Понятие гражданского общества и субъекта прав

Право как совокупность известных общеобязательных норм (право в объективном смысле) имеет своею общею задачей регулирование отношений между людьми. Одни из этих отношений оно регулирует принудительным образом, так что отдельные частные лица своей волей, своими частными соглашениями их изменить не могут: все определения в этой области исходят из одного-единственного центра, от одной-единственной воли - воли государства. Так именно обстоит дело в сфере государственного права, уголовного права и т.д. - словом, в сфере публичного права. И в этом смысле публичное право может быть характеризовано как система юридической централизации: все оно проникнуто духом субординации, принципом власти и подчинения.

В других областях отношений государство применяет иной прием: оно не регулирует их от себя и принудительно, а предоставляет их регулирование частной воле и частным соглашениям; само же занимает позицию власти, только охраняющей то, что будет установлено частными лицами. Если оно и устанавливает известные нормы, то, по общему правилу, лишь на случай, если частные лица почему-нибудь своих определений не дадут. Вследствие этого нормы права в этих областях имеют характер не принудительный (jus cogens), а лишь восполняющий, диспозитивный (jus dispositivum), и могут быть частной волей отстранены (pactis privatorum mutari possunt). Другими словами, здесь государство не ставит себя мысленно в положение единственного центра определений, а, напротив, предполагает наличность множества маленьких автономных центров, которые регулируют свои отношения сами. Мы имеем, таким образом, здесь прием юридической децентрализации, сферу не субординации, а координации, сферу частной инициативы и частного самоопределения. Это и есть область частного или гражданского права - jus privatum. Именно эту мысль, по существу, имели в виду и римские юристы, когда говорили "publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem"[531] (Ulpianus в fr. 2. D. 1. 1).

Как система юридической централизации, так и система децентрализации, как публичное право, так и частное, восполняя друг друга, одинаково необходимы для здорового социального тела. Частное право может быть в истории шире или ýже, но едва ли когда оно может исчезнуть вовсе. Во всяком случае, в прошлом человечества оно явилось могучим фактором прогресса.

"Не всегда существовало частное право и частная собственность в нынешнем смысле. В начальных стадиях развития царит наивный коммунизм, который рассматривает национальное имущество как общее достояние всех полноправных членов союза (воинов), и распределяет его между ними публично-правовыми способами. В старые времена живет только народ, масса. Публичное право - все. Лишь мало-помалу появляется гражданское право и с ним частная собственность, чтобы обеспечить индивиду сферу его исключительного господства. И появление гражданского права обозначает выступление индивида, выделение индивидуальной жизни из жизни стада. Рядом с народом появляется теперь вторая великая держава истории - приходящая к сознанию самой себя личность. Она берет в свои руки инициативу народного развития; она похищает огонь у богов, чтобы ярким факелом освещать путь всей нации"[532].

Главной сферой гражданского права является область имущественных отношений между отдельными лицами; но по всей справедливости сюда же относится и область отношений семейственных; основа этих отношений, брак, покоится на частной воле отдельных лиц.

Гражданское право, как сказано, по самой своей идее предполагает наличность множества отдельных автономных центров. К ним, этим центрам, стягиваются отдельные имущественные объекты, вещи, образуя вокруг каждого из них особую экономическую сферу, его имущество, его хозяйство. Между этими центрами завязываются разнообразные хозяйственные нити; от этих центров исходят разнообразные толчки, перебрасывающие имущественные объекты из одной сферы в другую. Если общество в целом может быть сраниваемо с организмом, то эти центры являются живыми клеточками социального организма.

Вот эти-то центры хозяйственной жизни, клеточки гражданского организма, и называются субъектами гражданского права, а вся совокупность их внутри данного государства составляет то, что мы называем гражданским обществом.

Конечною целью всех правовых учреждений является, разумеется, сам человек как личность, как индивид. Наилучшее обеспечение индивидуальных существований было целью, вызвавшей сплочение людей в союзы и государства, создание разнообразных правовых институтов; и поэтому еще римские юристы говорили, что "omne jus hominum causa constitutum est"[533]. Естественно, что главную массу указанных гражданско-правовых центров, субъектов прав, составляют люди, лица в обыкновенном, физическом смысле, или так наказываемые лица физические.

