При этом не допускается изготовление или хранение продукта до даты истечения срока действия патента с целью продажи или введения в гражданский оборот после этой даты.

Содержание последнего абзаца недвусмысленно говорит о том, что изготовление или хранение продукта для продажи вне связи с проведением научного исследования или эксперимента самим производителем является нарушением патента.

3. Чрезвычайные обстоятельства. Допускается использование запатентованных изобретения, полезной модели или промышленного образца при чрезвычайных обстоятельствах (стихийные бедствия, катастрофы, аварии) без получения разрешения патентообладателя.

Данное изъятие из исключительного права патентообладателя объясняется важностью срочного использования изобретения в общественных интересах в чрезвычайных обстоятельствах, когда необходимо предотвратить или ликвидировать последствия стихийного бедствия и иных катастроф. При этом данное изъятие из исключительного права касается только чрезвычайных ситуаций и не распространяется на любые иные катастрофы и аварии. О возникновении чрезвычайной ситуации по той или иной причине общество информируется государственными органами конкретной страны или международными организациями, оказывающими помощь в таких ситуациях.

Однако является обязательным уведомление патентообладателя в кратчайший срок об имевшем место использовании запатентованного объекта и последующая выплата ему соразмерной компенсации. Данная норма согласуется с требованием ст. 31 Соглашения ТРИПС. Какая-либо российская судебная практика по данному вопросу также отсутствует.

В издании "Патентное право: постатейный комментарий главы 72 Гражданского кодекса Российской Федерации" под редакцией П.В. Крашенинникова отмечено: "Учитывая непредсказуемый характер чрезвычайных обстоятельств, можно предположить, что материальные носители могут также без согласия патентообладателя изготавливаться заранее и храниться на случай их возможного использования". Но там же отмечено, что распространена и иная точка зрения, ограничительно толкующая свободное использование запатентованного решения при чрезвычайных обстоятельствах (Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Проспект, 2007. С. 526 и Городов О.А. Патентное право: Учеб. пособие. М.: ТК Велби; Проспект, 2005. С. 394).

Можно предположить, что свободное изготовление и хранение технических средств, которые могут быть использованы при возникновении чрезвычайной ситуации, кроме злоупотреблений ни к чему иному не приведет. Если такие технические средства имеют столь высокое значение для обеспечения безопасности, ничто не мешает уполномоченным государственным органам приобрести соответствующие права у патентообладателя и оговорить с ним условия выплаты раздельно за изготовление и хранение соответствующих продуктов и за непосредственное их использование при чрезвычайной ситуации.

4. Удовлетворение не связанных с предпринимательской деятельностью нужд. Действие исключительного права патентообладателя не распространяется на удовлетворение личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли (дохода). Таким образом, законодатель защищает интересы тех членов общества, которые используют запатентованный объект, не извлекая прибыли для себя. Например, можно изготовить и использовать на зимней рыбалке палатку, патент на которую принадлежит другому лицу, при этом такой палаткой могут пользоваться как члены семьи, так и друзья. Но продажа такой палатки, даже бывшей в употреблении, с получением прибыли уже будет рассматриваться как нарушение исключительного права патентообладателя.

Удовлетворение личных, не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, может рассматриваться не только в отношении физических, но и юридических лиц, если удовлетворение конкретных нужд не связано с предпринимательской деятельностью данного юридического лица. Например, предпринимательская деятельность юридического лица заключается в оказании сервисных услуг автовладельцам по шиномонтажу, а под удовлетворением личных нужд данного юридического лица может рассматриваться стирка спецовок сотрудников сервиса непосредственно на территории данного сервиса с использованием стирального порошка, подпадающего под действие патента. Изложенное согласуется с п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", в котором отмечено: "Под целями, которые не связаны с личным использованием, надо понимать цели использования продукта или способа для обеспечения деятельности организации или гражданина-предпринимателя (оргтехника, офисная мебель, транспортные средства и т.п.)".

