального бюджета. Однако конфиденты не входят в число лиц, имеющих право на государственное пенсионное обеспечение Следовательно, их пенсионное обеспечение должно базироваться на положениях ФЗ «О трудовых пенсиях» далее — Закон о пенсиях).
Ст. 3 этого Закона прямо предусматривает, что право на трудовую пенсию имеют граждане РФ, застрахованные в соответствии с ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации», при соблюдении ими условий, предусмотренных Законом о пенсиях.
В соответствии с Законом о пенсиях в страховой стаж включаются периоды работы и (или) иной деятельности, которые выполнялись на территории РФ, при условии, что за эти периоды уплачивались страховые взносы в Пенсионный фонд РФ, а также иные периоды, засчитываемые в страховой стаж (период прохождения военной службы, получения пособия по безработице и др.). С учетом этих оснований законом предусмотрен и порядок подтверждения страхового стажа. Периоды работы и (или) иной деятельности до регистрации гражданина в качестве застрахованной лица в соответствии с ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе государственного пенсионного страхования» подтверждаются документами, выдаваемыми в установленном порядке работодателями или соответствующими государственными (муниципальными) органами, после указанной регистрации — на основании сведений индивидуального (персонифицированного) учета.
Таким образом, включение негласного сотрудничества в трудовой стаж в современных условиях должно подтверждаться документами персонифицированного учета (пенсионная книжка застрахованного лица, индивидуальный лицевой счет). Трудовой стаж за период работы до вступления в силу нового пенсионного законодательства и регистрации в качестве застрахованного лица в органах государственного пенсионного страхования может подтверждаться не только записями в трудовой книжке, но и справками, расчетными книжками, лицевыми счетами, ведомостям1 на выплату заработной платы (Письмо Минтруда РФ от 4 февраля 1997 г. № 28-6). Что касается самого факта и процедуры (порядка) оформления пенсии, то здесь необходимо руководствоваться общими требованиями, едиными для всех лиц, достигших пенсионного возраста, в установленном порядке обратившихся в органы, осуществляющие пенсионное обеспечение по месту ею жительства, и представивших документы, необходимые для установления трудовой пенсии.
Задача ОРО — обеспечить конфидентов соответствующими документами и в то же время сохранить в тайне факт сотрудничества с ОРО.
Оперативно-розыскным законодательством, как отмечалось, предусмотрены и компенсационные выплаты (единовременные пособия) лицам, сотрудничающим с органами — субъектами ОРД на контрактной основе, в случае наступления предусмотренных законом последствий участия в проведении ОРМ. В случае конфиденциального содействия наступление неблагоприятных последствий может явиться результатом как действий разрабатываемых, так и иных лиц или факторов. Причем наступление последствий от действия факторов, на наш взгляд, возможно только во время участия в конкретном мероприятии, а от действия лиц — как во время участия в ОРМ, так и после его окончания. Между тем буквальное толкование нормы ФЗ об ОРД обязывает распространять ее лишь на случаи, связанные с участием в ОРМ. Несмотря на это, исходя из смысла закона выплата компенсаций должна осуществляться и в случаях причинения смерти или вреда здоровью, наступивших при:
- исполнении обязанностей, установленных контрактом о сотрудничестве, заданием или инструкциями курирующего оперативника, выполнении действий, вытекающих из функций конфидентов, определенных ФЗ об ОРД и подзаконными нормативными правовыми актами;
- выполнении действий по защите жизни, здоровья, чести и достоинства личности;
- иных действиях по обеспечению законных интересов личности, охраны общественного порядка и обеспечения общественной безопасности (пожары, аварии, стихийные бедствия и др.), а также признанных судом совершенными в интересах общества и государства; следовании к месту командировки и обратно; нахождении в положении заложника или интернированного.
Вместе с тем причинение вреда здоровью или убийство конфидента возможно независимо от его участия в ОРМ, например в случае расшифровки. При этом время воздействия может не совпадать не только с участием в мероприятиях, но и с периодом сотрудничества (сроком действия контракта).
Условия выплаты компенсации в этом случае зависят от решения суда о мотивации действий лиц, причинивших вред конфиденту.
Компенсация не может быть выплачена в случаях, когда проверкой, проведенной органами дознания и предварительного следствия либо судом, установлено, что совершенное конфидентом деяние:
- находится в прямой причинной связи с добровольным алкогольным, наркотическим или токсическим опьянением;
- признано общественно опасным;
- признано самоубийством или покушением на самоубийство и при этом не было вызвано болезненным состоянием или доведением до самоубийства;
- является результатом умышленного причинения вреда своему здоровью.
Единовременное пособие в связи с причинением вреда здоровью может быть выплачено только в том случае, когда полученные контрактником травма, ранение, контузия или увечье, наступившие в связи с его участием в проведении ОРМ, исключают для него возможность дальнейшего сотрудничества с ОРО.
Непригодность (ограниченная годность) дальнейшего сотрудничества должна быть подтверждена врачебной комиссией.
Заключение о причинной связи гибели (смерти), телесных повреждений с получением их в связи с участием в проведении ОРМ должно выносится соответствующим ОРО на основании результатов служебной проверки, а также судебно-медицинской экспертизы и медицинских документов лечебно-профилактических учреждений.