Было бы, однако, ошибочно думать, что гражданское общество всегда и необходимо совпадает с обществом в обычном смысле, в смысле совокупности всех индивидов, входящих в состав данного государства. С одной стороны, бывают общества, в которых не все люди признаются граждански-правовыми субъектами, и в таком случае гражданское общество будет уже обществом в обычном смысле. Так будет, например, там, где признается рабство.

С другой стороны, часто те же самые человеческие интересы требуют, чтобы в качестве самостоятельного центра хозяйственной жизни было признано не то или другое отдельное физические лицо, то есть человек, а, например, известная совокупность их (род, цех, корпорация) или независимое от них учреждение (больница, приют). В таком случае гражданское общество расширяется: в его составе появляются субъекты-нелюди или, как их обыкновенно называют, - лица юридические.

Сообразно с этим, история гражданского общества имеет перед собой двоякую задачу: с одной стороны, проследить эволюцию в юридическом положении лиц-людей, а с другой стороны, объяснить возникновение и историческое развитие как самой идеи, так и отдельных форм лиц юридических.

Способность быть субъектом гражданского права, способность иметь права, называется правоспособностью; способность активно, своей волей участвовать в гражданской жизни (заключать сделки и т.д.) называется дееспособностью. Хотя полнота качества субъекта предполагает наличность и той и другой, - однако для самого понятия субъекта существенна только правоспособность. Можно быть субъектом прав, но быть лишенным возможности самостоятельно своими правами распоряжаться; такой возможности не имеют, например, малолетние, безумные и т.п., которые от этого не перестают быть центрами известной имущественной сферы, то есть субъектами; недостающая им дееспособность восполняется их опекунами.

Способность быть субъектом гражданского права римские юристы обозначали словом caput; наличность такой способности выражалась термином caput habere, ее отсутствие - термином caput non habere или nullum caput habere (например, § 4 In. 1. 16); правоспособный субъект называется persona. В применении к людям от троякого состояния человека - status libertatis, status civitatis и status familie. "Tria sunt, quae habemus: libertatem, civitatem, familiam"[534] (Paulus fr. D. 4. 5).

I. Лица физические

Status libertatis

На всем протяжении истории верховным, основным условием гражданской правоспособности в римском праве было обладание свободой. Раб, servus, есть не субъект прав, а объект их, не persona, а вещь, res. С течением времени фактическое положение рабов могло изменяться, могло делаться лучше или хуже, но этот юридический принцип оставался неизменным. Реальная жизнь, как увидим далее, привела к тому, что римское право во многих случаях отступило от логических последствий этого принципа, но все эти отступления до конца сохранили характер исключений, не бывших в состоянии поколебать основное начало "servi res sunt"[535].

Первым источником рабства в истории народов[536] являются война и плен, но к рабству захват на войне приводит лишь уже на некоторой сравнительно более высокой ступени хозяйственного развития. На первых порах победители не чувствовали потребности сохранять пленных для себя, для своего хозяйства: в примитивном экономическом быту не было даже возможности утилизовать рабочую силу рабов. Пленных, поэтому, или просто убивали, или, если сохраняли, то лишь с целью получить выкуп. Только гораздо позже, обыкновенно лишь c переходом к оседлости и земледелию, пленников начинают сохранять (servi), и тогда появляется институт рабства, который затем до того въедается в социальную жизнь, что долгие столетия кажется установлением самой природы, чем-то естественным и неизбежным.

В Риме рабство является институтом исконным: оно существует уже на самых первых порах его истории; это и понятно, так как уже в древнейшие времена мы находим римский народ народом земледельческим. Но в эти древнейшие времена институт рабства фактически далеко не был тем, чем он стал впоследствии - в эпоху богатства и крупных хозяйств. Количество рабов было невелико; рабами были пленники из соседних и в большинстве случаев родственных римлянам племен. Господин видел своего раба раньше в рядах неприятельского войска как равного себе противника и овладел им, быть может, после геройской защиты. У господина не могло еще стереться воспоминание о личном, человеческом достоинстве теперешнего раба, не могло еще развиться воззрение, что рабы суть особая, низшая порода человеческих существ. Все, о чем говорило древнему римлянину рабство, - это лишь о переменчивости судьбы: если он сегодня победитель и хозяин раба, то завтра брат этого раба (если не он сам) может оказаться его хозяином.