5. Разовое изготовление по рецептам. Не распространяется действие исключительного права патентообладателя на разовое изготовление в аптеках по рецептам врачей лекарственных средств с использованием изобретения. Лекарственное средство - это объект-вещество (состав), которое разрешено изготавливать в аптеке в ограниченном количестве по каждому рецепту, но врач не ограничен количеством рецептов, которые он может выписывать на одно и то же лекарственное средство многим пациентам. Разовое изготовление лекарств подразумевает изготовление лекарства по конкретному рецепту для определенного пациента и не подразумевает изготовление и хранение такого лекарства впрок для продажи другим пациентам. Правонарушением в данном случае будет являться не разовое изготовление лекарства по рецепту, а его изготовление и хранение в количествах, не соответствующих разовому рецепту, для последующей продажи другим лицам. Несоблюдение данного ограничения может привести к недобросовестной конкуренции в отношении патентообладателя со стороны аптек или лечебных учреждений, обладающих мощностями для производства лекарств в количестве, достаточном для насыщения конкретного региона.

6. Исчерпание исключительного права. Норма подп. 6 комментируемой статьи отражает принцип, называемый в патентной практике "исчерпанием прав" патентообладателя. Существо данной нормы состоит в том, что перечисленные в ней действия в отношении конкретных партий (экземпляров) продукта и изделия, введенных в гражданский оборот на территории Российской Федерации патентообладателем или иным лицом с его разрешения, не считаются нарушением исключительного права патентообладателя или его лицензиата. В Российской Федерации действует национальный принцип исчерпания патентных прав.

Применяя положения об исчерпании патентных прав в отношении конкретных изготовленных продуктов (изделий), следует учитывать норму ст. 1227 "Интеллектуальные права и право собственности" ГК РФ, согласно которой интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи, за исключением случая, предусмотренного п. 2 ст. 1291 ГК РФ.

Последующие действия на рынке (перепродажа, сдача в аренду и т.п.) в отношении этого же самого продукта (его конкретных экземпляров, партии) могут совершаться уже без получения разрешения со стороны правообладателей.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2001 N 211-О отмечено, что указанное в норме об исчерпании прав ограничение распространяется только на те запатентованные объекты промышленной собственности, которые имеют вещную форму, и не охватывает исключительные права патентообладателей в отношении запатентованных в качестве изобретений способов. Тем не менее существуют некоторые условия, при которых запатентованный способ при совместном использовании с устройством также исчерпывает себя, но только при осуществлении способа тем устройством, в отношении которого уже наступило исчерпание права.

При отсутствии нормы об исчерпании прав патентообладателя действие исключительного права патентообладателя в отношении продуктов и изделий, уже введенных им в гражданский оборот, препятствовало бы свободе перемещения товаров на рынке, что противоречит основополагающему принципу свободы торговли. Так, например, запатентованная автомобильная фара, изготовленная на заводе оптической аппаратуры на основании лицензионного договора с патентообладателем, которому принадлежит патент на такую фару, подпала бы под действие этого же патента:

- при продаже фары в магазине розничной торговли в качестве запасной детали для автомобиля;

- при продаже автомобильным заводом автомобиля, на котором установлены купленные у завода оптической аппаратуры данные фары;

- при хранении запатентованных фар или автомобилей с такими фарами у торгового посредника;

- при последующей продаже автомобиля этим посредником;

- при продаже автомобиля или отдельных фар через сеть комиссионных магазинов или торгово-закупочных фирм, занимающихся сбытом битых и бывших в употреблении автомобилей, но целых запасных частей, и т.п.

Таким образом, после введения продукта или изделия в гражданский оборот на территории Российской Федерации патентообладателем или с его разрешения любым другим лицом, в том числе лицензиатом, принцип исчерпания права придает такому товару (продукт или изделие) свойство, аналогичное тому, которое именуется как патентная чистота. При этом следует учитывать, что принцип исчерпания прав, предусмотренный ГК РФ, имеет территориальный характер, ограниченный Российской Федерацией, и перепродажа таких продуктов и изделий в другие страны должна осуществляться с учетом действия национальных патентов и национальных законодательств в отношении толкования принципа исчерпания прав (национально-территориальный или международный принцип исчерпания прав).

Суд может расценить различные формы согласия на введение в гражданский оборот запатентованной продукции, что подчеркнуто в Определении Высшего Арбитражного Суда от 23.07.2008 N 9800/08 "Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации".

ЗАО "ПИРС" обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к ЗАО "Стройинвестрегион НН", ООО "СтройСпецСервис" о прекращении нарушения патента на полезную модель N 37112 "Замок для соединения свай в шпунтовых стенках" при строительстве подпорной стенки по Волжской набережной в зоне строительства жилых домов V микрорайона "Мещерское озеро" Канавинского района Нижнего Новгорода и об обязании прекратить использование "Замка для соединения свай в шпунтовых стенках".