С другой стороны, самые условия жизни не отделяли господ и рабов резкой демаркационной линией. В малом земледельческом хозяйстве рядом с рабом и наравне с ним тянули рабочую лямку сам хозяин и его домочадцы; так же жили и так же питались, как он. Раб естественно становился членом familia и перед лицом патриархального владыки мало чем отличался от прочих лиц, ее составляющих (жены, детей). Конечно, раб есть вещь и подлежит бесконтрольной власти своего господина; конечно, господин может в любой момент лишить даже его жизни, - но такое же право принадлежит юридически домовладыке и по отношению к свободным членам семьи, а, с другой стороны, самая фактическая обстановка жизни приводит к тому, что правило "servi res sunt" не проявляет своих резких последствий.

С течением времени все это резко меняется. Римское общество дифференцируется; бедные не имеют рабов, а у богатых в крупных хозяйствах рабы собираются массами; господин и раб не только юридически, но фактически отделяются непроходимою пропастью. Общее количество рабов разрастается до размеров ужасающих, и их личностью совершенно перестают дорожить. Нормальным способом приобретения рабов делается покупка, а понятно, что раб купленный и фактически скорее будет рассматриваться как вещь, как собственность купившего. Главный контингент рабов составляется из людей, вывезенных из далеких стран (Азии, Африки, отдаленных частей Европы), людей нередко другой расы, другого культурного уровня, другого внешнего обличья. Все это вместе способствует сильному понижению взгляда на рабов; на них начинают смотреть как на нечто низшее, и сопоставление их с животными (quadrupedes) делается не только юридической формулой, но и настоящей реальной действительностью.

Но даже в самую мрачную пору истории рабства (конец республики) римское право оказалось не в состоянии последовательно и всесторонне провести принцип "servi res sunt". С одной стороны, человеческая личность раба все же давала о себе знать и вынуждала для себя некоторое признание, а с другой стороны, последовательное проведение принципа, что раб есть только вещь, с развитием хозяйственных отношений оказывалось не в интересах самих господ. Отсюда целый ряд отступлений, постоянная двойственность в римских нормах о рабстве.

Эта двойственность с течением времени растет и делается особенно заметной в период империи. Количество рабов к тому времени значительно сокращается, вследствие чего самая экономическая ценность их повышается. С другой стороны, под влиянием стоической философии, а потом христианской религии, проясняется этическое сознание. Императоры издают ряд законов в защиту рабов от жестокостей господ, а классические юристы проводят мысль, что рабство есть только установление положительного права, но что оно противоречит требованиям jus naturale. Так, например, Ульпиан говорит: "Quod attinet ad jus civile, servi pro nullis habentur; non tamen et jure naturali, quia quod ad jus naturale attinet, omnes homines aequales sunt"[537] (fr. 32. D. 50. 18). Или Трифонин: "Libertas naturali jure continetur et dominatio ex jure gentium introducta est"[538] (fr. 64. D. 12. 6). Все это вместе создает в области права тенденцию во всех тех случаях, где можно, толковать все в пользу свободы - так называемый favor libertatis: "quotiens dubia interpretatio est, secundum libertatem respondendum erit"[539] (Pomponius - fr. 20. D. 50. 17).

Внутренняя противоречивость римских норм о рабстве сказывается как в личной, так и в имущественной стороне юридического положения рабов.

1. Личное положение рабов. В принципе раб есть не субъект, а объект, - не persona, а res. Рабы nullum caput habent (§ 4 In. 1.16); они, по выражению Paraphrasis Теофила, "безличны" - ¢prÒswpoi. Право господина на раба является обыкновенным правом собственности - dominium или proprietas. При этом качество раба как вещи не есть лишь результат того, что некто имеет на него право; оно есть как бы его естественное, прирожденное свойство. Раб остается, поэтому, рабом даже тогда, кода он почему-либо в данный момент не имеет господина, - например, господин бросает раба, отказывается от него (servus derelictus). Раб будет в таком случае servus nullius[540] и, как всякая бесхозяйная вещь, будет подлежать свободной occupatio всех желающих. Ясно, что раб, в принципе, есть подлинный объект, а не субъект - даже не "пассивный субъект послушания". Тем не менее римские юристы говорят нередко и о persona servi: так, например, Гай начинает свое изложение о рабах фразой "Et quidem summa divisio de jure personarum haec est, quod omnes homines aut liberi sunt aut servi"[541] (Gai. 1. 9). Признавая право господина на раба обыкновенной собственностью, они в то же время иногда называют это право potestas[542] (например, Gai. 1. 52), в каковом выражении заключается уже признание некоторого личного элемента в отношениях между господином и рабом.