Решением арбитражного суда от 15.02.2007, оставленным без изменения Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2007, иск удовлетворен в полном объеме по заявленным основаниям. Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа Постановлением от 31.08.2007 отменил названные судебные акты и направил дело на новое рассмотрение.

Решением арбитражного суда от 24.01.2008 отказано в удовлетворении иска. Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2008 решение оставлено без изменения. Постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 04.06.2008 вынесенные судебные акты оставлены без изменения.

Суд установил, что разработка истцом во исполнение условий договора проектной документации на строительство с включением в нее полезной модели, защищенной патентом N 37112, свидетельствует о согласии патентообладателя на введение в гражданский оборот этой полезной модели с целью строительства конкретного объекта, что в соответствии со статьей 11 Патентного закона Российской Федерации не является нарушением исключительных прав патентообладателя и не требует заключения лицензионного договора. Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в Постановлении от 31.08.2007 по делу N А43-27661/2006-15-483 отметил, что суды не дали должной правовой оценки договору подряда на выполнение проектных работ, заключенному между ЗАО "Стройинвестрегион НН" и ОАО "Нижегородский Промстройпроект", соподрядчиком по которому выступило ЗАО "ПИРС". Анализ данного соглашения и рабочего проекта строительства подпорной стенки свидетельствует о том, что ЗАО "ПИРС" добровольно включило в проектную документацию спорный конструктивный элемент (ввело его в оборот), а потому ответчики, являющиеся заказчиком и подрядчиком по реализации данного проекта, легально используют объект интеллектуальной собственности. В пункте 1.4 договора предусмотрено, что при производстве работ субподрядчик применяет профиль шпунтовой трубчатый сварной, включающий трубу и замок, согласно патенту N 37112.

В другом споре суд не признал нарушение патента в связи с более ранним введением в гражданский (хозяйственный) оборот чертежа, что следует из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.11.2007 N 768-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы...", извлечение из которого изложено ниже.

Решением Коминтерновского районного суда г. Воронежа от 21.10.2002, оставленным без изменения судами вышестоящих инстанций, было отказано, в частности, в удовлетворении исковых требований граждан С.И. Перунова и Г.А. Старцева к ОАО "Тяжэкс" им. Коминтерна и государственному унитарному предприятию "Производственное объединение "Уралвагонзавод" (далее - ПО "Уралвагонзавод") в части выплаты вознаграждения за использование изобретения "Ковш землеройной машины", защищенного патентом N 2057850, выданным 10.04.1996, с датой приоритета 22.10.1992.

Установив, что по акту от 03.07.1991 ОАО "Тяжэкс" им. Коминтерна передало принадлежавший ему чертеж, содержавший техническое решение, признанное впоследствии изобретением и защищенное спорным патентом, в собственность ПО "Уралвагонзавод", которое по данному чертежу изготавливало ковши до 01.07.1997, поставляя их для использования, в частности, ОАО "Тяжэкс" им. Коминтерна, суд, отказывая в удовлетворении требований С.И. Перунова и Г.А. Старцева как патентообладателей, сослался на ст. 11 Патентного закона Российской Федерации (в первоначальной редакции), указав при этом, что такое использование чертежа не является нарушением исключительных прав патентообладателей. Определением от 25.03.2004 Верховный Суд Российской Федерации в истребовании дела по надзорной жалобе патентообладателей отказал с указанием на то, что чертеж, в котором содержалось техническое решение, впоследствии признанное изобретением и защищенное патентом, является введенным в хозяйственный оборот средством, содержащим изобретение.

В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации Г.А. Старцев оспаривал конституционность положения абзаца седьмого ст. 11 Патентного закона Российской Федерации в отношении того, что не признаются нарушением исключительного права патентообладателя действия по правомерному введению в хозяйственный оборот средства, содержащего изобретение, защищенное патентом. По мнению заявителя, распространение понятия "применение средств, содержащих изобретения... если эти средства введены в хозяйственный оборот законным путем" на действия по изготовлению продукта по чертежу, в котором содержались сведения о техническом решении, впоследствии признанном изобретением и защищенном патентом, без приобретения лицензии на использование запатентованного изобретения не соответствует ст. 44 Конституции Российской Федерации.