Практически признание человеческой личности раба сказывалось в следующих положениях.

Уже, вероятно, издревле установилось правило, что, хотя раб есть вещь наравне с cetera animalia[543], но место погребения раба есть locus religiosus[544] в такой же мере, как и могила свободного человека (fr. 2 pr. D. 11. 7).

Признаются далее и кровные родственные связи рабов - cogna-tiones serviles: в близких степенях родства они представляют препятствие к браку (§ 10 In. 1. 10). В классическом праве вырабатывается даже запрещение при передаче рабов в другие руки разделять друг от друга близких родственников - жену от мужа, детей от родителей (fr. 35. D. 21. 1).

Примечания:

[526] In subsidium – "в помощь". (Пер. ред.)

[527] Habet fundatam intentionem – "имеет обоснованную претензию". (Пер. ред.)

[528] Quod non agnoscit glossa, non agnoscit curia – "что не признает глосса, не признает и суд". (Пер. ред.)

[529] "Codex Maximilianeus Bavaricus" – "Баварский кодекс Максимилиана". (Пер. ред.)

[530] Der kleine Windscheid (нем.) – "маленький Виндшейд". (Пер. ред.)

[531] Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem – "публичное право есть то, что относится к положению римского государства, частное – то, что относится к интересам частных лиц". (Прим. ред.)

[532] Sohm R. Systematische Rechtwissenschaft // Kultur der Gegenwart. 1906. S. 1–2.

[533] Omne jus hominum causa constitutum est – "всякое право установлено ради людей". (Пер. ред.)

[534] Tria sunt, quae habemus: libertatem, civitatem, familiam – "есть три [статуса], которыми мы обладаем: свобода, гражданство, семейное положение". (Пер. ред.)

[535] servires sunt – "рабы суть вещи". (Пер. ред.)

[536] См. по истории рабства в древности: Meyer Ed. Die Sklaverei im Altertum. 1898; Cicotti. Der Untergang der Sklaverei im Altertum. 1909.

[537] Quod attinet ad jus civile, servi pro nullis habentur; non tamen et jure naturali, quia quod ad jus naturale attinet, omnes homines aequales sunt – "что касается цивильного права, то в нем рабы не являются субъектами прав; однако не так по естественному праву, ведь что касается естественного права, то здесь все люди равны". (Пер. ред.)

[538] Libertas naturali jure continetur et dominatio ex jure gentium introducta est – "свобода исходит из естественного права, а господство из права народов введено". (Пер. ред.)

[539] Quotiens dubia interpretatio est, secundum libertatem respondendum erit – "предпочтение свободы: когда наличие свободы у лица неясно, следует высказаться в пользу его свободного состояния". (Пер. ред.)

[540] Servus nullius – "ничейныйраб". (Пер. ред.)

[541] Et quidem summa divisio de jure personarum haec est,quod omnes homines aut liberi sunt aut servi – "что касается права лиц, то здесь главнейшее разделение всех людей – на свободных и рабов". (Пер. ред.)

[542] Термин potestas заключает в себе признание некоего личного элемента отношений раба с господином. (Прим. ред.)

[543] Cetera animalia – "другие одушевленные предметы [то есть животные]". (Пер. ред.)

[544] Locus religiosus – "священное место". (Пер. ред.)

В древности право господина над личностью раба не было юридически ничем ограничено: господин мог наказывать раба, как хотел, - мог даже убить его (jus vitae ac necis[545]). В императорское время, однако, появляется ряд ограничений в этом отношении: запрещается, по словам Гая (Gai. 1. 52), "supra modum еt sine causa servos suos saevire[546]. В частности, lex Petronia (вероятно, 19 г. по Р. Х.) воспретил отдавать рабов ad bestias depugnandas (то есть в гладиаторские труппы[547] - fr. 11. D. 48. 8); эдикт императора Клавдия объявил, что старый и больной раб, брошенный господином на произвол судьбы, делается свободным (c. 1. 3. Cod. 7. 6). Решительнее были две конституции императора Антонина Пия: одна из них подвергала господина за незаконное (sine causa) убийство своего раба такому же уголовному наказанию, как и за убийство чужого; а другая предписывала властям в тех случаях, когда жестокое обращение заставило раба искать убежища в храме или у статуи императора, расследовать дело и принудить господина продать раба в другие руки (Gai. 1. 53). Насколько все эти предписания практически достигали своей цели - это другой вопрос, но юридически власть господина над личностью раба уже не безгранична.