Конституционный Суд Российской Федерации, изучив представленные Г.А. Старцевым материалы, не нашел оснований для принятия его жалобы к рассмотрению и отметил следующее.

Согласно оспариваемому законоположению не признавалось нарушением исключительного права патентообладателя применение средств, содержащих изобретения, полезные модели, промышленные образцы, защищенные патентами, если эти средства введены в хозяйственный оборот законным путем.

Федеральный закон от 07.02.2003 N 22-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Патентный закон Российской Федерации" уточнил оспариваемое заявителем положение, и в новой редакции оно предусматривает, что не признаются нарушением исключительного права патентообладателя ввоз на территорию Российской Федерации, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы запатентованные изобретение, полезная модель, или изделия, в котором использован запатентованный промышленный образец, если эти продукт или изделие ранее были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации патентообладателем или иным лицом с разрешения патентообладателя (выделено мной. - В.Д.).

В названной норме законодатель преследовал цель обеспечения баланса между монопольными правами патентообладателя и правами и законными интересами других лиц, что само по себе не может рассматриваться как нарушение прав, закрепленных в статье 44 Конституции Российской Федерации.

Разрешение же вопроса о том, составляла ли в данном случае передача чертежа нарушение прав патентообладателей, требует учета прав и защищаемых законом интересов всех заинтересованных сторон, связано с исследованием фактических обстоятельств конкретного дела и не входит в компетенцию Конституционного Суда Российской Федерации, как она установлена в статье 125 Конституции Российской Федерации и статье 3 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации".

Отличие нового подп. 6 ст. 1359 от ранее действовавшего состоит в том, что дополнение предусматривает введение в гражданский оборот продукта или изделия без разрешения патентообладателя, но при условии что такое введение в гражданский оборот было осуществлено правомерно в случаях, установленных ГК РФ.

Можно полагать, что под правомерным введением продуктов и изделий в гражданский оборот на территории Российской Федерации понимаются действия, перечисленные в п. п. 1 - 5 ст. 1359 и в ст. ст. 1360 и 1361 ГК РФ.

Обратим внимание на следующее извлечение из Постановления от 02.11.2010 по делу N А48-4851/2009 Федерального арбитражного суда Центрального округа.

Получить разрешение патентообладателя должен лишь субъект, который первым производит или продает запатентованное изделие. Все последующие его владельцы, если изделие было введено в гражданский оборот с согласия патентообладателя, то есть законным путем, могут использовать его, не испрашивая на это особого согласия патентообладателя.

В деле N А60-42273/2013 Суда по интеллектуальным правам (Постановление от 26.09.2014), в котором рассматривался спор о взыскании задолженности и процентов по лицензионному договору, относящемуся к полезной модели "Установка для получения диоксида хлора" по патенту Российской Федерации N 45378, суд кассационной инстанции отметил, что концептуальное положение, являющееся реализацией принципа исчерпания прав, правомерно принято во внимание судами с точки зрения оценки действий ответчика по соблюдению законодательства о патентных правах, поскольку после введения правообладателем в гражданский оборот продукта, в котором использована полезная модель, дальнейшее использование такого продукта осуществляется свободно. С этой точки зрения дальнейшая перепродажа ответчиком введенной самим правообладателем в гражданский оборот установки не может быть квалифицирована как использование патентных прав, а следовательно, на нее не может распространяться действие лицензионного договора.

В споре, рассмотренном Судом по интеллектуальным правам (Постановление от 26 сентября 2014 г. по делу N А33-16741/2013) о запрете использования полезной модели по патенту N 130440 "Информационный стенд" суд удовлетворил кассационную жалобу и отметил, что из решения от 18.02.2014 следует, что факт нарушения ответчиком прав истца состоит в том, что информационный стенд, размещенный в лифтовой кабине жилого дома, использован ответчиком для размещения рекламы. При этом судом первой инстанции не дана оценка доводу ООО "Л-Медиа" о том, что оно не нарушало исключительных прав истца на полезную модель, так как является только распространителем рекламы и не занимается производством или иным введением в гражданский оборот информационных стендов. Суд апелляционной инстанции также оставил без внимания эти доводы, которые были изложены и в апелляционной жалобе.