2. Имущественное положение рабов. Раб, как вещь, не может иметь какого-либо своего имущества, не может иметь каких-либо своих прав. Из того же принципа логически вытекало бы, что воля и действия раба не могут иметь никакого значения в юридической жизни. Однако последовательное проведение этого принципа было бы сплошь и рядом не в интересах самих господ. Раба можно эксплуатировать в качестве делового агента, но для осуществления этого необходимо признание, по крайней мере в известных пределах, юридической силы за действиями рабов. И право, действительно, невзирая на логическое противоречие, дает такое признание.

Уже издревле рабу приписывается способность приобретать - конечно, в пользу своего господина. Он ipso jure приобретает своему господину не только все то, что он добывает своим личным трудом, но и то, что он получает при посредстве юридических сделок (покупки, дарения и т.д.). За ним признается, таким образом, способность совершать юридические акты, то есть юридическая дееспособность. Он рассматривается при этом как некоторый приобретательный орган господина, как instrumentum vocale[548], и вследствие этого необходимую для сделок правоспособность заимствует от господина - ex persona domini; по выражению Теофила, рабы "Tk tîn prosèpon tîn o"ke:wn despÒtwn carakterƒzontai" - из личности своих господ получают свою юридическую характеристику. Раб может, таким образом, заключать все те сделки, к которым способен его господин; этот последний на основании этих сделок может предъявлять все иски совершенно так же, как если бы он действовал сам.

Хотя все приобретения раба принадлежат господину, однако обязательства рабов на господина не падают: он за них не отвечает, ибо признание такой ответственности противоречило бы интересам господ. "Melior condicio nostra per servum fieri potest, deterior non potest"[549] (fr. 153. D. 50. 17). Тем не менее и в этом отношении исторически возник ряд исключений.

Уже в старом цивильном праве существовало правило, что если раб причинит своим деянием кому-либо вред (украдет, уничтожит чужую вещь и т.д.), то господин обязан или возместить этот вред (noxiam sarcire), или же выдать виновного раба потерпевшему - noxae dedere. При этом такая ответственность переходит вместе с рабом от господина к господину - например, в случае продажи раба: noxa caput sequitur. В этом случае, однако, раб не отличается еще от животного, так как подобное же правило применяется и к случаям вреда, причиненного этими последними (actio de pauperie[550]). Впоследствии юристы стали конструировать здесь уже не только ответственность господина, но и обязательство самого раба, и соответственно этому в случае последующего освобождения его от рабства стали давать против него самого цивильный иск об убытках, если они ранее возмещены не были.

Что же касается обязательства из договоров, заключенных рабом, то по старому цивильному праву они никого не обязывают: ни господин за раба не отвечает, ни против раба нельзя предъявлять исков - cum servo nulla actio est[551] (fr. 107. D. 50. 17). С течением времени, однако, и здесь стали усматривать некоторое обязательство раба, хотя обязательство не исковое, а лишь так называемое obligatio naturalis[552]: иск против раба предъявлять нельзя - даже в том случае, если он станет впоследствии свободным, но если он добровольно уплатит, то потребовать обратно как уплаченное недолжно, без основания, он не может (fr. 14. D. 44. 7).

Безответственность господина за обязательства, заключенные рабом, выгодная для господина вообще, могла в известных случаях оказаться для него же невыгодной. Развитие экономической жизни и усложнение приемов промышленной и торговой деятельности открывало для господ новые способы выгодной эксплуатации рабов, но эти способы могли вести к цели лишь под условием признания известной ответственности господина за юридические действия рабов. Это признание и дает преторский эдикт, допуская в известных случаях иски против господ. Все эти иски носят общее название actiones adjecticiae qualitatis на том основании, что здесь к указанной выше натуральной обязанности самого раба (obligatio naturalis) прибавляется - adjicitur - исковая ответственность его господина. Случаи эти таковы:

1) Очень рано в Риме распространился обычай предоставлять рабу известную хозяйственную самодеятельность, с тем, конечно, чтобы он мог лучше развить свою хозяйственную деятельность для пользы того же господина: раба садили на землю, давали ему необходимый инвентарь и предоставляли ему хозяйничать самостоятельно, лишь с обязательством платить господину известный оброк; раб-мастеровой снабжался необходимыми инструментами и отпускался в отхожий промысел; раб, имевший способности к торговле, отпускался для мелочного торга и т.д. Выделенное для самостоятельного хозяйствования рабу (или подвластному сыну) имущество называлось peculium (уменьшительное от pecus). Юридически оно оставалось полной собственностью господина, который в любой момент мог взять его обратно. Для более успешной деятельности такой оброчный раб должен был нередко вступать в договоры и обязательства с посторонними лицами, но эти посторонние лица, конечно, только тогда станут заключать сделки с рабом, если будут уверены, что их права по этим договорам чем-нибудь гарантированы. Если желательно было подобное расширение хозяйственной деятельности рабов, то необходимо было создать и такие гарантии. Ввиду этого претор начинает давать в таких случаях иск непосредственно против господина, возлагая на него ответственность по крайней мере в размерах пекулия - так называемый actio de peculio. По поводу peculium могли существовать деловые отношения между рабом и самим господином. Если пекулий был торговым имуществом (merx peculiaris), то господин со своими требованиями к рабу ставился на одну доску с посторонними кредиторами и в случае несостоятельности раба должен был удовлетворить всех пропорционально. На случай неправильностей в расчетах против господина дается actio tributoria.

2 и 3) Но и не выделяя пекулия, господин мог назначить раба управляющим своего торгового предприятия, или филиального отделения, или командиром торгового корабля. По тем же самым соображениям и здесь нужна была ответственность господина по сделкам рабов, заключенных в пределах предоставленного им дела. Эта ответственность осуществляется двумя исками: в первом случае посредством actio institoria (institor - приказчик), во втором - посредством actio exercitoria (exercitor - хозяин торгового корабля; раб как командир корабля называется magister navis). В обоих случаях ответственность господина полная: она не ограничивается ни размером порученного рабу торгового дела, ни стоимостью корабля.

4) Господин отвечает полностью (in solidum) и в том случае, если раб заключит сделку на основании предварительного сношения господина с контрагентом, на основании jussus domini (например, господин, уезжая, просил своего знакомого давать рабу деньги взаймы, если они ему понадобятся); иск здесь называется actio quod jussu.

5) Наконец, господин отвечал по сделке раба и тогда, если вследствие этой сделки какая-нибудь вещь или сумма перешла в имущество господина (in rem domini versum est: например, раб занял у кого-либо 100, из них 60 истратил, а 40 были отобраны господином). Претор дает против него actio de in rem verso, однако лишь на ту ценность, которая ему досталась (в нашем примере только на 40).

Таково было общее (личное и имущественное) юридическое положение рабов. Рабы государственные (servi publici) находились в несколько лучшем положении: они могли даже распоряжаться своим имуществом (пекулием) в размере половины по завещанию (Ulpiani regulae. 20. 16).

Но и рабы частных лиц нередко на почве пекулия приобретали большую фактическую самостоятельность. Лучшие из господ предоставляли своим рабам значительную хозяйственную свободу: так, например, Плиний рассказывает, что его рабы "dividunt, donant, reliquunt dumtaxat intra domum"[553], что он позволяет им даже совершать завещания и соблюдает их как законные (Plin. Epist. VIII. 16). Способный раб мог составить себе в виде пекулия значительное состояние; сплошь и рядом рабы имели даже своих рабов - так называемых servi vicarii. Приобретя состояние, рабы нередко выкупали себя у господ. Хотя юридически вся эта самостоятельность раба в любой момент могла быть разрушена господином, который мог отобрать peculium, - но фактически, по-видимому, такие явления были не часты и считались предосудительными. В императорское время даже устанавливается в этом отношении некоторый контроль властей. Так, например, если раб дал кому-нибудь известную сумму с тем, чтобы этот человек выкупил его и отпустил на волю, то в случае неисполнения раб может обратиться к praefectus urbi с жалобой, и praefectus, разобрав дело extra ordinem, принуждал выполнить обязательство. Таким образом, не имея права предъявлять иск в обыкновенном гражданском порядке (actio), рабы имеют возможность теперь обращаться к властям с жалобой extra ordinem, и на этой почве над описанным слоем юридических норм о рабах возникает некоторый особый слой jus extraordinarium, в некоторых отношениях модифицирующий общую картину юридического положения рабов.

Если мы перейдем теперь к способам установления рабства, то древнейшим источником его, как было уже указано, являлся плен: все попавшие в руки римлян враги делались рабами, причем в историческое время частным лицам они доставались вследствие распродажи или раздачи государством. Другим таким же древним источником является рождение от рабыни: всякое дитя рабыни делалось рабом, - безразлично, был ли отцом его раб или человек свободный. Когда в императорское время установилась упомянутая выше тенденция - favor libertatis, образовалось правило, что дитя рабыни должно считаться свободным, если его мать хоть один момент за все время беременности была свободной. Рабы приобретались, далее, путем покупки у иностранных торговцев. Сверх того, при известных условиях свободный человек мог превратиться в раба. Преторским эдиктом было установлено, что тот, кто сознательно, с корыстной целью (pretii participandi gratia[554]) даст продать себя как раба, делается действительно рабом. Согласно эдикту императора Клавдия, свободная женщина, вступившая в связь с рабом и не прекратившая ее, несмотря на требование господина, делается также рабыней. Наконец, в наказание за известные преступления преступник превращается в государственного раба (servus poenae). Последние два случая, впрочем, были Юстинианом отменены.

Прекращение рабства. Нормальным способом прекращения рабства является manumissio, отпущение на волю господином. Весьма вероятно, что в глубокой древности и этого способа не существовало: в Греции, например, господин, желавший предоставить рабу более свободное положение, мог достигнуть этого только путем передачи его какому-нибудь храму. По всей видимости, и в древнейшем Риме manumissio ставила отпущенного на волю раба только под защиту fides, то есть в положение юридически бесправного клиента (см. § 2). В историческое время, однако, дело меняется. Отпущение на волю дает уже рабу свободу юридическую, охраняемую не только нормами религии и fides, а нормами juris civilis. Такое отпущение возможно в троякой форме, причем все они предполагают известное участие органов публичной власти.

Древнейшей формой, вероятно, является освобождение в завещании - manumissio testamento. Древнейшее же завещание совершалось в народном собрании (testamentum calatis comitiis): частная воля завещателя санкционировалась всем народом, частное распоряжение делалось jussus populi. В ряду других распоряжений завещателя могло находиться и отпущение раба на волю - "servus meus Stichus liber esto"[555]. Освобождение наступает с момента вступления завещания в действие (то есть после смерти господина) и наступает тогда ipso jure. Завещатель, однако, может освободить и не прямо, а лишь возложив на наследника обязательство отпустить такого-то раба на волю: тогда необходим еще акт освобождения со стороны наследника. Раб может быть отпущен в завещании и под условием (например, если уплатит такую-то сумму наследнику); до исполнения условия он не делается еще свободным, но находится в среднем положении и называется statuliber.

Вторая форма - manumissio vindicta - носит на себе следы искусственного образования: раб освобождается здесь посредством мнимого процесса о свободе. Господин с рабом и еще третьим, нарочно для этой цели приглашенным человеком, который называется assertor in libertatem, являются к магистрату (консулу, претору), и здесь assertor, разыгрывая роль истца, накладывает на раба vindicta и говорит: "hunc hominem ex jure Quiritium liberum esse aio"[556]. На это заявление господин или молчит (как думают некоторые, например Келлер, Жирар), или же отвечает изъявлением своей воли об освобождении (как думают Карлова, Зомм). Тогда магистрат объявляет раба свободным. Процедура эта с течением времени была упрощена: сначала объявляющим освобождение (assertor) стал являться один из сопровождающих претора ликторов, а потом и сама vindicatio in libertatem отпала: сделалось достаточным простое объявление об освобождении перед властями с занесением в протокол.

Третьей формой является manumissio censu - освобождение посредством занесения цензором раба в списки граждан на основании заявления господина. Но этот способ был возможен лишь в период составления списков, а с исчезновением ценза и он, естественно, исчез.

Во второй половине республики рядом с этими формальными способами появились и способы неформальные: отпущение посредством объявления перед свидетелями - manumissio inter amicos и посредством отпускного письма - manumissio per epistolam. Отпущенный таким образом раб не делался jure civili свободным, но претор охранял его свободу мерами своей власти; для него создавалось, таким образом, особое состояние преторской свободы, обозначавшееся выражением in libertate morari[557]. В таком положении находились и рабы, отпущенные на волю не квиритским, а преторским или бонитарным собственником.

В императорское время lex Junia Norbana (вероятно, 19 г. по Р. Х.) превратила это преторское "in libertate morari" в latinitas: отпущенные в указанных формах становились теперь в положение latini, почему и называются latini Juniani. Юстиниан придал и этим формам полную силу, то есть способность делать вольноотпущенных римскими гражданами, но под условием, чтобы устное объявление или отпускное письмо были совершены при участии пяти свидетелей (c. un. C. 7. 6).

Наконец, со времен Константина присоединяется еще одна форма - manumissio in ecclesia, объявление в церкви.

Древнейшее римское право не знало никаких ограничений для освобождения рабов на волю. Напротив, в самом начале империи обнаруживается тенденция в интересах государственного блага поставить освобождение рабов под известный контроль с тем, чтобы гарантировать государство от появления большой массы вольноотпущенников, среди которых встречалось немало сомнительных элементов. Выражением этой тенденции являются два закона, оба эпохи Августа[558].

Первым из них является lex Aelia Sentia, закон 4 г. по Р. Х., который постановил следующее: а) господин, не достигший 20 лет, может освобождать своих рабов лишь при наличности уважительных оснований, доказанных перед особой комиссией de causis liberalibus[559]; b) такое же разрешение комиссии требуется для освобождения рабов, не достигших 30 лет; c) невозможно отпущение на волю in fraudem creditorum, то есть во вред кредиторам в предвидении несостоятельности; d) рабы, подвергнувшиеся наказанию за более тяжкие преступления (клейменные), в случае своего последующего освобождения не делаются гражданами, а попадают в положение peregrini dediticii и высылаются из Рима.

Другой закон - lex Fufia Caninia - касался только отпущений в завещаниях и ограничивал общее число рабов, могущих быть отпущенными сразу, известным процентом: господин, имеющий до трех рабов, может отпустить не более двух, имеющий до 10 - не более половины, до 30 - не более 1/3, до 100 - не более 1/4, до 500 - не более 1/5, но во всяком случае - не более 100.

Юстиниан lex Fufia Caninia отменил вовсе, а lex Aelia Sentia в значительной части; сохранилась только необходимость разрешения для господ, не достигших 20 лет, и запрещение отпускать in fraudem creditorum.

Освобождение по воле господина было единственным способом выхода из рабства в республиканское время. В период империи законодательство устанавливает уже и некоторые случаи, когда раб освобождается непосредственно в силу закона. Таковы: а) освобождение ex edicto Claudiano - если господин бросит больного раба на произвол судьбы, b) освобождение в награду за открытие убийцы господина, c) по закону Юстиниана - освобождение вследствие достижения епископского сана, d) освобождение вследствие 20-летней давности добросовестного проживания в качестве свободного.

Освобожденные по воле господина - вольноотпущенники (libertini), - хотя и делаются cives Romani, но все же не уравниваются с ingenui, свободнорожденными: в области публичного права они испытывают некоторые ограничения (например, не могут быть магистратами), а в области частного права над ними висит тень прежней власти господина в виде патроната. Отпустивший раба господин, patronus, является как бы отцом юридической личности вольноотпущенника, почему и патронат во многих отношениях аналогичен связи между отцом и сыном. В частности: a) libertinus должен оказывать патрону уважение - reverentiam et obsequium, не может без разрешения магистрата звать патрона в суд (in jus vocare), предъявлять против него бесчестящие иски (actiones famo-sae[560]). В случаях особой неблагодарности он даже может быть возвращен в рабское состояние (revocatio in servitutem propter ingratitudi-nem); b) libertinus обязан помогать патрону материально в нужде, давать ему содержание, alimenta; c) патрон имеет известное наследственное право после своего вольноотпущенника; d) libertinus должен оказывать патрону житейские (operae officiales) и ремесленные (operae fabriles) услуги.

Примечания:

[545] Jus vitae ac necis – "право жизни и смерти". (Пер. ред.)

[546] Supra modum et sine causaservos suos saevire – "сверх меры без причины проявлять жестокость к рабам". (Пер. ред.)

[547] Гладиаторские труппы ad bestias depugnandas – группы рабов, предназначенные для гладиаторских боев с дикими зверями. Публичные бои гладиаторов являлись любимейшим видом общественных увеселений в Риме. (Прим. ред.)

[548] Instrumentum vocale – "говорящий инструмент". (Пер. ред.)

[549] Melior condicio nostra per servum fieri potest, deterior non potest – "через раба наше положение может стать лучше, но не хуже". (Пер. ред.)

[550] Actio pauperiae – иск против владельца домашнего животно